Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2023 г. N 09АП-3724/23 по делу N А40-63367/2021

г. Москва

15 марта 2023 г.

Дело N А40-63367/21

Резолютивная часть постановления оглашена: 27 февраля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен: 15 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой А.Б.

судей Бодровой Е.В., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭколайнСтрой2000" на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2022 по делу N А40-63367/21 по иску (заявлению) ООО "ЭколайнСтрой2000" (ОГРН 1167746932286, ИНН 7725334074, дата регистрации 01.04.2016, 115093, город Москва, Павловская улица, дом 27 строение 2) к ответчику ООО "РОСА" (ОГРН 1207700197210, ИНН 9703013095, дата регистрации 17.06.2020, 123056, город Москва, улица Грузинский Вал, дом 11 строение 3, эт 1 пом V ком 1) о взыскании суммы задолженности по договору N4 от 29.06.2020 в размере 2 922 031 руб., неустойки в размере 35 356 руб. и судебных расходов на представителя в размере 140 000 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Потапова И.Н. по доверенности от 30.09.2022,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Эколайн-Строй2000" (далее - истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы к ООО "Роса" (далее - ответчик) с требованием о взыскании задолженности по договору N 4 от 29.06.2020 в размере 2 922 031 руб., неустойки в размере 35 356 руб. и судебных расходов на представителя в размере 140 000 руб.

Решением от 05.12.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2022 по делу N А40-63367/21, принять новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования ООО "Эколайн-Строй2000" к ООО "Роса" в полном объеме.

Истец явку представителя в заседание апелляционного суда не обеспечил. Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, между ООО "Эколайн-Строй2000" (далее - ответчик, подрядчик) и ООО "Роса" (далее - заявитель, заказчик) заключен договор от 29.06.2020 N 4, согласно которому подрядчик обязан выполнить по заданию заказчика общестроительные, строительные и иные связанные работы на объекте: ресторан QARTULI по адресу: г. Москва, ул. Грузинский вал, д. 11, стр. 3 (далее - объект).

Цена договора определяется сторонами в соответствии с пунктом 3.1 и 3.2 договора на основании сметных расчетов (приложение N 1 к договору).

Заказчиком подрядчику на основании представленных смет выплачены авансы в соответствии с пунктом 3.3 настоящего договора в размере 11 589 272,71 руб.

По доводам иска подрядчик выполнил работы в полном объеме и в срок, между тем, от подписания большинства актов приемки работ КС-2, справок о стоимости КС-3 и акта о приемке всех работ заказчик отказался. Заказчиком подписаны акты N 2-1 и 2-2 от 04.08.2020 к смете N 1; акт N 6 от 04.08.2020 к смете N 6; акт N 10.01.1900 от 04.08.2020. Остальные акты от 17.11.2020 не подписаны. Согласно п.11.2 договора подряда заказчик обязан подписать акты в течение 5 дней.

По доводам иска в указанный срок заказчик подписанные акты не возвратил и не заявил подрядчику о причинах не подписания актов и о мотивированном отказе, в связи с чем истец считает, что работы им были приняты.

В силу п.3.3., п.5.1. договора подряда оплата работ осуществляется в три этапа: 50% в течение 5 дней с момента подписания договора; 30% в последующие 25 рабочих дней; 20% после подписания актов КС-2, КС-3 с предоставлением счетов-фактур, счетов не позднее 5 дней.

Из уведомления от 01.02.2021 и почтовой описи следует, что ООО "Эколайн-Строй2000" направляло в ООО "Роса" счета, счета-фактуры, акт сдачи-приемки всех выполненных работ, как это предусмотрено в п. 11.4 договора подряда.

Полностью оплаченными являются работы по сметам N 3, N 7, N 10, N 13, при этом по сметам N 3, N 10 и N 13 допущена переплата, в связи с чем истец учел размер переплаты в счет частичной оплаты работ по смете N 15 в общей сумме переплаты 81 651,55 рублей.

Общая стоимость выполненных работ по всем сметам согласно расчету истца составила 14 511 304 рублей, общая сумма произведенной оплаты составила 11 589 272,71 рублей.

Таким образом, истец полагает, что ООО "Роса" имеет долг в размере 2 922 031,29 рублей перед ООО "Эколайн-Строй2000" по оплате работ по договору N 4 от 29.06.2020 года.

Вышеизложенное, с учетом отсутствия ответа на претензию, послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно положениям статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускается.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результаты заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как предусмотрено положениями п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Ответчик возражал против удовлетворения требований, указывая на не принятие работ в виду обнаруженных дефектов, отклонений и отсутствие части работ по смете на сумму 4 432 984 руб., установленной в заключении специалиста.

В процессе судебного разбирательства ответчик письменно ходатайствовал о назначении судебной экспертизы для определения качества выполненных работ и их стоимость. Истец не возражал.

В тех случаях, когда у арбитражного суда имеется необходимость в получении компетентного заключения по вопросам, подлежащим разрешению исходя из предмета заявленных требований и конкретных обстоятельств дела, суд праве назначить проведение по делу судебной экспертизы.

