Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2023 г. N 09АП-91606/22 по делу N А40-86547/2022

г. Москва

17 марта 2023 г.

Дело N А40-86547/22

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "Торговый дом "ПЕРКРЁСТОК"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.07.2022 по делу N А40-86547/22

по заявлению Территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в

сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по городу Москве в Восточном административном округе города Москвы

к АО "Торговый дом "ПЕРКРЁСТОК"

о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Кафорин М.В. по доверенности от 23.01.2023;

УСТАНОВИЛ:

Территориальный отдел Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по городу Москве в Восточном административном округе города Москвы (далее - Заявитель, ТО Управления Роспотребнадзора по г. Москве в ВАО г. Москвы, Административный орган) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к акционерному обществу "Торговый дом "ПЕРКРЁСТОК" (далее - Ответчик, АО "ТД "ПЕРЕКРЁСТОК", Общество) о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.43 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении от 01.03.2022.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.07.2022 АО "ТД "ПЕРЕКРЁСТОК" привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 14.43 КоАП РФ, Обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 350 000 рублей.

АО "ТД "ПЕРЕКРЁСТОК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2022 решение Арбитражного суда города Москвы от 13.07.2022 по делу N А40-86547/22 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения. При этом решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.07.2022 по делу N А40-86547/22 признано не подлежащим исполнению.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14.12.2022 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2022 года по делу N А40-86547/2022 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Арбитражный суд Московского округа указал, что по смыслу нормы статье 14.43 КоАП РФ субъектом ответственности является лицо, обязанное соблюдать требования технических регламентов применительно к осуществляемой им деятельности. При этом судами не установлено фактов, свидетельствующих о том, что несоответствие реализуемой продукции требованиям технических регламентов является следствием деяний самого Общества.

Указанное следует, в том числе, из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации изложенной в Определениях от 07 сентября 2017 года N 304-АД17-7163 и от 13 ноября 2017 года N 308-АД17-8224.

Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела арбитражному суду апелляционной инстанции следует учесть изложенное, исходя из подлежащих применению норм материального права, на основании полного, всестороннего и объективного исследования и оценки всех имеющихся в деле доказательств, доводов и возражений лиц, участвующих в деле, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения дела, определить субъект административной ответственности, правильно применив нормы материального права принять законный и обоснованный судебный акт.

При новом рассмотрении дела представитель АО "ТД "ПЕРЕКРЁСТОК" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

ТО Управления Роспотребнадзора по г. Москве в ВАО г. Москвы, надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения дела, представителей в судебное заседание не направил, заявлений и ходатайств суду не представил.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителя Ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Судом первой инстанции установлено, что при проведении плановой выездной проверки в отношении АО "ТД "ПЕРЕКРЁСТОК" в соответствии с Решением о проведении плановой выездной проверки (N 01-04-00003 от 20.01.2022), решения о приостановлении срока проведения контрольного (надзорного) мероприятия (N 02-04-003 от 02.02.2022), юридическим лицом АО "ТД "ПЕРЕКРЁСТОК" (по фактическим адресам: г.Москва, ул. Байкальская, д. 12, г.Москва, ул. Новокосинская, дом 47), допущены нарушения требований Технических Регламентов Таможенного Союза, обязательных требований к пищевой продукции и связанным с требованиями к пищевой продукции, процессам реализации продукции, создающие угрозу причинения вреда здоровью граждан, а именно:

26.01.2022 с 12 час 00 мин. до 17 час. 00 мин. в ходе проведения плановой выездной проверки, на основании Решения о проведении плановой выездной проверки (N 01-04-00003 от 20.01.2022), Решения о приостановлении срока проведения контрольного (надзорного) мероприятия (N 02-04-003 от 02.02.2022), в отношении АО "ТД "ПЕРЕКРЁСТОК" (по фактическому адресу: г.Москва, ул. Байкальская, д. 12), с привлечением специалистов ФФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве" в ВАО города Москвы, для отбора проб продовольственного сырья и пищевых продуктов, с целью проведения санитарно-эпидемиологической экспертизы по результатам лабораторных исследований, установлено нарушение юридическим лицом АО "ТД "ПЕРЕКРЁСТОК" требований Технических Регламентов, создающих угрозу причинения вреда здоровью граждан, а именно:

