Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2023 г. N 10АП-2310/23 по делу N А41-72885/2021

г. Москва

17 марта 2023 г.

Дело N А41-72885/21

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2023 года.

В полном объёме постановление изготовлено 17 марта 2023 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Стрелковой Е.А., судей Диаковской Н.В., Немчиновой М.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Юлгушевым Р.Р.,

при участии в судебном заседании:

от ООО "Энергоэффективные технологии" - Зарипов М.У. представитель по доверенности от 09.01.2023 года, диплом о высшем юридическом образовании,

от ООО "Перспектива" - Козельский С.И ген. директор по приказу от 08.09.2018 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Перспектива" на решение Арбитражного суда Московской области от 21 декабря 2022 года по делу N А41-72885/21 по иску

ООО "Энергоэффективные технологии" (ОГРН 1105031003373, ИНН 5031092748)

к ООО "Перспектива" (ОГРН 1187746732194, ИНН 7727389255)

о взыскании неотработанного аванса, штрафных санкций по договору N 05-ПШ/2021 от 25.05.2021,

встречному иску ООО "Перспектива" к ООО "Энергоэффективные технологии" о взыскании долга по договору,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Энергоэффективные технологии" (далее - истец, ответчик по встречному иску) обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к ООО "Перспектива" (далее - ответчик, истец по встречному иску) о взыскании неотработанного аванса по Договору подряда N 05-ПШ/2021 от 25.05.2021 г., Дополнительному соглашению N 5 от 21.07.2021 г. в размере 7 499 999 рублей 99 копеек; процентов за пользование чужими денежными средствами на дату вынесения решения, а также за период с даты вынесения решения суда по день фактической уплаты долга истцу, исчисленные из размера ключевой ставки, установленной Банком России на этот период, неустойки, в размере 2% стоимости Работ по Дополнительному соглашению N 5 от 21.07.2021 г. в размере 3 657 906 рублей; задолженности по оплате штрафа в размере 10 % от стоимости Работ по Дополнительному соглашению N 5 от 21.07.2021 г. в связи с односторонним отказом от Договора по вине Подрядчика, что составляет 18 289 530 рублей; задолженности по оплате штрафов по Договору подряда N 05-ПШ/2021 от 25.05.2021 г., Дополнительному соглашению N 5 от 21.07.2021 г. в размере 8 829 861 рубль 11 копеек.

Определением суда от 22 ноября 2021 года в порядке, предусмотренном статьей 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принято к производству встречное исковое заявление ООО "Перспектива" к ООО "Энергоэффективные технологии" о взыскании задолженности в размере 11 005 734 руб. 00 коп. (с учетом принятых судом в соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнений).

Исковые требования первоначального иска заявлены на основании ст. 309, ст. 395, ст. 450.1, ст. 715, ст. 723, ст. 1102, ст. 1103, ст. 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ).

Возражая против удовлетворения первоначальных исковых требований, ООО "Перспектива" указало, что Истец неправомерно расторг Договор подряда в одностороннем порядке. При этом ответчик сослался на неисполнение истцом встречных обязательств по Договору и отсутствие вины Подрядчика в нарушении сроков выполнения работ. Исходя из доводов ответчика, общая стоимость выполненных по Договору и Дополнительному соглашению работ составляет 34 199 984 руб. 00 коп., что превышает сумму уплаченного истцом аванса. Также ответчик указал, что все предписания были устранены Ответчиком в установленный срок, а Заключение от 25.08.2021 г. N 1/М не может являться надлежащим доказательством, так как обследование было проведено без вызова Ответчика, и не содержит информации о критичности выявленных аномалий. По мнению ответчика, действия Истца, связанные с вынесением предписаний, возникли в результате недобросовестных действий самого Истца, с целью переложить ответственность по срыву сроков строительства на добросовестного Подрядчика. Кроме того, ответчик заявил об уменьшении размера взыскиваемых штрафных санкций на основании ст. 333 ГК РФ.

Встречные исковые требования заявлены на основании ст.ст. 309, 310, 702, 711, 740, 754 ГК РФ.

В обоснование встречного иска ООО "Перспектива" указало, что у ответчика по встречному иску имеется задолженность по оплате фактически выполненных ООО "Перспектива" работ по Договору подряда N 05-ПШ/2021 от 25.05.2021 г., Дополнительному соглашению N 5 от 21.07.2021 г. в размере 11 005 734 руб. 00 коп. При этом истец по встречному иску считает неправомерным отказ ООО "Энергоэффективные технологии" в приемке фактически выполненных Подрядчиком работ.

Возражая против удовлетворения встречных исковых требований, ООО "Энергоэффективные технологии" ссылалось на то, что истцом по встречному иску не были выполнены работы с надлежащим качеством, предусмотренные Договором и Дополнительным соглашением N 5, пояснил, что задолженность по оплате выполненных истцом по встречному иску работ отсутствует и, напротив, у ООО "Перспектива" имеется задолженность по возврату неотработанного аванса. Также ответчик по встречному иску настаивал, что истцом по встречному иску не соблюден порядок сдачи выполненных работ, качество работ, которые не были приняты, являлось ненадлежащим, недостатки выполненных работ не устранены. Также отметил, что ООО "Энергоэффективные технологии" правомерно отказалось от исполнения заключенного между сторонами Договора.

Решением Арбитражного суда Московской области от 21 декабря 2022 года по делу N А41-72885/21 первоначальный иск удовлетворен частично: с ООО "Перспектива" в пользу ООО "Энергоэффективные технологии" взысканы денежные средства в сумме 12981777 рублей 11 копеек, в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 67800 рублей, а всего 13049577 рублей 11 копеек, в иске в остальной части отказано. Встречный иск удовлетворен частично: с ООО "Энергоэффективные технологии" в пользу ООО "Перспектива" взысканы денежные средства в сумме 7956234 рублей, в возмещение расходов на оплату судебной экспертизы 180500 рублей, а всего 8136734 рубля, в иске в остальной части отказано, произведен зачет взаимных требований, окончательно взысканы с ООО "Перспектива" в пользу ООО "Энергоэффективные технологии" денежные средства в сумме 4912843 рублей 11 копеек.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом ООО "Перспектива" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по мотивам, изложенным в жалобе, и принять новый судебный акт, уменьшив размер присужденной неустойки по иску ООО "Энергоэффективные технологии" к ООО "Перспектива" до 100000 руб., встречный иск ООО "Перспектива" к ООО "Энергоэффективные технологии"удовлетворить в полном объеме 11 005 734 руб.

ООО "Энергоэффективные технологии" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение Арбитражного суда Московской области от 21.12.2022 по делу N А41-72885/21 оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы ООО "Перспектива" отказать в полном объеме. Отзыв приобщен судом к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Присутствующий в судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебно заседании арбитражного апелляционного суда возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Исследовав и оценив в совокупности представленные в материалы дела письменные доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей сторон, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, между ООО "Перспектива" (Подрядчиком) и ООО "Энергоэффективные технологии" (Генподрядчиком) был заключен Договор подряда N 05 - ПШ/2021 от 25.05.2021 г. (далее - Договор) по строительству Гостиничного комплекса с апартаментами, расположенного по адресу: г. Москва, тер. ТПУ "Пятницкое шоссе", з/у 2 (СЗАО), на земельном участке с кадастровым номером 77:08:0002014:2477 (далее - Объект).

