Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2023 г. N 01АП-8441/22 по делу N А43-26354/2021

г. Владимир

09 марта 2023 г.

Дело N А43-26354/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 01.03.2023.

Полный текст постановления изготовлен в полном объеме 09.03.2023.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Л.П.,

судей Тарасовой Т.И., Насоновой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Козиной О.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "СаратовТрансГидроМеханизация", общества с ограниченной ответственностью "Ботаника групп" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 11.10.2022 по делу N А43-26354/2021

по иску общества с ограниченной ответственностью "Д2" (ОГРН 1025201100726, ИНН 5220002362)

к обществу с ограниченной ответственностью "СаратовТрансГидроМеханизация" (ОГРН 1056405003269, ИНН 6452908423)

о взыскании денежных средств,

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора: государственного казенного учреждения Саратовской области "Управление капитального строительства" (ОГРН 1186451000306, ИНН 6452131987), общества с ограниченной ответственностью "Студия архитектура живой формы" (ОГРН 1107746355969, ИНН 7722716484), общества с ограниченной ответственностью "Ботаника групп" (ОГРН 1196451016046, ИНН 6450107330),

при участии:

от заявителей: от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "СаратовТрансГидроМеханизация" - Дарвиной Ю.С. по доверенности от 26.05.2022 сроком действия 1 год (диплом, паспорт); от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Ботаника групп" - Ломакина С.А. по приказу (паспорт);

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Д2" - Кутяева И.М. по доверенности;

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Студия архитектура живой формы" - Налитовой М.И. по доверенности (диплом, паспорт);

иные участвующие в деле лица явку полномочных представителей не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Д2" (далее - истец, ООО "Д2", заказчик) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СаратовТрансГидроМеханизация" (далее - ответчик, ООО "СаратовТрансГидроМеханизация", подрядчик) о взыскании с ответчика 120 464 745 руб. 23 коп. убытков по договору субподряда от 06.07.2020 N 13-20 (с учетом уточнения в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением от 11.10.2022 Арбитражный суд Нижегородской области исковые требования удовлетворил в полном объеме.

Не согласившись с судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "СаратовТрансГидроМеханизация", общество с ограниченной ответственностью "Ботаника групп" обратились в Первый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

ООО "Ботаника групп", обжалуя решение суда, указывает, что ходатайство о приостановлении рассмотрения дела осталось не рассмотренным судом.

Кроме того, уточнения от 02.03.2022 не были приняты в ходе процесса, данное процессуальное действие нигде не нашло своего отражения. Кроме того, при уточнении иска не оплачена государственная пошлина за его рассмотрение.

Также ссылается на непредоставление судом возможности вновь привлеченным лицам с учетом имеющихся сроков (один день) для подготовки позиции по ходатайству о назначении по делу экспертизы.

ООО "Саратовтрансгидромеханизация" в апелляционной жалобе указало, что судом необоснованно не приняты во внимание письменные пояснения эксперта.

Отмечает, что эксперт, основываясь на официальных данных о погоде, пришел к выводу, что крайние сроки посадки луковичных в 2020 году следует установить 30 октября (за две недели до наступления периода отрицательных температур), для многолетних цветочных культур - 15 октября (за месяц до наступления отрицательных температур).

Заключение ФГБОУ ВО "Саратовский государственный аграрный университет имени Н.И. Вавилова" не содержит даты его составления, о времени и месте проведения экспертизы никто уведомлен не был, поэтому причины, указанные в заключении, не является заранее установленными.

Суд, в судебном акте цитирует коллективные акты осмотра от 12.05.2021, которые фиксируют, что частичное произрастание растений имеется, что исключает их полное вымерзание, работы по устройству полива производились и после фактической приемки работ по озеленению и фактически не завершены до сих пор, система автоматического полива не работает (абз. 7 стр. 5 судебного акта).

Зафиксировано нахождение луковиц на поверхности, выполнение смежных работ.

Следовательно, непринятие факта и вывода эксперта, что отсутствие полива также является причиной гибели растений необоснованно.

Таким образом считает, что вывод суда первой инстанции о невозможности принятия пояснений эксперта не соответствует обстоятельствам дела, привел к принятию незаконного судебного акта.

Суд, имея по делу противоречивые доказательства, не назначил по делу строительно-техническую экспертизу.

Эксперт пришел к выводу, что в результате механического повреждения грунта погибло до 20 % растений.