согласно экспертному заключению Филиала ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии по г. Москве" в ВАО г. Москва (N 25-07-00089-04 от 14.02.2022), по результатам по результатам санитарно-эпидемиологической экспертизы, протоколам исследований (NN36.632, 36.625 от 02.02.2022), поступивших 14.02.2022 в адрес Территориального отдела Управления Роспотребнадзора по г.Москве в ВАО г.Москвы, установлено, что образцы пищевых продуктов, отобранных на исследование 21.01.2022 из холодильного оборудования торгового зала универсама АО "ТД "ПЕРЕКРЁСТОК" по микробиологическим показателям не соответствуют требованиям Технических Регламентов:

- Бедро куриное гриль (массой 220 гр. и 210 гр.), в потребительской упаковке из п/м, дата выработки: 26.01.2022 г., срок годности: 28.01.2022 г., производитель: АО "ТД "ПЕРЕКРЁСТОК" г. Москва, ул. Байкальская, д. 12. Образец по микробиологическим показателям не соответствует требованиям Технического регламента Таможенного союза TP ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции" приложение 2, р. 1.8 (обнаружены КМАФАнМ 1,0x104 КОЕ/г, при величине допустимого уровня КМАФАнМ 1,0x103 КОЕ/г не более; обнаружены БГКП в 1,0 г, при величине допустимого уровня БГКП в 1,0 г не допускаются);

- Творог м.д.ж. 9% Дмитровский молочный завод (массой по 180 гр.), в потребительской упаковке из п/м, выработан по ГОСТ 31453-2013, дата выработки: 20.01.2022, срок годности: 10.02.2022 (при Т 42грС), производитель: ООО "Любимый город" Россия, Волгоградская обл., г. Камышин, ул. Текстильная, д.7. По микробиологическим показателям не соответствует требованиям Технического регламента Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" TP ТС 033/2013, приложение 8 (обнаружены дрожжи 4,9x103 КОЕ/г, при величине допустимого уровня дрожжи не более 100 КОЕ/г).

27 января 2022 года в 15 час. 47 мин. до 16 час.47 мин. по адресу: город Москва, Новокосинская улица, дом 47, в ходе проведения плановой выездной проверки на основании Решения о проведении плановой выездной проверки (N 01-04-00003 от 20 января 2022 года) в отношении АО "Торговый дом "ПЕРЕКРЁСТОК" установлено, что юридическим лицом АО "Торговый дом "ПЕРЕКРЁСТОК" допущены нарушения требований Технических Регламентов, создающих угрозу причинения вреда здоровью граждан, а именно: при выборочной проверке товаров, реализуемых в торговом зале Акционерное общество "Торговый дом "ПЕРЕКРЁСТОК" по адресу: г.Москва, ул. Новокосинская, д. 47, выявлены нарушения требований Технического Регламента Таможенного Союза ТРТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции", а именно: в реализации находились пищевые продукты с истекшим сроком годности: пресервы филе кусочки сельди Атлантической слабосоленые "Русское море" "Исландка в "беловинной" заливке в жестяных банках по 115 гр. 2 штуки (по цене 71 руб.44 коп.), изготовитель: АО "Санта Бремор" (Республика Беларусь, г. Брест, ул. Катин Бор, 106), дата изготовления 29.10.2021 срок годности до 27.01.2022.

Как указал Административный орган, данные нарушения создают угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, перечисленные нарушения не обеспечивают безопасность реализуемых в магазине пищевых продуктов, представляют угрозу здоровью покупателей и могут привести к возникновению инфекционных и массовых неинфекционных заболеваний (отравлений, заболеваний желудочно-кишечного тракта).