Между Сторонами заключено Дополнительное соглашение N 5 от 21.07.2021 г. к Договору о выполнении не предусмотренных Договором дополнительных работ. Стоимость дополнительных работ составляет 182 892 300 рублей.

08.09.2021 г. ООО "Энергоэффективные технологии" направило уведомление исх. N 291 от 06.09.2021 г. в адрес ООО "Перспектива" об одностороннем отказе от Договора подряда N 05-ПШ/2021 от 25.05.2021 г. и Дополнительных соглашений к Договору.

Как указывает истец по первоначальному иску, ООО "Перспектива" имеет перед ООО "Энергоэффективные технологии" ряд задолженностей.

Так, ООО "Энергоэффективные технологии" указывает, что в пользу Подрядчика была перечислена предоплата (аванс) по Дополнительному соглашению N 5 от 21.07.2021 г. в размере 7 499 999,99 руб., однако до настоящего времени работы по Дополнительному соглашению N 5 от 21.07.2021 г. не выполнены.

Учитывая, что Договор расторгнут, истец просит взыскать с ООО "Перспектива" неосновательное обогащение, возникшее в связи с неисполнением ответчиком обязанности по возврату суммы предоплаты (аванса) в размере 7 499 999,99 руб.

Пунктом 5.6. Договора предусмотрено, что в случае выполнения подрядчиком работ с отступлениями от Договора либо проектной документации или с иными недостатками, Генподрядчик вправе потребовать от Подрядчика уплаты штрафа в размере 2% от стоимости Работ по Договору, что составляет 3 657 906 (три миллиона шестьсот пятьдесят семь тысяч девятьсот шесть) рублей.

Согласно п. 5.7. Договора, в случае одностороннего отказа Генподрядчика от исполнения Договора по причинам, связанным с нарушением Подрядчиком Договора, Подрядчик обязуется сверх убытков уплатить Генподрядчику неустойку в размере 10 % от стоимости Договора, что составляет 18 289 530 (восемнадцать миллионов двести восемьдесят девять тысяч пятьсот тридцать) рублей.

С учетом изложенного истец просит взыскать с ответчика сумму неустойки и штрафа по Договору подряда в размере 21 947 436 руб.

При этом в досудебном порядке требование о возврате неотработанного аванса и оплате штрафных санкций было направлено истцом в адрес ООО "Перспектива" (от 08.09.2021 г. исх. N 291). Данное требование оставлено ответчиком без удовлетворения.

Кроме того, истцом заявлены требования о взыскании с ответчика штрафов за неустранение в установленные сроки нарушений Договора.

В соответствии с п. 2.2. Договора, уполномоченный представитель Генподрядчика при обнаружении нарушений (недостатков, дефектов) в Работах, условий Договора, обязательных норм, правил и порядков, установленных Законодательством РФ и/или законами, нормативными правовыми актами г. Москвы вправе выдавать соответствующие предписания (далее - Предписания) Подрядчику, с указанием сроков устранения обнаруженных нарушений. Предписания являются обязательными для исполнения Подрядчиком и за их неисполнение применяются установленные Договором санкции.

Истец ссылается на то, что Подрядчик не устранил в установленные сроки нарушения, зафиксированные в Предписании N 1 от 16.08.2021 г.

Согласно п. 2.3.14. Договора, Подрядчик обязан требовать постоянного соблюдения работниками мер безопасности и применения средств индивидуальной защиты. Нести полную ответственность за несчастные случаи с работниками при выполнении строительных работ.

Как следует из доводов истца, в связи с обнаружением факта нарушения п. 2.3.14. Договора уполномоченным лицом Генподрядчика было выдано Подрядчику Предписание N 1 от 16.08.2021 г. об отсутствии средств индивидуальной защиты работников Подрядчика. Срок устранения нарушений - 18.08.2021 г. Истец пояснил, что в установленный Генподрядчиком срок нарушения устранены не были.

В соответствии с п. 5.5.5. Договора в редакции п. 2 Дополнительного соглашения N 6 от 23.08.2021 г. к Договору, за отсутствие на рабочем месте у привлеченных лиц Подрядчика средств индивидуальной защиты предусмотрен штраф в размере 25 000 (двадцать пять тысяч) рублей за каждое нарушение.

В соответствии с п. 5.5.7. Договора в редакции п. 4 Дополнительного соглашения N 6 от 23.08.2021 г. к Договору, за несвоевременное устранение обнаруженных нарушений (недостатков, дефектов) в Работах, сроки устранения которых были зафиксированы в выданном Генподрядчиком Подрядчику Предписании предусмотрен штраф в размере 300 000 (триста тысяч) рублей за каждое нарушение.

Как следует из доводов первоначального иска, 23.08.2021 г. истцом в адрес ООО "Перспектива" была направлена претензия об устранении нарушений, закрепленных в Предписании N 1 от 16.08.2021 г, выплате штрафа в размере 325 000 (триста двадцать пять тысяч) рублей.

30.08.2021 г. Генеральный директор ООО "Перспектива" - Козельский С.Н. нарочно получил Ответ на уведомление (требование) исх. N 280/1 от 27.08.2021 г. в котором повторно ООО "Энергоэффективные технологии" просило устранить нарушения, закрепленных в Предписании N 1 от 16.08.2021 г, выплате штрафа в размере 325 000 (триста двадцать пять тысяч) рублей.

Поскольку в добровольном порядке ответчиком вышеуказанные требования не исполнены, истцом заявлено о взыскании с ответчика штрафных санкций за неустранение в установленные сроки нарушений, зафиксированных в Предписании N 1 от 16.08.2021 г., в размере 325 000 рублей.

Также истец указывает, что Подрядчик не устранил в установленные сроки нарушения, зафиксированные в Предписании N 5 от 17.08.2021 г.

Согласно пояснениям истца, указанные работы не считаются дополнительными, их стоимость включена в стоимость работ по Договору.

Как указал истец, в связи с обнаружением факта нарушения п 2.3.6. Договора уполномоченным лицом Генподрядчика было выдано Подрядчику Предписание N 5 от 17.08.2021 г. о приведении в порядок строительной площадки, об устранении беспорядка в складировании опалубки, об уборке строительного мусора. Срок устранения нарушений - 23.08.2021 г.

Согласно доводам истца, в установленный Генподрядчиком срок нарушения устранены не были.

В соответствии с п. 5.5.3. Договора, за несвоевременное освобождение Объекта от мусора, оборудования, материалов, техники и иного имущества Подрядчика и привлеченных им лиц, Генподрядчик вправе требовать штраф в размере 100 000 (сто тысяч) рублей за каждый день просрочки.

Срок устранения нарушений, указанных в Предписании N 5 от 17.08.2021 г. нарушен на 15 дней, включая дату составления настоящей претензии. Сумма штрафа составляет 1 500 000 (один миллион пятьсот тысяч) рублей.