Указал, что ответчиком представлено экспертное исследование N 22/03-62. На исследуемом объекте до проведения работ, в период проведения работ, так и после выполнения работ ООО "Саратовтрансгидромеханизация", проводились иные работы, не связанные с благоустройством и озеленением территории, а именно: сантехнические работы, электромонтажные работы, устройство дорожек, площадок, устройство малых архитектурных форм, установка опор и маяков. Так же было установлено, что после посадки цветников проводились работы но устройству ливневого водоотведеиия и другие смежные работы, что нарушает требования СП 82.13330.2016 Благоустройство территорий, актуализированная редакция СНиП II1-10-75, МДС 13-5.2000 Правила создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации. Данные работы могли привести к нарушению целостности почвенного покрова и повреждению растений.

Ответчиком представлено заключение специалиста N 277-07/22 от 06.07.2022, подготовленное ООО "Коллегия судебных экспертов". По итогу исследования эксперт пришел к выводу, что производство работ по благоустройству территории на объекте "Парк покорителей космоса им. Ю. Гагарина (1 этап), Саратовская область, Энгельсский район" не могло оказать влияние на грунт и вызвать повреждение луковичных и многолетний растений.

Резюмирует, что по вопросу механических повреждений имелось два досудебных заключения. При наличии противоречий в выводах экспертов, необходимо назначение экспертизы в области строительства для установления истины по делу.

Считает вывод суда о том, что влияние механических повреждений грунта на гибель растений (при условии, что материалами дела установлена иная причина гибели растений) не освобождает от ответственности по статье 755 ГК РФ не основан на нормах права. Механические повреждения возникли в результате работы третьих лиц, но не ответчика, что исключает возложение ответственности по статье 15 ГК РФ.

Суд не применил статью 405 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Отметил, что ООО "СТГМ" направляло в адрес истца ряд писем, включая исх. N 72 от 24.08.2020, которым сообщало, что работы третьих лиц препятствуют выполнению работ со стороны ответчика и стройготовность объекта отсутствует.

ООО "Д2", как профессиональный участник рынка строительства, выигравший государственный контракт, взявший на себя исполнение обязательств по озеленению в срок до 30.09.2020, знало о нарушении уже своих обязательств, повлекших нарушение контракта и об обстоятельствах, препятствующих их исполнению в срок, однако не приняло никаких разумных действий, а наоборот, переложило всю ответственность на ответчика.

ООО "Саратовтрансгидромеханизация" осуществило высадку 98% объема всего материала (1 634 676 шт. луковичных и многолетних растений, АОСР N 18Б от 26.10.2020) в разрешенные сроки, как указал эксперт "крайние сроки посадки луковичных в 2020 следует установить до 30.10.2020".

Около 2 % насаждений было высажено до 12.12.2020 по мере предоставления строительной готовности, зависящей от субподрядчиков заказчика.

Просрочка кредитора выражена также в отсутствие стройготовности объекта и проведение иных работ субподрядчиками, контроль над которыми осуществляло ООО "Д2".

ООО "Д2" заключило договор на поставку посадочного материала (01.10.2020) за пределами срока выполнения работ, предусмотренного, в первую очередь контрактом.

Многолетние и луковичные растения по объективным причинам не могли быть высажены в сроки, указанные экспертом, поскольку велись работы иными компаниями - субподрядчиками истца:

согласно акту освидетельствования скрытых работ N 8.3.12 от 20.12.2020 между ООО ДСП "Дарнит-2" и ООО "СМ1ГДОН" прокладка кабелей в канализации проведена 06.11.2020,

согласно акту освидетельствования скрытых работ N 6.2.15 от 13.12.2020, N 6.2.17 от 15.12.2020 между ООО ДСП "Дарнит-2" и ООО "СМП-ДОН" установка светильников декоративного освещения,

согласно акту освидетельствования N 5.5 от 02.12.2020 между ООО ДСП "Дарнит-2" и ООО "СМП-ДОН" монтаж опорной рамы,

согласно акту освидетельствования скрытых работ N 6.1.52 от 29.11.2020 между ООО ДСП "Дарнит-2" и ООО "СМН-ДОН" установка опор наружного освещения со светильниками,

согласно акту освидетельствования скрытых работ N 8.3.1 от 20.11.2020 между ООО ДСП "Дарнит-2" и ООО "СМП-ДОН" бурение котлована под закладную деталь опоры "Маяк",

согласно акту освидетельствования срытых работ N 5 от 15.11.2020 между ООО ДСП "Дарнит-2" и ООО ТД "Альфастрой" устройство мощения площади (площадь приземления капсулы),

согласно акту освидетельствования скрытых работ N 2 от 17.11.2020, N 3 от 18.11.2020 между ООО ДСП "Дарнит-2" и ООО ТД "Альфа-строй" устройство мощения площади (площадь 108 минут).