Нарушение АО "ТД "ПЕРЕКРЁСТОК" требований Технических Регламентов и обязательных требований к пищевой продукции и связанным с требованиями к пищевой продукции процессам реализации продукции, создающие угрозу причинения вреда здоровью граждан, выявлено повторно.

Ранее АО "ТД "ПЕРЕКРЁСТОК" было привлечено к административной ответственности (по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ), что подтверждено вступившими в законную силу постановлениями о назначении административного наказания юридическому лицу в виде штрафов, а именно:

постановление (N 25-00255 от 02.03.2021) в виде штрафа в размере 300 000 руб., вынесенное Главным государственным санитарным врачом в ВАО города Москвы Ермоленко М.В., постановление исполнено 01.04.2021 (платежное поручение N 40745);

постановление (N 23-00352 от 29.04.2021) в виде штрафа в размере 300.000 руб., вынесенное ВРИО Главного государственного санитарного врача в ЦАО города Москвы Городиской Е.Н., постановление исполнено 10.01.2022 (платежное поручение N 67554);

постановление (N 32-00551 от 08.12.2021) в виде штрафа в размере 300 000 руб.; вынесенное начальником территориального отдела Управления Роспотребнадзора по г. Москве в Зеленоградском АО города Москвы Ушаковой О.А, постановление исполнено 09.02.2022 (платежное поручение N 58497).

Привлекая Общество к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из наличия состава и события административных нарушений, вины Общества в совершении административных правонарушений в качестве их субъекта.

Процессуальных нарушений, допущенных Административным органом при составлении протокола об административном правонарушении, судом первой инстанции в рамках рассмотрения настоящего дела не установлено. Нарушений, влекущих невозможность использования доказательств в соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при проведении проверки Административным органом не допущено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ не истек.

Повторно рассмотрев дело, суд апелляционной инстанции с учетом постановления Арбитражного суда Московского округа от 14.12.2022 приходит к следующим выводам.

По административному правонарушению, выразившемуся в нарушении требований Технических Регламентов Таможенного Союза, обязательных требований к пищевой продукции и связанным с требованиями к пищевой продукции, процессам реализации продукции, создающие угрозу причинения вреда здоровью граждан в отношении продукта - Творог м.д.ж. 9% Дмитровский молочный завод (массой по 180 гр.), в потребительской упаковке из п/м, выработан по ГОСТ 31453-2013, дата выработки: 20.01.2022, срок годности: 10.02.2022 (при Т 42грС), производитель: ООО "Любимый город" Россия, Волгоградская обл., г. Камышин, ул. Текстильная, д.7 суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Административным органом установлено, что по микробиологическим показателям Творог м.д.ж. 9% Дмитровский молочный завод (массой по 180 гр.), в потребительской упаковке из п/м, выработан по ГОСТ 31453-2013, дата выработки: 20.01.2022, срок годности: 10.02.2022 (при Т 42грС), производитель: ООО "Любимый город" Россия, Волгоградская обл., г. Камышин, ул. Текстильная, д. 7 не соответствует требованиям Технического регламента Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" TP ТС 033/2013, приложение 8 (обнаружены дрожжи 4,9x103 КОЕ/г, при величине допустимого уровня дрожжи не более 100 КОЕ/г).

Данный вывод Административного органа, поддержанный судом первой инстанции, является неверным ввиду следующего.

Диспозицией части 1 статьи 14.43 КоАП РФ является нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.43.1, 14.44, 14.46, 14.46.1, 20.4 настоящего Кодекса.

Событием вмененного обществу административного правонарушения является нарушение требований Технического регламента Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" TP ТС 033/2013, приложение 8 (обнаружены дрожжи 4,9x103 КОЕ/г, при величине допустимого уровня дрожжи не более 100 КОЕ/г), что подтверждается экспертным заключением Филиала ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии по г. Москве" в ВАО г. Москва N 25-07-00089-04 от 14.02.2022.

Субъектами административного правонарушения по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ являются изготовитель, исполнитель (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя), продавец.