Для выполнения требований статьи 82 АПК РФ, руководствуясь Постановлением Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" суд определением от 08.12.2021 назначил проведение судебной экспертизы, поручив ее проведение эксперту ООО "Лаборатория Судебных Экспертиз" Помешкину Евгению Николаевичу.

Суд, учитывая предмет иска, а также предмет доказывания по делу и необходимости определения качества выполненных работ, перед экспертом поставил следующие вопросы (с учетом определения об исправлении опечатки от 13.12.2022):

1) соответствует ли объемы фактически выполненных ООО "Эколайн-Строй2000" работы и использованных материалов по договору N 4 от 29.06.2020 в помещении ресторана "Qartuli" по адресу: г. Москва, Грузинский вал, дом 11, стр. 3 (далее - объект) объемам работ и материалов указанных ООО "Эколайн-Строй2000" в актах по форме КС-2 N 2-1 от 04.08.2020, N 2-2 от 04.08.2020, N 1-3 от 17.11.2020, N 1-4 от 17.11.2020, N 2-5 от 17.11.2020, N 6 от 04.08.2020, N 7-9 от 17.11.2020, N 10.01.1900 от 04.08.2020, N 12-17 от 17.11.2020 (далее - акты по форме КС-2)?

При установлении отсутствия выполнения работ и материалов, указанных в актах по форме КС-2 по объемам - указать стоимость фактически не выполненных работ исходя из цен установленных договором N 4 от 29.06.2020.

2) соответствуют ли выполненные ООО "Эколайн-Строй2000" работы по договору N 4 от 29.06.2020, указанные в актах по форме КС-2, требованиям строительных норм и правил, условиям договора и технической документации?

При установлении несоответствия указать конкретные виды и наименования работ отраженных в актах по форме КС-2, а также их стоимость исходя из цен установленных договором N 4 от 29.06.2020.

3) имеются ли недостатки в выполненных ООО "Эколайн-Строй2000" работах по договору N 4 от 29.06.2020 и актам по форме КС-2? В случае обнаружения недостатков в выполненных работах - определить их объем, причины возникновения и рыночную стоимость устранения.

Заключением эксперта от 19.04.2022 установлено следующее:

1) Для ответа на поставленный вопрос 10.01.2022 (в период с 12:00 по 16:00 часов), 23.03.2022 (в период с 11:00 по 16:00 часов) и 06.04.2022 (в период с 10:00 по 16:00 часов) проведены натурные обследования объектов экспертизы со вскрытием отдельных отделочных поверхностей в помещениях ресторана "Quartuli" по адресу: г. Москва, Грузинский вал, д.11, стр.3.

По результатам натурных осмотров, контрольных обмеров и анализа исполнительной документации экспертом установлено, что объемы фактически выполненных ООО "Эколайн-Строй2000" работ и использованных материалов по договору N 4 от 29.06.2020 в помещении ресторана "Quartuli" по адресу: г. Москва, Грузинский вал, д.11, стр.3, частично не соответствуют объемам работ и материалов, указанных ООО "Эколайн-Строй2000" в актах по форме КС-2 N 2-1 от 04.08.2020, N 2-2 от 04.08.2020, N 1-3 от 17.11.2020, N 1-4 от 17.11.2020, N 2-5 от 17.11.2020, N 6 от 04.08.2020, N 7-9 от 17.11.2020, N 10.01.1900 от 04.08.2020, N 12-17 от 17.11.2020.

Стоимость работ и материалов, указанных ООО "Эколайн-Строй2000" в актах по форме КС-2, составляет 14 564 032,97 рублей, стоимость фактически выполненных работ 13 732 318,31 рублей. Стоимость фактически не выполненных работ, исходя из цен, установленных договором N 4 от 29.06.2020, составляет 831 714,66 рублей.

2) По результатам натурных обследований установлено, что фактически выполненные ООО "Эколайн-Строй2000" работы по договору N 4 от 29.06.2020, указанные в актах по форме КС-2, не соответствуют требованиям строительных норм и правил, действующих на момент производства работ.

В таблице N 3 представлены виды и наименования работ, отраженные в актах по форме КС-2 и не соответствующие требованиям строительных норм и правил. Стоимость работ, не соответствующих требованиям строительных норм и правил, исходя из цен, установленных договором N 4 от 29.06.2020, составляет 1 126 329,41 рублей.

3) По результатам натурных обследований установлено, что в выполненных ООО "Эколайн-Строй2000" работах по договору N 4 от 29.06.2020 и актам по форме КС-2 имеются недостатки, которые представлены в таблице N 2 настоящего заключения.

Причиной выявленных недостатков является несоблюдение технологии строительного производства и строительных норм и правил, действующих на территории РФ, при выполнении строительно-монтажных и отделочных работ силами ООО "Эколайн-Строй2000".

Объем выявленных недостатков указан в таблице N 3 настоящего заключения.

На основании данных таблиц N 2 и 3 составлен расчет стоимости ремонтных работ и материалов, необходимых для устранения выявленных недостатков.