В соответствии с п. 5.5.7. Договора в редакции п. 4 Дополнительного соглашения N 6 от 23.08.2021 г. к Договору, за несвоевременное устранение обнаруженных нарушений (недостатков, дефектов) в Работах, сроки устранения которых были зафиксированы в выданном Генподрядчиком Подрядчику Предписании - штраф в размере 300 000 (триста тысяч) рублей за каждое нарушение. В Предписании N5 от 17.08.2021 г. зафиксировано 5 нарушений. Сумма штрафа за несвоевременное устранение обнаруженных нарушений составляет 1 500 000 руб.

Таким образом, исходя из доводов истца, сумма штрафных санкций за неустранение в установленные сроки нарушений, зафиксированных в Предписании N 5 от 17.08.2021 г. составляет 3 000 000 рублей.

Также истец указал, что Подрядчик не устранил в установленные сроки нарушения, зафиксированные в Предписании N 6 от 23.08.2021 г.

В соответствии с п. 2.3.2. Подрядчик обязуется качественно выполнить все работы на Объекте в полном объеме и сроки, предусмотренные Договором.

В связи с обнаружением факта нарушения п. 2.3.2. Договора уполномоченным лицом Генподрядчика было выдано Подрядчику Предписание N 6 от 23.08.2021 г. об устранение недостатков в качестве выполняемых работ, в части бетонирования и армирования стен. Срок устранения нарушений - 26.08.2021 г.

Как указал истец, в установленный Генподрядчиком срок нарушения устранены не были.

При этом из доводов истца следует, что нарушения в качестве выполняемых работ подтверждаются выводами экспертов в заключении N 1/М по результатам повторного обследования монолитных железобетонных конструкций на объекте по адресу: г. Москва, тер. ТПУ "Пятницкое шоссе" з/у 2 (СЗАО) от 25.08.2021 г., по результатам которого установлено, что качество бетона и отдельных конструкций не соответствует требованиям СП 70.13330-2012 прил.Х и ГОСТ 31937-2011 прил.Е.

В соответствии с п. 5.5.2. Договора, за нарушение сроков устранения дефектов в Работах, Генподрядчик вправе требовать пени в размере 0,02% от стоимости некачественно выполненных работ за каждый день просрочки.

ООО "Энергоэффективные технологии" рассчитало стоимость некачественно выполненных работ, согласно Предписанию N 6 от 23.08.2021 г., которая составила в общей сумме 2 025 462 рублей 50 копеек.

Согласно расчету истца, сумма пени составила 4 861,11 руб.

В Предписании N 6 от 23.08.2021 г. зафиксировано 3 нарушения. Сумма штрафа за несвоевременное устранение обнаруженных нарушений составляет 900 000 руб.

Таким образом, согласно доводам истца, общая сумма штрафных санкций за неустранение в установленные сроки нарушений, зафиксированных в ПредписанииN 6 от 23.08.2021 г., составляет 904 861,11 руб.

Также истец утверждает, что Подрядчик не устранил в установленные сроки нарушения, зафиксированные в Предписании N 8 от 25.08.2021 г.

В связи с обнаружением факта нарушения п. 2.3.2. Договора уполномоченным лицом Генподрядчика было выдано Подрядчику Предписание N 8 от 25.08.2021 г. об устранение недостатков в качестве выполняемых работ, в части бетонирования и использования бракованной опалубки. Срок устранения нарушений - 26.08.2021 г.

Как указал истец, в установленный Генподрядчиком срок нарушения устранены не были.

Из доводов истца следует, что нарушения в качестве выполняемых работ подтверждаются выводами экспертов в заключении N 1/М по результатам повторного обследования монолитных железобетонных конструкций на объекте по адресу: г. Москва, тер. ТПУ "Пятницкое шоссе" з/у 2 (СЗАО) от 25.08.2021 г., по результатам которого установлено, что качество бетона и отдельных конструкций не соответствует требованиям СП 70.13330-2012 прил.Х и ГОСТ 31937-2011 прил.Е.

В соответствии с п. 5.5.7. Договора в редакции п. 4 Дополнительного соглашения N 6 от 23.08.2021 г. к Договору, за несвоевременное устранение обнаруженных нарушений (недостатков, дефектов) в Работах, сроки устранения которых были зафиксированы в выданном Генподрядчиком Подрядчику Предписании - штраф в размере 300 000 (триста тысяч) рублей за каждое нарушение. В Предписании N 8 от 25.08.2021 г. зафиксировано 2 нарушения. Сумма штрафа за несвоевременное устранение обнаруженных нарушений составляет 600 000 руб.

Согласно расчету истца, сумма штрафных санкций за неустранение в установленные сроки нарушений, зафиксированных в Предписании N 8 от 25.08.2021 г. составляет 600 000 рублей.

Также истец указал, что Подрядчик не устранил в установленные сроки нарушения, зафиксированные в Предписании N 9 от 26.08.2021 г.

В соответствии с п.2.3.13 Договора, Подрядчик обязан обеспечить и нести полную ответственность за соблюдение правил производства работ, правил техники безопасности, электробезопасности и производственной санитарии, охраны труда, противопожарных мероприятий и мер по охране окружающей среды.

Истец указывает, что в связи с обнаружением факта нарушения п. 2.3.13, п. 2.3.14. Договора уполномоченным лицом Генподрядчика было выдано Подрядчику Предписание N 9 от 26.08.2021 г. об устранении грубых нарушений техники безопасности, об устранении нарушений складирования опалубки. Срок устранения нарушений - 28.08.2021 г.

Как указал истец, в установленный Генподрядчиком срок нарушения устранены не были.

В соответствии с п. 5.5.4. Договора в редакции п. 4 Дополнительного соглашения N 6 от 23.08.2021 г. к Договору, за несоблюдение Подрядчиком и привлеченных им лицами правил и норм охраны труда и техники безопасности при производстве работ - штраф в размере 50 000 (пятьдесят тысяч) руб. за каждое нарушение.

В соответствии с п. 5.5.7. Договора в редакции п. 4 Дополнительного соглашения N 6 от 23.08.2021 г. к Договору, за несвоевременное устранение обнаруженных нарушений (недостатков, дефектов) в Работах, сроки устранения которых были зафиксированы в выданном Генподрядчиком Подрядчику Предписании - штраф в размере 300 000 (триста тысяч) рублей за каждое нарушение.

Согласно расчету истца, сумма штрафных санкций за неустранение в установленные сроки нарушений, зафиксированных в Предписании N 9 от 26.08.2021 г. составляет 350 000 рублей.

Также истец указал, что Подрядчик не устранил в установленные сроки нарушения, зафиксированные в Предписании N 10 от 28.08.2021 г.

Как следует из доводов истца, в связи с обнаружением факта нарушения Договора уполномоченным лицом Генподрядчика было выдано Подрядчику Предписание N 10 от 28.08.2021 г. об отсутствии на территории Объекта необходимой строительной техники, позволяющей Генподрядчику проконтролировать соблюдение технических норм геометрии строительных конструкций, а также об увеличении количества сотрудников до 80 человек. Срок устранения нарушений - 29.08.2021 г.