Как следует из материалов дела, Обществом была реализована продукция Творог м.д.ж. 9% Дмитровский молочный завод (массой по 180 гр.), в потребительской упаковке из п/м, выработан по ГОСТ 31453-2013, дата выработки: 20.01.2022, срок годности: 10.02.2022 (при Т 42грС), производитель: ООО "Любимый город" Россия, Волгоградская обл., г. Камышин, ул. Текстильная, д. 7, не соответствующая требованиям Технического регламента Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" TP ТС 033/2013, приложение 8 (обнаружены дрожжи 4,9x103 КОЕ/г, при величине допустимого уровня дрожжи не более 100 КОЕ/г).

Вместе с тем, данного обстоятельства недостаточно для квалификации действий общества по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

По смыслу указанной нормы права субъектом ответственности является лицо, которое должно соблюдать обязательные требования к продукции применительно к осуществляемой им деятельности.

Апелляционный суд считает, что указанное нарушение фактически допущено на стадии производства продукта питания, ответственность за соблюдение которого несет изготовитель продукта, а не продавец. Общество не является изготовителем указанного продукта питания.

Из материалов дела не следует, что Обществом, как продавцом, должным образом не осуществлен контроль качества реализуемого продукта питания, что повлекло за собой нарушение требований Технического регламента Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" TP ТС 033/2013.

Правовая позиция по данному вопросу изложена в Определении Верховного Суда РФ от 13.11.2017 N 308-АД17-8224 по делу N А53-22089/2016.

Применительно к части 1 статьи 14.43 КоАП РФ сделан вывод в пункте 40 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 5 (2017), согласно которому субъектом правонарушения является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм, а именно изготовитель, исполнитель (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя), продавец соответствующей продукции.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Общество не является субъектом вмененного ему административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ по правонарушению, выразившемуся в нарушении требований Технических Регламентов Таможенного Союза, обязательных требований к пищевой продукции и связанным с требованиями к пищевой продукции, процессам реализации продукции, создающие угрозу причинения вреда здоровью граждан в отношении продукта - Творог м.д.ж. 9% Дмитровский молочный завод (массой по 180 гр.), в потребительской упаковке из п/м, выработан по ГОСТ 31453-2013, дата выработки: 20.01.2022, срок годности: 10.02.2022 (при Т 4*2грС), производитель: ООО "Любимый город" Россия, Волгоградская обл., г. Камышин, ул. Текстильная, д.7

По административному правонарушению, выразившемуся в нарушении требований Технических Регламентов Таможенного Союза, обязательных требований к пищевой продукции и связанным с требованиями к пищевой продукции, процессам реализации продукции, создающие угрозу причинения вреда здоровью граждан в отношении продукта - Бедро куриное гриль (массой 220 гр. и 210 гр.), в потребительской упаковке из п/м, дата выработки: 26.01.2022, срок годности: 28.01.2022, производитель: АО "ТД ПЕРЕКЁСТОК" г. Москва, ул. Байкальская, д. 12 суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Административным органом установлено, что по образец продукции Бедро куриное гриль (массой 220 гр. и 210 гр.), в потребительской упаковке из п/м, дата выработки: 26.01.2022 г., срок годности: 28.01.2022 г., производитель: АО "ТД ПЕРЕКРЁСТОК" г. Москва, ул. Байкальская, д. 12 по микробиологическим показателям не соответствует требованиям Технического регламента Таможенного союза TP ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции" приложение 2, р. 1.8 (обнаружены КМАФАнМ 1,0x104 КОЕ/г, при величине допустимого уровня КМАФАнМ 1,0x103 КОЕ/г не более; обнаружены БГКП в 1,0 г. при величине допустимого уровня БГКП в 1,0 г. не допускаются.