Пунктом 6.3 раздела 6 Правил создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации, утвержденных приказом Госстроя РФ от 15.12.1999 N 153, предусмотрено, что на озелененных территориях запрещается проводить разрытия для прокладки инженерных коммуникаций согласно установленным правилам, складировать любые материалы.

ООО "Саратовтрансгидромеханизация" представлено экспертное исследование N 22/03-62, согласно которому эксперт установил, что на сроки начала производства работ по договору субподряда N 13-20 от 06.07.2020 по следующим участкам: участок N 1 (Путь 108 минут, Площадь космонавтов), участок N 2 (Площадь "Место приземления капсулы) повлияли: нарушение сроков поставки материала ООО ДСП "Дарнит-2" (с 07.10.2020 по 12.11.2020), в результате чего выполнение работ ООО "Саратовтрансгидромеханизация" в более ранний период не представлялось возможным; производство строительно-монтажных работ иными субподрядчиками, которые необходимо было закончить до начала благоустройства территории и ее озеленения, согласно требованиям, п. 9.2 СП 82.13330.2016 Благоустройство территорий, актуализированная редакция СНиП IIP 10-75, МДС 13-5.2000 Правила создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации.

Третье лицо (общество с ограниченной ответственностью "Студия архитектура живой формы") поддерживает довод ответчика о том, что судом первой инстанции необоснованно не приняты во внимание письменные пояснения эксперта АНО "Судебно-экспертная коллегия" Никольского А.Н., подготовленные на основании определения суда от 28.04.2022.

Пояснил, что экспертное заключение АНО "Судебно-экспертная коллегия" N 01-02/2022 от 13.01.2022 было подготовлено на основании имевшихся на 10.11.2021 (дата вынесения судом первой инстанции определения о назначении судебной экспертизы) документов.

Справки Саратовского центра по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды - филиал ФГБУ "Приволжское управление по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды" от 29.03.2022 N 210 (о среднесуточных температурах в октябре-декабре 2020, т.е. в период проведения ответчиком работ по посадке растений) и от 27.04.2022 N 297 (о среднесуточных температурах мая-июня 2021) были приобщены к материалам дела 28.04.2022 и при подготовке экспертного заключения не учитывались.

Позиция, изложенная экспертом Никольским в письменных пояснениях, не противоречит экспертному заключению N 01-02/2022 от 13.01.2022, лишь дополняет и конкретизирует выводы экспертов, изложенные в экспертном заключении.

На странице 14 экспертного заключения N 01-02/2022 от 13.01.2022 отмечено: "Согласно имеющемуся в материалах дела протоколу проведённого 12.05.2021 рабочего совещания, после посадки цветников многолетних и луковичных растений проводились работы по устройству ливневого водоотведения, проведение смежных работ, установлено отсутствие системы автополива растений. Проведение подобных работ связано с нарушением целостности почвенного покрова на отдельных участках и привело к гибели части растений".

На странице 19 экспертного заключения указано: "Под внешними физическими воздействиями следует понимать проведение любых механизированных работ, способствующих нарушению целостности растений. Согласно Приказу Госстроя РФ от 15.12.1999 N 153 "Об утверждении Правил создания, охраны и содержания зелёных насаждений в городах Российской Федерации" на озеленённых территориях запрещается проводить разрытия для прокладки инженерных коммуникаций согласно установленным правилам. Таким образом, к внешним физическим воздействиям, способствующим утрате жизнеспособности растениями следует отнести разрытие почвы для прокладки инженерных коммуникаций".

Просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, учитывающий дополнительные письменные пояснения эксперта Никольского А.Н.

ООО "Д2" в отзыве на апелляционные жалобы ООО "Саратовтрансгидромеханизация" (ООО "СТГМ"), ООО "Ботаника Групп" считает доводы апелляционных жалоб необоснованными.

Сослался на наличие предусмотреных договором гарантийных обязательств со стороны ответчика.

Эксперт Никольский Александр Николаевич в судебных заседаниях пояснил, что причиной гибели многолетних и луковичных растений является вымерзание в результате поздней высадки указанных растений; механических повреждений на растениях и посадочном материале не обнаружено. Обнаруженные следы механического воздействия на почву не могли привести к гибели растений, а обнаруженные следы механического воздействия на почву были выявлены за пределами зоны посадки многолетних и луковичных растений; акты освидетельствования скрытых работ (далее - АОСР), которые были приобщены ответчиком в материалы дела, а также справка Саратовского центра по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды - филиал ФБГУ "Приволжское управление по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды" от 29.03.2022 N 210 существенно не повлияли на те выводы, которые были сделаны экспертом в заключении эксперта от 13.01.2022 N 01-02/2022, а основной и первичной причиной гибели растений является вымерзание в результате поздней высадки указанных растений; в "процентовку" причин гибели зеленых насаждений включены: "Естественный отпад", "Механические повреждения", "Нарушение эксплуатации".