Как указал истец, в установленный Генподрядчиком срок нарушения устранены не были.

В соответствии с п. 5.5.7. Договора в редакции п. 4 Дополнительного соглашения N 6 от 23.08.2021 г. к Договору, за несвоевременное устранение обнаруженных нарушений (недостатков, дефектов) в Работах, сроки устранения которых были зафиксированы в выданном Генподрядчиком Подрядчику Предписании - штраф в размере 300 000 (триста тысяч) рублей за каждое нарушение. В Предписании N 10 от 28.08.2021 г. зафиксировано 2 нарушения. Сумма штрафа за несвоевременное устранение обнаруженных нарушений составляет 600 000 руб.

Таким образом, как указал истец, сумма штрафных санкций за неустранение в установленные сроки нарушений, зафиксированных в Предписании N 10 от 28.08.2021 г. составляет 600 000 рублей.

Также истец указал, что Подрядчик не устранил в установленные сроки нарушения, зафиксированные в Предписании N 11 от 28.08.2021 г.

В соответствии с п 2.3.6. Договора, Подрядчик обязуется выполнить утилизацию материалов, используемых Подрядчиком, пришедших в негодность. При проведении Работ обеспечить соблюдение и уборку рабочих мест. Указанные работы не считаются дополнительными, их стоимость включена в стоимость работ по Договору.

В связи с обнаружением факта нарушения Договора уполномоченным лицом Генподрядчика было выдано Подрядчику Предписание N 11 от 28.08.2021 г. о приведении в порядок строительной площадки, об устранении беспорядка в складировании опалубки. Срок устранения нарушений - 29.08.2021 г.

Как указал истец, в установленный Генподрядчиком срок нарушения устранены не были.

На дату составления настоящего уведомления-требования сумма штрафа составляет 800 000 (восемьсот тысяч) рублей.

В соответствии с п. 5.5.7. Договора в редакции п. 4 Дополнительного соглашения N 6 от 23.08.2021 г. к Договору, за несвоевременное устранение обнаруженных нарушений (недостатков, дефектов) в Работах, сроки устранения которых были зафиксированы в выданном Генподрядчиком Подрядчику Предписании - штраф в размере 300 000 (триста тысяч) рублей за каждое нарушение. В Предписании N 11 от 28.08.2021 г. зафиксировано 3 нарушения. Сумма штрафа за несвоевременное устранение обнаруженных нарушений составляет 900 000 руб.

По расчету истца, сумма штрафных санкций за неустранение в установленные сроки нарушений, зафиксированных в Предписании N 11 от 28.08.2021 г. составляет 1 700 000 рублей.

Также истец указал, что Подрядчик не устранил в установленные сроки нарушения, зафиксированные в Предписании N 12 от 16.08.2021 г.

Как следует из доводов истца, в связи с обнаружением факта нарушения п. 2.3.13, п. 2.3.14. Договора уполномоченным лицом Генподрядчика было выдано Подрядчику Предписание N 12 от 28.08.2021 г. о нарушении безопасности труда при работе на высоте, отсутствии средств индивидуальной защиты работников Подрядчика. Срок устранения нарушений - 30.08.2021 г.

Как указал истец, в установленный Генподрядчиком срок нарушения устранены не были.

В соответствии с п. 5.5.5. Договора в редакции п. 2 Дополнительного соглашения N 6 от 23.08.2021 г. к Договору, за отсутствие на рабочем месте у привлеченных лиц Подрядчика средств индивидуальной защиты - штраф в размере 25 000 (двадцать пять тысяч) рублей за каждое нарушение.

В соответствии с п. 5.5.7. Договора в редакции п. 4 Дополнительного соглашения N 6 от 23.08.2021 г. к Договору, за несвоевременное устранение обнаруженных нарушений (недостатков, дефектов) в Работах, сроки устранения которых были зафиксированы в выданном Генподрядчиком Подрядчику Предписании - штраф в размере 300 000 (триста тысяч) рублей за каждое нарушение. В Предписании N 12 от 28.08.2021 г. зафиксировано 3 нарушения. Сумма штрафа за несвоевременное устранение обнаруженных нарушений составляет 900 000 руб.

Согласно расчету истца, сумма штрафных санкций за неустранение в установленные сроки нарушений, зафиксированных в Предписании N 12 от 28.08.2021 г. составляет 975 000 рублей.

Таким образом, согласно расчету истца, общая сумма штрафных санкций за неустранение в установленные сроки нарушений по Договору N 05 -ПШ/2021 от 25.05.2021 г., Дополнительному соглашению N 5 от 21.07.2021 г. составляет 8 829 861 рубль 11 копеек.

Досудебная претензия истца от 07.09.2021 г. исх. N 293 о выплате штрафных санкций за неустранение в установленные сроки нарушений по Договору N 05 - ПШ/2021 от 25.05.2021 г., Дополнительному соглашению N 5 от 21.07.2021 г. ответчиком оставлена без удовлетворения.

Удовлетворяя частично первоначальный и встречный иски, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с требованиями ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (статья 708 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 2 ст. 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику

В соответствии с п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из разъяснений, данных в п.8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51) односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В силу п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В ходе рассмотрения дела судом первой и апелляционной инстанции установлено, что в ходе исполнения Договора и Дополнительного соглашения N 5 истец перечислил на расчетный счет ответчика в качестве аванса денежные средства в общей сумме 23 194 250 руб. 00 коп. Данный факт подтверждается представленными в материалы дела платежными документами и не оспаривается ответчиком.

Из материалов дела также следует, что ответчиком в рамках Договора выполнены, а истцом приняты без возражений работы по Актам формы КС-2 и Справкам формы КС-3 N 1 от 21.06.2021, N 2 от 21.06.2021, N 3 от 06.07.2021, N 4 от 14.07.2021 на общую сумму 15 694 250 руб. 00 коп. (далее - Акты КС-2, Справки КС-3 NN 1-4).

В то же время ответчик настаивает, что им также были выполнены и предъявлены истцу к приемке работы по следующим актами формы КС-2 и справкам формы КС-3:

- N 5 от 16.08.2021 на сумму 11 186 105,00 рублей;

- N 6 от 06.09.2021 на сумму 5 911 624,00 рублей;

- N 7 от 06.09.2021 на сумму 1 038 050,00 рублей;

- N 8 от 06.09.2021 на сумму 656 875,00 рублей.

Всего на сумму 18 792 654,00 рублей.

Ответчик ссылался на то, что Акт и справка КС-2, КС-3 N 5 от 16.08.2021 г. были направлены в адрес истца посредством электронной почты 18.08.2021 г., то есть тем же способом, которым направлялись предыдущие КС-2, КС-3, которые были приняты истцом.

Однако письмом N 280/1 от 27.08.2021, истец уведомил ответчика, что Акты поданы ненадлежащим образом.