Однако, по мнению апелляционной коллегии из описания выявленного правонарушения не следует вывод о наличии самого нарушения: в отношении уровня КМАФАнМ: приложением 2, р. 1.8 TP ТС 021/2011 допускается уровень КМАФАнМ 1,0x103 КОЕ/г и 1,0x104 КОЕ/г, при этом описания и вывода, что Бедро куриное гриль является мясным блюдом именно из порционных кусков не имеется; в отношении уровня БГКП: при величине допустимого уровня БГКП в 1,0 г. проверкой установлено наличие БГКП в 1,0 г.

При этом суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что вышеуказанные выводы суда первой инстанции не привели к вынесению неправильного решения ввиду следующего.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Административным органом и судом первой инстанции сделан правильный вывод о наличии состава и события административного нарушения, вины Общества в совершении административного правонарушения в качестве субъекта в правонарушении, выразившемся в нарушения требований Технических Регламентов, создающих угрозу причинения вреда здоровью граждан, а именно: при выборочной проверке товаров, реализуемых в торговом зале АО "Торговый дом "ПЕРЕКРЁСТОК" по адресу: г.Москва, ул. Новокосинская, д. 47, выявлены нарушения требований Технического Регламента Таможенного Союза ТРТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции", а именно: в реализации находились пищевые продукты с истекшим сроком годности: пресервы филе кусочки сельди Атлантической слабосоленые "Русское море" "Исландка в "беловинной" заливке в жестяных банках по 115 гр. 2 штуки (по цене 71 руб.44 коп.), изготовитель: АО "Санта Бремор" (Республика Беларусь, г. Брест, ул. Катин Бор, 106), дата изготовления 29.10.2021 срок годности до 27.01.2022.

Срок годности пищевой продукции - период времени, в течение которого пищевая продукция должна полностью соответствовать предъявляемым к ней требованиям безопасности, установленным настоящим техническим регламентом и (или) техническими регламентами Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции, а также сохранять свои потребительские свойства, заявленные в маркировке, и по истечении которого пищевая продукция не пригодна для использования по назначению.

Частями 1, 4 статьи 5 ТР ТС 021/2011 установлено, что пищевая продукция выпускается в обращение на рынке при ее соответствии настоящему техническому регламенту, а также иным техническим регламентам Таможенного союза, действие которых на нее распространяется.

Пищевая продукция, не соответствующая требованиям настоящего технического регламента и (или) иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, в том числе пищевая продукция с истекшими сроками годности, подлежит изъятию из обращения участником хозяйственной деятельности (владельцем пищевой продукции) самостоятельно, либо по предписанию уполномоченных органов государственного контроля (надзора) государства - члена Таможенного союза.

В пункте 1 статьи 7 Главы 2 ТР ТС 021/2011 предусмотрено, что пищевая продукция, находящаяся в обращении на таможенной территории Таможенного союза в течение установленного срока годности, при использовании по назначению должна быть безопасной.

В силу части 1 статьи 10 ТР ТС 021/2011 изготовители, продавцы и лица, выполняющие функции иностранных изготовителей пищевой продукции, обязаны осуществлять процессы ее производства (изготовления), хранения, перевозки (транспортирования) и реализации таким образом, чтобы такая продукция соответствовала требованиям, установленным к ней настоящим техническим регламентом и (или) техническими регламентами Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции.

В соответствии с пунктом 7 статьи 17 ТР ТС 021/2011 при хранении пищевой продукции должны соблюдаться условия хранения и срок годности, установленные изготовителем. Установленные изготовителем условия хранения должны обеспечивать соответствие пищевой продукции требованиям настоящего технического регламента и технических регламентов Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции.

При реализации пищевой продукции должны соблюдаться условия хранения и сроки годности такой продукции, установленные ее изготовителем (часть 12 статьи 17 ТР ТС 021/2011).

Пунктом 8.24 СП 2.3.6.1066-01 предусмотрен запрет реализации в организациях торговли продукции с истекшими сроками годности.

В соответствии с абзацем 6 пункта 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 29.09.1997 N 1263 "Об утверждении Положения о проведении экспертизы некачественных и опасных продовольственного сырья и пищевых продуктов, их использовании или уничтожении" к числу некачественной и опасной пищевой продукции отнесена пищевая продукция, сроки годности которой истекли.