ООО "Д2" с указанной позицией эксперта не согласно, считает, что указанные пояснения противоречат ранее высказанной им позиции по делу, доведенной до суда в том числе при допросах эксперта в судебных заседаниях.

В ответе на вопрос 3 в заключении эксперта эксперт указал: в ходе проведения экспертизы установлено, что основной причиной гибели луковичных и многолетних растений является вымерзание. Вымерзание наступило вследствие снижения температуры ниже климатических норм на фоне поздней посадки многолетних и луковичных растений.

В ходе допроса эксперта в судебных заседаниях 21.03.2022 и 28.04.2022 эксперт сообщил суду, что основная причина гибели растений - вымерзание. Остальные причины являются вторичными, основаны именно на вымерзании растений.

Согласно дополнительным пояснениям эксперта, с использованием дополнительных материалов, а именно: АОСР, им были сделаны выводы о причинах гибели многолетних и луковичных растений на участке маршрута "108 минут", площадью 16 729 кв.м. Эксперт указал, что по причине механических повреждений погибло 21,35% от высаженных луковичных растений, 21,34% многолетних растений.

Ссылка ответчика и третьего лица на АОСР и о якобы наличии признаков механических повреждений несостоятельна опровергается представленными в материалы дела доказательствами, в том числе журналом работ на объекте, рабочей документацией по работам: сантехнические работы (ООО "Система"), электромонтажные работы (ООО "СМП-Дон"), бетонные работы, устройство плит (ООО "ТД Альфа-строй"), рабочей документацией по озеленению, которая содержит схему посадки растений.

При сопоставлении указанных доказательств можно установить, что работы: сантехнические работы (ООО "Система"), электромонтажные работы (ООО "СМП-Дон"), бетонные работы, устройство плит (ООО "ТД Альфа-строй"), указанные в АОСР, не могли повлиять на всхожесть растений на объекте.

Кроме того, данный довод опровергается заключением судебной экспертизы, где указано на отсутствие признаков механического повреждения на посадочном материале.

Заключением специалиста от 06.07.2022 ООО "Коллегия Судебных Экспертов" подтверждаются доводы ООО "Д2" об отсутствии оснований полагать, что производство работ на объекте: сантехнические работы (ООО "Система"), электромонтажные работы (ООО "СМП-Дон"), бетонные работы, устройство плит (ООО "ТД Альфа-строй"), указанные в АОСР, не могло повлиять на высаженные растения и посадочный материал.

Считает, что обнаруженные недостатки возникли по вине ответчика, ненадлежащим образом исполнившего свои договорные обязательства.

Со ссылкой на положения статей 723, 716, 719 ГК РФ полагает, что будучи профессиональным участником рынка, ответчик не предупредил истца о негативных последствиях поздней посадки растений, в связи с чем не вправе ссылаться на недобросовестное поведение генподрядчика.

По мнению истца, подрядчик не принял все меры надлежащего исполнения обязательства при той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась по характеру договора.

Обратил внимание суда, что ранее (при назначении экспертизы) ответчик не ссылался на доводы о механических повреждениях растений.

Считает решение первой инстанции обоснованным.

ООО "Д2" представило дополнительную письменную позицию по делу. Процессуальных оснований для непринятия таких дополнений судом не установлено, в связи с чем, соответствующее ходатайство третьего лица удовлетворению не подлежит.

В дополнениях истец указал, что согласно условиям договора подрядчик предоставил заказчику гарантию на результат всего объема выполненных работ и посаженного материала без исключений из него какого-либо процента естественного отпада.

Обратил внимание суда, что сделанные экспертом выводы с точностью совпадают с пояснениями ООО "Ботаника групп", что вызывает сомнения в проведении экспертом независимого исследования и сопоставления документов с иными материалами дела.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании поддержали позиции своих доверителей.

Представитель истца сослался на преюдициальное значение решения суда по делу N А57-15956/2021, где рассмотрено требование основного заказчика к ООО "Д2" об обязании устранить недостатки работ на объекте.

Обратил внимание, что рассматриваемая экспертиза положена в основу выводов суда по указанному делу.