Ответчик указал, что 01.09.2021 акт и справка КС-2, КС-3 N 5 от 16.08.2021 были переданы истцу повторно.

Вместе с тем, письмами N 288 от 03.09.2021 и N 290 от 06.09.2021 истец отказал в приемке выполненных работ по КС-2 КС-3 N 5 от 16.08.2021 г., мотивируя отказ некачественным выполнением работ и неисполнением обязанности по передаче исполнительной документации.

С отказом в приемке выполненных работ ответчик не согласился, о чем направил истцу письмо N 138 от 27.09.2021

Письмом от 09.10.2021 г. N 144 от 06.10.2021 ответчиком в адрес истца были направлены Акты КС-2, Справки КС-3 N 6,7,8 от 06.09.2021 г.

Уведомлением N 350 от 19.10.2021 истец отказал ответчику в приемке работ по Актам 6,7,8, в которых истец сослался на некачественно выполненные работы и не подтвержденные объемы выполненных работ.

С отказом в приемке работ по Актам КС-2 и Справкам КС-3 N 6,7,8 от 06.09.2021 г. ответчик также не согласился.

В процессе рассмотрения настоящего дела от ООО "Перспектива" поступило ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы в целях определения объема, стоимости и качества фактически выполненных работ в рамках договора подряда N 05-ПШ/2021 от 25.05.2021 в редакции дополнительного соглашения N 5 от 21.07.2021 на выполнение не предусмотренных договором дополнительных работ по строительству Гостиничного комплекса с апартаментами, расположенного по адресу: г. Москва, тер. ТПУ "Пятницкое шоссе", з/у 2 (СЗАО) на земельном участке с кадастровым номером 77:08:0002014:2477. Представитель истца по первоначальному иску возражал против проведения судебной экспертизы.

Определением суда от 18.03.2022 г. по настоящему делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "СтройЭкспертСервис" эксперту Горбачеву Виктору Евгеньевичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) Каковы объем и стоимость фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Перспектива" работ по договору подряда N 05-ПШ/2021 от 25.05.2021 в редакции Дополнительного соглашения N 5 от 21.07.2021 на выполнение не предусмотренных договором дополнительных работ по строительству Гостиничного комплекса с апартаментами, расположенного по адресу: г. Москва, тер. ТПУ "Пятницкое шоссе", з/у 2 (СЗАО) на земельном участке с кадастровым номером 77:08:0002014:2477 на период расторжения договора (06.09.2021 года)?

2) Соответствуют ли объем и стоимость фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Перспектива" работ условиям Договора и Дополнительного соглашения N 5, сметному расчету (Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N 5), ГОСТам, СниП (ам) и иным требованиям, необходимым для выполнения такого рода работ?

3) Имеются ли недостатки выполненных работ, какие это недостатки, являются ли выявленные недостатки существенными и неустранимыми? Определить объем и стоимость работ по устранению недостатков, возможно ли устранение выявленных недостатков в рамках гарантийных обязательств по договору? Пригоден ли результат работ с учетом выявленных недостатков и отступлений от договора для целей его использования в соответствии с договором?

Согласно выводам, содержащимся в заключении эксперта:

1. По результатам исследования представленных материалов дела и сплошного визуального обследования было установлено, что при строительстве объекта Гостиничного комплекса с апартаментами, расположенного по адресу: г. Москва, тер. ТПУ "Пятницкое шоссе", з/у 2 (СЗАО)" были выполнены ООО "Перспектива" строительно-монтажные работы по устройству 2-х монолитных железобетонных фундаментных плит, которые не предусмотрены условиями Дополнительного Соглашения N 5 от 21.07.2021 г. к договору подряда N05-11111/2021 от 25.05.2021 г.

Фактически выполненный объем работ по устройству железобетонных (фундаментных плит под башенные краны, определены по результатам доследования исполнительной документации и актов освидетельствования скрытых работ, подписанных представителем ООО "Энергоэффективные технологии", который составляет 156мЗ, в том числе:

- фундаментной плиты под башенный кран в осях 13-15/А в размере 58мЗ;

- фундаментной плиты под башенный кран в осях 38-42/А в размере 98мЗ.

Стоимость фактически выполненных ООО "Перспектива" работ по устройству 2-х

железобетонных фундаментных плит под башенные краны составляет 757380 руб.

2. По результатам исследования представленных материалов дела и сплошного визуального обследования были установлены объемы и стоимость работ по устройству монолитных железобетонных конструкций фундаментной плиты, подвала (цокольного этажа на отм. ниже 0.000) и 1-го этажа, а также сопутствующих работ (гидроизоляция), которые соответствуют приложениям N 1 "Сметный расчет" к договору подряда N 05-ПШ/2021 от 25.05.2021 г. и Дополнительным соглашениям N 1-5. Объем данных работ, определены на основании исследования представленных документов и сплошного визуального исследования объекта экспертизы, стоимость которых составляет 32785729,00 руб.

В результате исследования установлен объем выполненных ООО "Перспектива" работ по устройству железобетонных конструкций на объекте "Гостиничного комплекса с апартаментами, расположенного по адресу: г. Москва, тер. ТПУ "Пятницкое шоссе", з/у 2 (СЗАО)" в количестве 191,41мЗ, которые не соответствуют требованиям договора подряда N 05-ПШ/2021 от 25.05.2021 г. и действующих нормативных документов СП 70.13330 -2021 "Несущие и ограждающие конструкции" приложениям, в сумме 2392625 руб.

3. По результатам исследования представленных документов и сплошного визуального обследования выполненных ООО "Перспектива" работ по устройству железобетонных конструкций на объекте "Гостиничного комплекса с апартаментами, расположенного по адресу: г. Москва, тер. ТПУ "Пятницкое шоссе", з/у 2 (СЗАО)", были установлены железобетонные конструкции подвала (цокольного этажа на отм. ниже 0.000) и 1-го этажа выполненные с дефектами (таблица N 1, 2) в объеме 163,44м3, с отклонением от вертикали или проектного наклона на всю высоту конструкций более 15 мм, указанные в таблице 5.12 СП 70.13330-2021 "Несущие и ограждающие конструкции". На момент проведения сплошного визуального обследования дефекты в данных железобетонных конструкциях не устранены и продолжают эксплуатироваться, Проектных решений по ремонту, усилению или иные решения о дальнейшей эксплуатации конструкций, указанных в таблицах 1, 2 данного заключения, не представлены. Устранение дефектов в конструкциях подвала (цокольного этажа на отм. ниже 0.000) и 1 -го этажа, указанных в таблицах N1,2 данного заключения, необходимо было выполнить до начала работ по устройству железобетонной плиты перекрытия 1 -го этажа и конструкций 2-го этажа, как это было сделано по устранению дефектов в конструкциях 10-ти пилонов 1-го этажа, в соответствии с дополнительно разработанным альбомом рабочей документацией "Монолитные конструкции ниже отметки 0.000" шифр 2021/Н211-Р-КЖ1. В связи с тем, что на момент проведения сплошного визуального обследования на объекте "Гостиничного комплекса с апартаментами, расположенного по адресу: г. Москва, тер. ТПУ "Пятницкое шоссе", з/у 2 (СЗАО)" выполнены работы по устройству железобетонных конструкций всех этажей, а так же выполняются работы по устройству фасада здания, внутренних конструкций и инженерных систем, то дефекты в конструкциях (таблица 1, 2), которые выполнены с отклонением от вертикали или проектного наклона на всю высоту конструкций более 15 мм, указанные в таблице 5.12 СП 70.13330-2021 "Несущие и ограждающие конструкции", являются существенными. Решение по возможности устранения дефектов, методов их устранению, или решение о дальнейшей эксплуатации данных конструкций, указанных в таблицах 1,2, без устранения дефектов, необходимо принимать проектной организации, которая разрабатывала проектную документацию на строительство здания гостиничного комплекса с апартаментами, после проведения необходимых исследования и выполнения необходимых расчетов. В данной ситуации, при которой закончено возведение всех этажей здания, для устранения дефектов в железобетонных конструкциях подвала (цокольного этажа на отм. ниже 0.000) и 1-го этажа, указанных в таблицах 1, 2, потребуются значительные средства, которые будут превышать в несколько раз затраты на устройство таких конструкций при новом строительстве.