Стоимость устранения выявленных недостатков составляет 3 728 964,13 рублей

По смыслу части 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворение ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц является правом суда, наличие которого предполагает оценку необходимости вызова лица для дачи показаний. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

В судебное заседание 30.08.2022 был вызван эксперт Помешкин Е.Н., составлявший экспертное заключение по настоящему делу, который дал следующие пояснения:

Вопрос суда: В ответе на первый вопрос суда, поставленный перед экспертной организацией, по объемам и соотношению выполненных и невыполненных работ указано, что стоимость невыполненных работ составляет 831 714,66 руб.

При этом, из таблицы N 1, в которой отражены расхождения между фактическими объемами и объемами по актам, общая сумма расхождения составила 53 930,66 руб. по акту N 2-2 от 04.08.2020 (три позиции) и акту N 1-3 от 17.11.2020 (одна позиция). Является ли данное расхождение ошибкой?

Ответ эксперта: Да, это техническая ошибка, вызванная смещением таблицы на один столбец на 52 странице, в результате чего работы 770 тысяч рублей мной не были учтены.

Вопрос суда: Таким образом, правильный вариант 14 510 102,31 руб. - выполненные работы, 53 930,66 руб. - не выполненные работы?

Ответ эксперта: Да.

Вопрос суда: По соответствию фактически выполненных работ требованиям СНиП и ГОСТ Вами указано, что часть работ на сумму 1 126 329,41 руб. не соответствуют СНиП и ГОСТ?

Ответ эксперта: Совершенно верно.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Из анализа материалов дела судом установлено следующее.

Судебной экспертизой установлено некачественное и неполное выполнение работ. Объем фактически выполненных истцом работ, указанных в актах, не соответствует объему и перечню работ, предусмотренных договором:

- 53 930 рублей - стоимость фактически невыполненных работ;

- 1 126 329,41 рублей - стоимость работ, которые не соответствуют СНиП и ГОСТ;

- 3 728 964,13 рублей - стоимость устранения выявленных недостатков.

Из материалов дела усматривается, что в целях исполнения договора ответчик перечислил истцу денежные средства в общей сумме 11 589 272,71 рублей. Общая стоимость работ составила 9 654 808,77 рублей (стоимость фактически выполненных работ в размере 14 510 102,31 руб. за вычетом 53 930 рублей стоимости фактически невыполненных работ; 1 126 329,41 рублей стоимости работ, которые не соответствуют СНиП и ГОСТ и 3 728 964,13 рублей стоимости устранения выявленных недостатков).

С учетом выводов экспертного заключения и иных доказательств, документально подтверждено выполнение работ по договору не в полном объеме и некачественно, соответственно, требования истца о взыскании 2 922 031 рублей не подлежат удовлетворению в силу ст. 723 ГК РФ, так как размер неосвоенного аванса составил 1 934 463,94 рублей.

Таким образом, задолженность по договору отсутствует, так как перечисленный Ответчиком аванс превышал стоимость выполненных работ истцом.

Учитывая, что в удовлетворении требований о взыскании задолженности судом отказано, акцессорное требование о взыскании неустойки в размере 35 356 руб. и расходов на оплату услуг представителя в размере 140 000 руб. также отклонено правомерно.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию истца с результатами судебной экспертизы.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд исходит из следующего.

Правовые основы проведения судебных экспертиз в арбитражном процессе регулируются положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключении эксперта должны быть отражены, в том числе:

- содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

- оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование;

- иные сведения в соответствии с федеральным законом.

В соответствии со статьей 8 Закона N 73-ФЗ эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

В соответствии со ст. 86 АПК РФ и ст. 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ, на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его.

Заключение должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Требования к содержанию заключения установлены статьей 25 Закона N 73-ФЗ, согласно которой в заключении эксперта должны быть отражены, в том числе: содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Судом первой инстанции установлено, что экспертное заключение соответствует указанным выше нормам.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, ходатайство истца о назначении по делу повторной экспертизы судом первой инстанции отклонено правомерно, поскольку оснований не доверять экспертному заключению или каких-либо сомнений в обоснованности заключения эксперта у суда не имелось.

В соответствии со ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Несогласие истца с выводами экспертизы не является основанием для назначения повторной или дополнительной экспертизы. Эксперт был вызван для возможности дачи пояснений и ответов на вопросы суда и сторон, что было реализовано в судебном заседании от 30.08.2022. Таким образом, оснований для назначения по делу повторной экспертизы у суда не имелось.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что с аналогичным ходатайством о назначении повторной или дополнительной экспертизы в апелляционный суд истец не обратился.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств, не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку истцом при подаче настоящей апелляционной жалобы госпошлина уплачена не была, учитывая отсутствие доказательств ее оплаты на дату вынесения настоящего постановления, расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 руб. относятся на истца и подлежат взысканию в доход федерального бюджета.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2022 по делу N А40-63367/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "ЭколайнСтрой2000" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Б. Семёнова

Судьи

Е.Е.Кузнецова Е.В. Бодрова