Представитель ООО "Студия архитектура живой формы" указала на недобросовестность поведения истца. Пояснил, что посадочный материал изначально заказан ООО "Студия архитектура живой формы" под рассматриваемый объект. Иного материала на соответствующем рынке не имелось. Возможность самостоятельного приобретения ответчиком посадочного материала отсутствовала, поскольку изначально данный объем входил в объем работ по договору истца и ООО "Студия архитектура живой формы". Причины изъятия данного объема из договора ему неизвестны. Указал наличие неисполненных обязательств по оплате работ со стороны истца.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает жалобу в отсутствие иных участвующих в деле лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, по имеющимся материалам дела.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (заказчик) и ООО "Студия архитектура живой формы" (подрядчик) заключен договор субподряда от 17.07.2020 N 12-20, в соответствии с которым заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению работ на объекте капитального строительства "Парк покорителей космоса имени Юрия Гагарина (1-ый этап)". Саратовская область, Энгельсский район, а заказчик обязуется принять их результат и оплатить установленную настоящим договором цену.

Согласно пункту 3.1 договора цена договора составляет 169 754 092 руб. 80 коп.

Дополнительным соглашением от 01.10.2020 N 2 к договору стороны исключили часть работ по озеленению из договора, изложив, в том числе пункт 3.1 договора в следующей редакции: "цена настоящего договора составляет 26 991 343 руб. 20 коп..." с приложением локального сметного расчета и графика выполнения работ.

Между истцом и ответчиком заключен договор субподряда от 06.07.2020 N 13-20, в соответствии с которым заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению работ на объекте капитального строительства "Парк покорителей космоса имени Юрия Гагарина (1-ый этап)". Саратовская область, Энгельсский район, а заказчик обязуется принять их результат и оплатить установленную настоящим договором цену.

Согласно пункту 2.1 договора срок выполнения работ - до 01.11.2020.

Согласно пункту 4.1 договора подрядчик обязуется устранять за свой счет выявленные в процессе выполнения работ и после их завершения в гарантийный срок недостатки (дефекты) работ, возникшие вследствие невыполнения и (или) ненадлежащею выполнения работ подрядчиком и (или) третьими лицами, привлеченными им для выполнения работ, а в случае, если указанные недостатки (дефекты) причинили убытки заказчику и (или) третьим лицам, возместить убытки в полном объеме в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

В соответствии с разделом 7 договора подрядчик гарантирует, что качество выполняемых им работ, поставляемого оборудования по договору, соответствует действующим стандартам, нормам и правилам, а также нормативам и требованиям, заложенным в проекте, пункт 7.1 договора.

Гарантийный срок на объект устанавливается сроком на 2 года, пункт 7.2 договора.

В течение гарантийного срока заказчик в течение 10 календарных дней с момента обнаружения недостатков (дефектов) работ или материалов, оборудования уведомляет об этом подрядчика. Не позднее 10 календарных дней со дня получения подрядчиком уведомления о выявленных недостатках (дефектов) работ стороны составляют акт с указанием недостатков, причин их возникновения, порядка и сроков их устранения. В случае уклонения подрядчика от составления акта выявленных недостатков (дефектов) работ в установленный срок заказчик вправе составить ею без участия подрядчика.

После получения такого уведомления подрядчик в течение 15 дней проводит устранение обнаруженных недостатков за счет собственных средств. При этом гарантийный срок продлевается на период устранения недостатков, пункт 7.3 договора.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты) работ, обнаруженные в период гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта и его частей, неправильной эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного заказчиком или привлеченными заказчиком третьими лицами (пункт 7.5 договора).

Устранение недостатков дефектов работ, выявленных в течение гарантийного срока, осуществляется силами и за счет собственных средств подрядчика (пункт 7.6 договора).

Договором предусмотрено право заказчика требовать возмещения убытков в случае ненадлежащего выполнения работ, неустранения недостатков выполненных работ (пункты 4.1, 7.7 договора).

Впоследствии сторонами заключены: дополнительное соглашение от 01.08.2020 N 1, в соответствии с которым стороны пришли к соглашению изложить пункт 3.1 договора в следующей редакции: "цена настоящего договора составляет 119 066 186 руб. 40 коп..." с приложением локального сметного расчета; дополнительное соглашение от 06.10.2020 N 2, в соответствии с которым пункт 3.3 договора изложен в новой редакции; дополнительное соглашение от 27.10.2020 N 3, в соответствии с которым стороны пришли к соглашению изложить, в том числе, пункт 1.3 договора в следующей редакции: подрядчик обеспечивает поставку необходимых для строительства материалов, изделий, конструкций и оборудования, их приемку, разгрузку, складирование и хранение. Работы также могут выполняться из материала заказчика.

Во исполнение условий договора истец представил ответчику давальческое сырье (растения) для производства работ по озеленению территории, что подтверждается накладными на отпуск материалов на сторону от 05.10.2020, от 09.10.2020, от 12.10.2020, от 16.10.2020, от 19.10.2020, от 20.10.2020, от 22.10.2020, актами приема-передачи материала от 07.10.2020, от 09.10.2020, от 12.10.2020, от 22.10.2020, от 23.10.2020, от 26.10.2020, от 27.10.2020, от 29.10.2020, от 30.10.2020, от 06.11.2020, от 09.11.2020, от 12.11.2020.