По результатам сплошного визуального обследования установлены дефекты, в выполненных ООО "Перспектива" монолитных железобетонных конструкциях подвала (цокольного этажа ниже отм. 0.000) и 1-го этажа при исполнении договора подряда N 05- ПШ/2021 от 25.05.2021 г., которые не соответствует требованиям СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции", договорной и рабочей документации:

отклонения от вертикали или проектного наклона на всю высоту конструкций более 15 мм (пилоны 1-го этажа в количестве 10шт., в которых устранены дефекты на момент обследования) - нарушены требования таблицы 5.12 СП 70.13330.2012;

участки неуплотненного бетона (расслоение бетона) - нарушены требования Приложениях СП 70.13330.2012;

сколы бетона ребер глубиной более 20 мм - нарушены требования Приложения X СП 70.13330.2012;

раковины диаметром более 20 мм - нарушены требования Приложения X СП 70.13330.2012;

смежные уступы) местные неровности местные неровности на участках длиной 0,1 метра) глубиной более 15 мм - нарушены требования Приложения X СП 70.13330.2012;

не выполнены проемы и отверстия в соответствии с рабочей документацией (альбом "Монолитные конструкции ниже отметки 0.000" шифр 2021/Н211-Р-КЖ1 и альбом "Монолитные конструкции выше отметки 0.000. 1 этаж" шифр 2021/Н211-Р-КЖ2.1);

нарушение в отдельных местах гидроизоляции наружных стен - нарушены требования СП 71.13330.2017 "Изоляционные и отделочные покрытия".

Вышеперечисленные дефекты являются "устранимыми", и возможно их устранение в рамках гарантийных обязательств по договору N 05-ПШ/2021 от 25.05.2021 г.

Для устранения дефектов составлена ведомость объемов работ, которая предусматривают комплекс работ по их устранению (приложение N 2 "Ведомость объемов работ по устранению дефектов в выполненных ООО Перспектива" работах по договору N 05-ПШ/2021 от 25.05.2021 г. на объекте "Гостиничный комплекс апартаментами" по адресу: г. Москва, тер. ТПУ "Пятницкое шоссе", з/у 2 (СЗАО)"). На основании определенных наименований и объемов работ, указанных з приложении N 2 ("Ведомость объемов работ по устранению дефектов..."), определена их стоимость, в среднерыночных ценах по Московскому региону по состоянию на 2 квартал 2022 года и составляет 2383713,32 руб., которая указана в приложение N3 "Расчет стоимости устранения дефектов в железобетонных конструкциях, выполненных подрядчиком ООО "Перспектива" на объекте "Гостиничный комплекс с апартаментами" по договору подряда N 05-11111/2021 от 25.05.2021 г.

Для использования результата выполненных ООО "Перспектива" работ в соответствии с договором подряда N 05-ПШ/2021 от 25.05.2021 г. необходимо выполнить комплекс ремонтно-строительных работ по устранению дефектов, указанного в приложении в приложении N 2 ("Ведомость объемов работ по устранению дефектов...") на сумму 2383713,32 руб. (приложение N 3 "Расчет стоимости устранения дефектов..."), так как выявленные дефекты влияют на эксплуатационные качества железобетонных конструкций при дальнейшем их использовании. Решение по дальнейшему использованию железобетонных конструкций, выполненных с дефектами и указанных в таблицах 1, 2, необходимо принять по согласованию проектной организации, которая разрабатывала проектную документацию на строительство здания гостиничного комплекса с апартаментами.

Как установлено судом первой инстанции, с которым соглашается суд апелляционной инстанции, с учётом совокупности представленных в материалы дела доказательств и выводов заключения судебной экспертизы общая стоимость выполненных ответчиком работ по договору с надлежащим качеством, в принятии которых истцом было отказано, составляет 15 456 234 руб. 00 коп.

Также экспертом установлен факт выполнения ответчиком работ по устройству 2-х железобетонных фундаментных плит под башенные краны, стоимость которых составляет 757380 руб. 00 коп. Данные работы условиями Договора и Дополнительных соглашений к нему предусмотрены не были, однако из экспертного заключения следует, что выполнение данных работ имеет для истца потребительскую ценность и являлось необходимым для выполнения иных работ, предусмотренных Договором.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что вышеуказанные работы подлежат оплате истцом.

Таким образом, с учетом того, что ответчиком также были выполнены, а истцом приняты без замечаний работы на общую сумму 15 694 250 руб. 00 коп. согласно Актам формы КС-2 N N 1 -4, общая стоимость фактически выполненных ответчиком в связи с исполнением обязательств по Договору и Дополнительному соглашению N 5 работ составляет 31 150 484 руб. 00 коп.

Доводы апелляционной жалобы о выполнении работ в большем объёме опровергаются материалами дела, в связи с чем отклоняются судом апелляционной инстанции.

Изучив и исследовав представленное в суд во исполнение определения от 27 июля 2020 года по настоящему делу экспертное заключение, суд первой инстанции правомерно признал его относимым и допустимым доказательством по настоящему делу, соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Экспертное заключение отражает все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, основанные на материалах дела. Экспертное заключение является обоснованным, в достаточной степени мотивированным. Заключение соответствует положениям действующего законодательства о судебно-экспертной деятельности.

Выводы экспертного заключения сторонами со ссылкой на относимые и допустимые доказательства не опровергнуты. Доводов, очевидно свидетельствующих о незаконности и необоснованности экспертного заключения, не приведено. Субъективное несогласие с выводами эксперта и методикой проведения экспертизы не является основанием для непризнания экспертного заключения надлежащим доказательством по делу.

Оснований сомневаться в достоверности и объективности выводов эксперта, изложенных в представленном экспертном заключении, суд не усматривает. Субъективное несогласие лиц, участвующих в деле, с результатами экспертизы не является основанием для признания экспертного заключения ненадлежащим доказательством по делу. Порочность судебной экспертизы, проведенной в рамках настоящего дела, не обоснована.

При этом после представления в суд экспертного заключения в суд для дачи пояснений был вызван эксперт Горбачев В.Е. Экспертом были даны исчерпывающие пояснения на возникшие у сторон вопросы о проведении экспертизы и результатах ее проведения. Ответы на вопросы, заданные сторонами, даны экспертом также в письменной форме.

Возражения заявителя апелляционной жалобы против экспертного заключения отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку не опровергают соответствие заключения эксперта требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. Несогласие апеллянта с выводами эксперта само по себе не является основанием для признания его недопустимым доказательством по делу.

С учётом изложенных обстоятельств суд первой инстанции, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке, установленном статьей 71 АПК РФ, в том числе экспертное заключение от 07.07.2022 г., пришёл к правильному выводу о том, что общая стоимость работ, фактически выполненных ответчиком в соответствии с условиями Договора и Дополнительного соглашения N 5 с надлежащим качеством, составляет 31 150 484 руб. 00 коп.

Таким образом, в соответствии с условиями Договора и Дополнительного соглашения N 5 ООО "СтройЭкспертСервис" перечислило ООО "Перспектива" аванс в общей сумме 23 194 250 руб. 00 коп., в то время как стоимость фактически выполненных по Договору и Дополнительному соглашению N 5 ответчиком работ составляет 31 150 484 руб. 00 коп., что превышает объем выплаченного истцом аванса.

При таких обстоятельствах требования первоначального истца о взыскании с ответчика неотработанного аванса в размере 7 499 999 рублей 99 копеек; процентов за пользование чужими денежными средствами на дату вынесения решения, а также за период с даты вынесения решения суда по день фактической уплаты долга истцу, исчисленные из расчета ключевой ставки, установленной Банком России на этот период, не подлежат удовлетворению.

Истцом по первоначальному иску также заявлены требования о взыскании с ответчика неустойки, в размере 2% стоимости Работ по Дополнительному соглашению N 5 от 21.07.2021 г. в размере 3 657 906 рублей.

Как указано ранее, пунктом 5.6. Договора предусмотрено, что в случае выполнения подрядчиком работ с отступлениями от Договора либо проектной документации или с иными недостатками, Генподрядчик вправе потребовать от Подрядчика уплаты штрафа в размере 2% от стоимости Работ по Договору.

В данном случае факт выполнения ответчиком части работ по договору с ненадлежащим качеством, с отступлениями от Договора и требованиями проектной документации подтвержден результатами проведенной по делу судебной экспертизы, о чем, в частности, указано в пункте 3 выводов экспертного заключения от 07.07.2022 г.

Соответственно, основания для начисления ответчику неустойки, предусмотренной пунктом 5.6 Договора, наступили.

Расчет неустойки по данному пункту Договора, выполнен истцом верно.

Таким образом, требования истца в части взыскания неустойки в размере 3 657 906 рублей удовлетворены судом первой инстанции полностью.

Доводы апелляционной жалобы о том, что при расчёте стоимости работ не подлежит учёту стоимость работ по Дополнительному соглашению N 5, проверены судом апелляционной инстанции и отклоняются как основанные на неправильном толковании условий Договора.

В соответствии с пунктом 5.6. Договора исчисление штрафа производится от стоимости работ по Договору. Дополнительным соглашением N 5 согласовано выполнение не предусмотренных Договором дополнительных работ, стоимость которых составляет 182 892 300 руб. Дополнительное соглашение изменяет условия Договора, в связи с чем, стоимость всех работ по Договору обоснованно принята как стоимость работ по Договору с учётом стоимости дополнительных работ, предусмотренных Дополнительным соглашением N 5.

Ссылка апеллянта на пункт 4.1. Договора является необоснованной, поскольку этим пунктом установлена цена договора, которая является базой для начисления неустойки по пункту 5.7. Договора, а не штрафа по пункту 5.6.

Также истцом заявлено о взыскании с ответчика неустойки в размере 10 % от стоимости Договора в размере 18 289 530 рублей.

В силу п. 6.6 Договора если Генподрядчиком или иными лицами будет выявлено, что Подрядчик не соответствует требованиям, установленным настоящим Договором, то Генподрядчик вправе приостановить выполнение Работ по Договору, а также расторгнуть Договор в одностороннем порядке и потребовать возмещения Подрядчиком всех понесенных Генподрядчиком убытков и штрафов.

Как следует из материалов дела, уведомлением-требованием исх. N 291 от 06.09.2021 г. ООО "СтройЭкспертСервис" уведомило ООО "Перспектива" о расторжении Договора по причине недостатков выполненных работ, которые не были устранены Подрядчиком в установленные Генподрядчиком сроки, неисполнение Предписаний об устранении недостатков N 1 от 16.08.2021 г., N 5 от 28.08.2021 г., N 6 от 23.08.2021 г., N 7 от 16.08.2021 г., N 8 от 25.08.2021 г., N 9 от 26.08.2021 г., N 10 от 28.08.2021 г., N 11 от 28.08.2021 г., N 12 от 28.08.2021 г., ненадлежащего качества выполненных работ, необоснованного приостановления выполнения работ Подрядчиком.

В ходе рассмотрения настоящего дела факты ненадлежащего качества выполненных Подрядчиков работ нашли свое подтверждение. Ненадлежащее качество выполненных работ установлено по результатам проведенной по делу судебной экспертизы и выводами экспертного заключения от 07.07.2022 г.

Также, вопреки доводам апелляционной жалобы, представленными в материалы дела доказательствами подтверждено направление Подрядчику вышеперечисленных Предписаний об устранении недостатков.

Утверждения ответчика об устранении недостатков, указанных в Предписаниях, судом первой инстанции обоснованно отклонены, поскольку каких-либо документальных подтверждений устранения недостатков в установленные Генподрядчиком сроки в материалы дела не представлено (ст. 65 АПК РФ). Не представлено их и суду первой инстанции. Устные пояснения представителя ответчика в судебном заседании о неисполнимости и абсурдности предписаний сами по себе не являются основанием для выводов об отсутствии нарушений, указанных в предписаниях.

Таким образом, отказ Генподрядчика в исполнении Договора соответствует требованиям п. 3 ст. 715 ГК РФ, п. 6.6 Договора и является правомерным.

Следовательно, основания для выплаты неустойки, предусмотренной п. 5.7 Договора, также наступили.

Проверив расчёт неустойки, суд первой инстанции правильно признал его необоснованным, поскольку он исчислен не от цены Договора, указанной в пункте 4.1., а от стоимости всех работ по Договору с учётом Дополнительного соглашения N 5, что противоречит пункту 5.7. Договора.

Как верно указал суд первой инстанции, согласно Сметному расчету (Приложение N 1 к Договору), общая стоимость предусмотренных Договором работ составляет 4 940 100 руб. 79 коп.

В уведомлении-требовании исх. N 291 от 06.09.2021 г. также указано на необходимость оплаты неустойки в размере 494 010 руб. 00 коп., что составляет 10% от цены Договора, указанной в Сметном расчете.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции установил, что неустойка по п. 5.7 Договора подлежит взысканию в размере 494 010 руб. 00 коп.