Материал приобретен истцом у ООО "Студия архитектура живой формы", что подтверждается представленными в материалы дела товарными накладными.

Во исполнение условий договора ответчиком выполнены работы, в том числе по озеленению территории объекта из давальческого сырья (стоимость материала для озеленения в цену работ по договору не входит), что подтверждается актами о приемке выполненных работ, и соответствующими справками о стоимости выполненных работ и затрат, подписанными сторонами.

Работы выполнены с привлечением субподрядчика на основании заключенного между ответчиком (заказчик) и ООО "Ботаника групп" (подрядчик) договора от 16.07.2020 N 162, в соответствии с которым заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению работ на объекте капитального строительства "Парк покорителей космоса имени Юрия Гагарина (1-ый этап)". Саратовская область, Энгельсский район, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить установленную настоящим договором цену (срок выполнения работ до 25.12.2020, цена работ составляет 59 571 117 руб. 60 коп.).

Впоследствии в период гарантийного срока сторонами осуществлен выход на объект по текущим вопросам озеленения.

По факту выхода с участием представителей истца, ответчика, ООО "Студия архитектура живой формы", ООО "Ботаника групп" составлены протоколы от 12.05.2021, от 26.05.2021, что сторонами не оспаривается.

По результатам осмотра 12.05.2021 установлено следующее:

в ходе инспектирования состояния луковичных растений на цветнике из многолетних и луковичных растений (территории маршрута "108 минут") и на территории "Кедровник" было выявлено следующее:

- на территории цветника выполняются работы по устройству ливневого водоотведения, при которых выкопан грунт на расстоянии 80 см - 2 м от бортового камня;

- при производстве смежных работ полностью вытоптаны растения вдоль дорог на ширину 1-3 м;

- работы по устройству автоматического полива производились и после фактической приемки работ по озеленению и фактически не завершены до сих пор;

- система автоматического полива на 12.05.2021 не работает, полив осуществляется вручную с использованием шлангов. Соблюсти технологию и норму полива, предусмотренную Правилами создания, охраны и содержания зеленых насаждении в городах РФ МДС 13-5-2000, утвержденными приказом Госстроя РФ от 15.12.1999 N 153, не представляется возможным;

- всходы луковичных растений (Тюльпан ботанический/Tulipa botanical, Хионодокса/Chionodoxa, Сцилла сибирская/Scilla siberica; Крокус ботанический/Crocus botanical) практически отсутствуют;

- всходы тюльпанов ботанических являются единичными, стебли и листья слабые, бутоны фактически не сформированы;

- на поверхности грунта визуализируются засохшие луковицы в количестве примерно 5-7 шт. на 1 м3;

- луковицы, расположенные на поверхности грунта, мягкие, высохшие, при нажатии рассыпаются "в мел";

- следов вредителей и механических повреждений на находящихся на поверхности грунта луковицах визуально не обнаружено;

- у участников рабочего совещания также имеются материалы фото- и видеофиксации отсутствия полива в жаркие дни в апреле; отсутствие полива негативно сказывается на состоянии посадочного материала;

в ходе инспектирования состояния многолетних растений на цветнике из многолетних и луковичных растений (территории маршрута "108 минут") было выявлено следующее:

- при производстве смежных работ полностью вытоптаны растения вдоль дорог на ширину 1 -3 м;

- система автоматического полива на 12.05.2021 не работает; полив осуществляется вручную с использованием шлангов; соблюсти технологию и норму полива, предусмотренную Правилами создании, охраны и содержания зеленых насаждений в городах РФМДС 13-5-2000, утвержденными приказом Госстроя РФ от 15.12.1999 N 153, не представляется возможным;

- фактическое количество живых растений составляет около 70% от проектного количества в 16 шт./м2; необходимо срочно запустить систему автоматического полива для препятствования последующей неминуемой гибели всех многолетних растений;

- отпад многолетних растений (в том числе Овсяница сизая/Festuca glauca) превышает нормативный в связи с тем, что была нарушена технология посадки; для предотвращения дальнейшего отпада растений необходимо срочно укрепить растения в грунте;

- часть многолетников лежит на поверхности грунта, что привело к их гибели; возможные причины: нарушена технология посадки либо следствие действий субподрядчиков, выполнявших смежные работы;

инспектирование состояния многолетних растений на круглой рабатке на территории у места приземлении капсулы:

- фактическое количество растений живых составляет около 25% от проектного количества в 16 шт./м2;

- отпад многолетних растений (в том числе Овсяница сизая/Festuca glauca) превышает нормативный в связи с тем, что была нарушена технология посадки. Для предотвращения дальнейшего отпада растений необходимо срочно укрепить растения в грунте;

- большинство растений не заглублены в грунт;

- после посадки проводилось подключение электричества к мачте арт-объекта "Маяк";

- представители ООО "Ботаника Групп" заявили, что у них имеются материалы фото- и видеофиксации производства иных смежных работ;

- необходим профессиональный агротехнический уход за цветником. При осуществлении ухода руководствоваться Правилами создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах РФ МДС 13-5-2000, утверждёнными приказом Госстроя РФ от 15.12.1999 N 153, а также Постановлением Правительства Москвы от 10.09.2002 N 743-1111 "Об утверждении Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы" (как более детально проработанным нормативным правовым актом).

Рекомендуется подсев смеси однолетников и досадка многолетних цветов.

По результатам осмотра 26.05.2021 установлено следующее:

- в ходе инспектирования состояния луковичных растений на цветнике из многолетних и луковичных растений (территории маршрута "108 минут") и на территории "Кедровник" было выявлено:

- при производстве смежных работ полностью вытоптаны растения вдоль дорог на ширину 1-3 м;

- работы по устройству автоматического полива не завершены, полив осуществляется вручную с использованием шлангов. Соблюсти технологию и норму полива, предусмотренную Правилами создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах РФ МДС 13-5-2000, утверждёнными приказом Госстроя РФ от 15.12.1999 N 153, не представляется возможным;

- при проведении работ по устройству системы полива растения подвергались механическому воздействию (вытаптыванию), грунт - уплотнению, кроме того, небольшая часть многолетников (например, овсянница) вырывались;

- всходы луковичных растений (Тюльпан ботанический/Tulipa botanical, Хионодокса/Chionodoxa; Сцилла сибирская/Scilla siberica, Крокус ботанический/Crocus botanical) практически отсутствуют;

- на поверхности грунта визуализируются засохшие луковицы, следов вредителей и механических повреждений на находящихся на поверхности грунта луковицах визуально не обнаружено.

Нахождение луковиц на поверхности могло быть вызвано обильным таянием снега, при котором вымывался верхний слой грунта. Размещение растений, плотность посадки, глубина заделки луковичных соответствует требованиям. Практически на всех луковичных растениях основным видом повреждения является вымерзание либо вымокание, признаков каких-либо иных повреждений не имеется. Необходима экспертиза.

В соответствии с заключением ФГБОУВО "Саратовский государственный аграрный университет имени Н.И.Вавилова" общая приживаемость растений составляет около 25%; среди выживших растений: 30% имеют низкое жизненное состояние, 70% жизнеспособны. Основной причиной гибели растений и посадочного материала, низкого жизненного состояния выживших растений является нарушение сроков посадки.

Посадка при низких положительных и отрицательных температурах, в мёрзлый грунт не позволила растениям адаптироваться к отрицательным температурам - растения вымерзли, получили значительные повреждения. Посадка в декабре не позволила луковицам укорениться, в связи с этим при осадке грунта во время снеготаяния луковицы оказались на поверхности почвы. Размещение растений, плотность посадки, глубина заделки луковичных соответствует требованиям. Качество посадочного материала соответствует требованиям, практически на всех растениях основным видом повреждения является вымерзание, признаков каких-либо иных повреждений нет.

По утверждению истца, в ходе эксплуатации объекта в период гарантийного срока выявлены недостатки выполненных работ по озеленению территории объекта (всходов соответствующего количества живых растений не наблюдается), в связи с чем истцом в адрес ответчика направлены претензии с требованием исполнить гарантийные обязательства, которые оставлены последним без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с данным исковым заявлением.

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 307, 309, 310, 702, 721, 722, 723, 755, 393, 15, 401, 716, 328 ГК РФ, результатами проведенной по делу экспертизы, указывающей на основную причину гибели растений -вымерзание, установив отсутствие предупреждений со стороны ответчика о последствиях поздней высадки растений, пришел к выводу о наличии оснований для взыскания спорных убытков.

Вместе с тем судом первой инстанции не принято во внимание следующее.

Посадочный материал являлся давальческим, его стоимость не входила локальный сметный расчет по договору между сторонами.

Передавая материал ответчику, истец, сам будучи профессиональным участником рынка, выступая генподрядчиком по объекту, исполняя свои обязательства перед основным заказчиком в отсутствие предупреждения основного заказчика о последствиях поздней посадки растений, должен был осознавать вероятность гибели растений. Вместе с тем, действия истца были направлены на завершение работ по контракту, не смотря на истечение допустимых сроков посадки растений в грунт.