В остальной части требования о взыскании данной неустойки не подлежат удовлетворению.

В отношении требований истца о взыскании штрафных санкций за неустранение в установленные сроки нарушений по Договору N 05-ПШ/2021 от 25.05.2021 г., Дополнительному соглашению N 5 от 21.07.2021 г. в сумме 8 829 861 рубль 11 копеек суд первой инстанции пришёл к выводу об обоснованности данных требований.

Расчет соответствующих штрафных санкций соответствует условиям Договора и Дополнительных соглашений к нему. Математически расчет выполнен истцом правильно.

Утверждения ответчика о своевременном устранении им соответствующих нарушений при отсутствии какой-либо документальной фиксации, подтверждающей их устранения, не могут быть приняты судом во внимание.

Таким образом, учитывая, что доказательств, опровергающих обоснованность начисления штрафных санкций за неустранение недостатков, зафиксированных в вышепоименованных Предписаниях, ответчиком не представлено (ст. 65 АПК РФ), с ООО "Перспектива" в пользу ООО "СтройЭкспертСервис" подлежат взысканию штрафные санкции (неустойка) в сумме 8 829 861 рубль 11 копеек. При этом ООО "Перспектива" поясняло, что получало Предписания, устраняло нарушения, но документально данные обстоятельства не зафиксированы.

Общая денежная сумма, подлежащая взысканию с ответчика по первоначальному иску в пользу истца, таким образом, составляет 12981777 рублей 11 копеек.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в уменьшении размера взыскиваемых штрафных санкций на основании ст. 333 ГК РФ.

Между тем, данный довод апелляционной жалобы опровергается материалами дела.

Как правильно указал суд первой инстанции, в силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно пункту 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

Как указано в пункте 72 вышеуказанного Постановления Пленума N 7 заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исходя из положений ГК РФ законодатель придает неустойке три нормативно- правовых значения: как способ защиты гражданских прав; как способ обеспечения исполнения обязательств; как мера имущественной ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

Право снижения размера неустойки как имущественной ответственности предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Вместе с тем, решение суда о снижении неустойки не может быть произвольным. Уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст.1 ГК РФ), а также с принципом состязательности (ст. 9 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 73 Постановления Пленума N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Пункт 75 Постановления Пленума N 7 предусматривает, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Критериями для установления несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. (п.2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами ст.333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Вместе с тем, ответчиком по первоначальному иску несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств по Договору не доказана.

Кроме того, размер неустойки был согласован сторонами в договоре, заключая который, ответчик действовал по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора (статья 421 ГК РФ).

Таким образом, при заключении рассматриваемого договора ответчик знал о наличии у него обязанности выплатить истцу неустойку в согласованном размере в случае нарушения срока исполнения обязательств. Каких-либо возражений относительно размера штрафа и неустойки и порядка их начисления ответчиком при подписании договора заявлено не было.

Доказательств нарушения принципа свободы договора при заключении спорного ответчиком не представлено.

С учетом изложенного, оснований для уменьшения размера взыскиваемой в рамках первоначального иска неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ не имеется.

Основания для переоценки выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Таким образом, требования первоначального иска подлежат удовлетворению частично, в размере 12981777 рублей 11 копеек. В остальной части встречного иска следует отказать.

Встречные исковые требования ООО "Перспектива" судом первой инстанции удовлетворены частично по следующим основаниям.

В обоснование заявленных требований истец по встречному иску ссылается на выполнение работ по Договору и Дополнительному соглашению N 5 на общую сумму 34 486 854,00 рублей согласно Актам КС-2 и Справкам КС-3 NN 1-4 на общую сумму 15 694 250 руб. 00 коп., подписанным сторонами без возражений, а также по Актам КС -2 и Справкам КС-3 N 5 от 16.08.2021, NN 6-8 от 06.09.2021 на общую сумму 15 456 234 руб. 00 коп., которые ответчиком по встречному иску не подписаны и надлежащее выполнение работ, оформленных которыми, Генподрядчиком не признается.

С учетом изложенного, истец по встречному иску указал, что им выполнены работы на общую сумму 34 486 854,00 рублей.

Принимая во внимание частичную оплату работ, ООО "Перспектива" утверждает, что задолженность по оплате работ ООО "СтройЭкспертСервис" составляет 11 005 734 руб. 00 коп.

Вместе с тем, как указано выше, по результатам проведения судебной экспертизы и исходя из представленного в суд экспертного заключения от 07.07.2022 г. общая сумма фактически выполненных Подрядчиком работ по Договору и Дополнительному соглашению N 5 с надлежащим качеством и имеющих для ответчика по встречному иску потребительскую ценность составляет 31 150 484 руб. 00 коп.

Соответственно, с учетом произведенной Генподрядчиком оплаты аванса в сумме 23 194 250 руб. 00 коп. задолженность ООО "СтройЭкспертСервис" перед ООО "Перспектива" по оплате выполненных по Договору и Дополнительному соглашению N 5 работ составляет 7956234 рубля.

При этом суд учитывает, что в материалы дела истцом по встречному иску также представлены журнал общих работ, реестры исполнительной документации, свидетельствующие о фактическом выполнении работ по Договору и Дополнительному соглашению N 5.

Суд также учитывает, что исходя из содержания пункта 5 Дополнительного соглашения N 5 от 21.07.2021 к Договору, в случае отказа Генподрядчика от приемки Дополнительных работ Сторонами в течение (трех) рабочих дней с даты получения Подрядчика мотивированного отказа Генподрядчика от приемки работ составляется двухсторонний акт с перечнем необходимых доработок и указанием фока их выполнения без дополнительной оплаты со стороны Генподрядчика.

Вместе с тем в мотивированных отказах отсутствуют какие-либо требования, либо предложения к Истцу, работы по вышеуказанным актам исполнены надлежащим образом и в установленный срок.

Так как факт выполнения истцом по встречному иску работ с надлежащим качеством на общую сумму 31 150 484 руб. 00 коп. установлен по результатам экспертного исследования, работы на указанную сумму подлежат оплате.

Принимая во внимание, что работы на вышеуказанную сумму выполнены с надлежащим качеством, имеют для ответчика по встречному иску потребительскую ценность, не могут служить основанием для отказа в удовлетворении требований ООО "Перспектива" доводы ООО "СтройЭкспертСервис" о несоблюдении Подрядчиком порядка предъявления работ к приемке.

Таким образом, встречные исковые требования обоснованно удовлетворены частично, в размере 7956234 рублей. В остальной части встречных исковых требований отказано.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку судебного акта, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда.

Иные доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены или изменения судебного акта, так как они не опровергают представленные доказательства и правомерность выводов арбитражного суда по делу и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального права.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достаточности.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 21 декабря 2022 года по делу N А41-72885/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объёме в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области.

Председательствующий судья

Е.А. Стрелкова

Судьи

Н.В. Диаковская
М.А. Немчинова

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.