Кроме того, письмом от 24.08.2020 (л.д. 147, т. 1) ответчик обращал внимание истца на необходимость учета погодных условий при производстве посадочных работ.

Согласно дополнительному соглашению к государственному контракту выполнение работ по проекту озеленение должно было проводиться в августе-сентябре 2020 года (л.д.79-78,т.6).

Вместе с тем, как указывает сам истец, спорный объем по озеленению был исключен из объемов работ прежнего субподрядчика (ООО "Студия архитектуры живой формы") только 01.10.2020.

Ввиду изложенного поведение истца свидетельствует о том, что он допускал возможные последствия порядка выполнения работ.

Постановление суда апелляционной инстанции по делу N А57-15956/2021 также содержит вывод о том, что ООО "Д2", заведомо зная о негативных последствиях поздней посадки растений, не приостановило выполнение работ по контракту (стр. 14, 8 абз., стр. 15 абз. 2).

При таких обстоятельствах ссылки истца на положения статьи 716 ГК РФ в данном случае подлежат отклонению.

Кроме того, согласно условиям договора между сторонами (пункт 7.2) гарантия распространяется на работы или материалы.

Вместе с тем, доказательств нарушения подрядчиком техники производства самих работ не имеется. Согласно заключению судебного эксперта нарушения глубины и плотности посадки растений не выявлено (л.д. 141, т. 6).

При этом, согласно заключению судебного эксперта, проведение укрытия растений могло способствовать предотвращению их гибели (л.д. 127, т. 6).

Кроме того, согласно выводам эксперта укрытие цветников, как мера для предотвращения гибели растений, не предпринимались. Подобные работы следует отнести к эксплуатации объектов озеленения.

Исходя из содержания локальной сметы не следует, что на ответчика возлагался уход, укрытие полив растений в последующие после посадки периоды (л.д. 52, т. 1).

Как указал эксперт, зимой 2020 года в зоне проведения работ наблюдалась аномально холодные погодные условия (л.д.124-125, т. 6).

В соответствии с абзацем третьим пункта 1 статьи 705 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы несет подрядчик только до ее приемки заказчиком.

Таким образом, поскольку истцом работы были приняты без замечаний, оснований для возложения риска утраты результата работ на ответчика не имеется.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о наличии недостатков выполненных работ, на которые распространяется гарантия ответчика, противоречит обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Ссылка истца на дело N А57-15956/2021, как безусловное основание для вывода о вине ООО "СТГМ" в ненадлежащем выполнении ООО "Д2" своих обязательств в рамках контракта отклонена, поскольку в рамках данного спора подлежат оценке правоотношения именно истца и ответчика в рамках договора субподряда и его условий.

Имеющимися в деле доказательствами не подтверждается нарушение ответчиком своих договорных обязательств в рамках спорного объема работ, поражающих несение гарантийных обязательств в виде возмещения спорных убытков.

Ввиду изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в удовлетворении исковых требований надлежит отказать.

Доводы заявителя о том, что судом первой инстанции не были приняты уточнения исковых требований отклонены, поскольку факт рассмотрение судом первой инстанции уточненных требований, свидетельствует об их фактическом принятии.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "СаратовТрансГидроМеханизация", общества с ограниченной ответственностью "Ботаника групп" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 11.10.2022 по делу N А43-26354/2021 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Д2" (ОГРН 1025201100726, ИНН 5220002362) в пользу общества с ограниченной ответственностью "СаратовТрансГидроМеханизация" (ОГРН 1056405003269, ИНН 6452908423) 250 000 руб. расходов на проведение экспертизы, 3000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Д2" (ОГРН 1025201100726, ИНН 5220002362) в доход федерального бюджета 194 000 руб. государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Д2" (ОГРН 1025201100726, ИНН 5220002362) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ботаника-групп" (ОГРН 1196451016046) 3000 руб. расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "СаратовТрансГидроМеханизация" (ОГРН 1056405003269, ИНН 6452908423) с депозитного счета Арбитражного суда Нижегородской области 102 100 руб. излишне перечисленных денежных средств за проведение судебной экспертизы (платежное поручение от 03.11.2021 N N1284).

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Студия архитектура живой формы" (ОГРН 1107746355969, ИНН 7722716484) с депозитного счета Арбитражного суда Нижегородской области 250 000 руб. излишне перечисленных денежных средств за проведение судебной экспертизы (платежное поручение от 27.10.2021 N 1599, 02.11.2021 N 1633).

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.П. Новикова

Судьи

Н.А. Насонова
Т.И. Тарасова

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.