Таким образом, пищевая продукция с истекшим сроком годности, не может быть реализована и использована по своему прямому назначению, кроме того, такая пищевая продукция является опасной для использования.

Согласно пункту 3.1.1 "СанПиН 2.3.2.1324-03. 2.3.2. Продовольственное сырье и пищевые продукты. Гигиенические требования к срокам годности и условиям хранения пищевых продуктов. Санитарно-эпидемиологические правила и нормативы" срок годности пищевого продукта определяется периодом времени, исчисляемым со дня его изготовления, в течение которого пищевой продукт пригоден к использованию, либо даты, до наступления которой пищевой продукт пригоден к использованию.

Таким образом, формулировка "годен до" означает, что с 00.00 час. указанной даты срок годности продукции считается истекшим.

Такие недостатки товара, как истечение срока годности, при должной осмотрительности не мог быть не замечен Ответчиком, поскольку соблюдение Технического регламента полностью находится в ведении Общества.

Данная совокупность доказательств достаточна для вывода о наличии в действиях Ответчика состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.43 КоАП РФ.

Общество обладало всеми необходимыми организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями, имело возможность и было обязано принять все зависящие меры по соблюдению сроков реализации продуктов.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых этим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом случае Общество имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства при реализации продукции.

Запрет на реализацию пищевых продуктов, материалов и изделий с истекшим сроком годности установлен пунктом 5 статьи 5 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон N 2300-1) и статьей 3 Закона N 29-ФЗ. Пунктом 2 статьи 3 Закона N 29-ФЗ предусмотрено, что пищевые продукты, сроки годности которых истекли, признаются некачественными и опасными. В пункте 4 статьи 5 Закона N 2300-1 указано на то, что продукты питания с истекшими сроками годности считаются непригодными для использования по назначению.

То есть в действующем законодательстве имеется следующая юридическая презумпция: пищевые продукты (в том числе рыбопродукты), сроки годности которых истекли, в силу одного лишь этого обстоятельства являются некачественными, непригодными для использования по назначению и опасными для жизни и здоровья потребителей.

Указанные выше правовые нормы являются императивными и носят обязательный характер.

Нахождение в реализации в магазинах продукции с истекшим сроком годности создает угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, потребителей такой продукции.

Согласно части 3 статьи 14.43 КоАП РФ повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от семисот тысяч до одного миллиона рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток с конфискацией предметов административного правонарушения.

Административное правонарушение считается повторным, если за совершение однородного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию. Лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию в течение одного года со дня окончания исполнения постановления о назначении административного наказания.

В соответствии с абзацем 2 пункта 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" однородным считается правонарушение, имеющее единый родовой объект посягательства.

Под родовым объектом понимается круг общественных отношений, на которые посягает значительная группа однотипных правонарушений.

Однородными являются правонарушения, входящие в одну главу КоАП РФ.

Повторность выражается в совершении двух или более самостоятельных административных правонарушений, что также характеризует и отношение лица к совершаемому или совершенному им административному правонарушению.

В связи с выявленными нарушениями, ТО Управления Роспотребнадзора по г. Москве в ВАО г. Москвы в отношении АО "Торговый дом "ПЕРЕКРЕСТОК" составлен протокол об административном правонарушении по части 3 статьи 14.43 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и, исходя из общих правил назначения административного наказания, закрепленных в положениях статьи 4.1 КоАП РФ, назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение.

В Постановлении от 25.02.2014 N 4-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что вводя для юридических лиц административные штрафы, минимальные размеры которых составляют значительную сумму, федеральный законодатель, следуя конституционным требованиям индивидуализации административной ответственности и административного наказания, соразмерности возможных ограничений конституционных прав и свобод, обязан заботиться о том, чтобы их применение не влекло за собой избыточного использования административного принуждения, было сопоставимо с характером административного правонарушения, степенью вины нарушителя, наступившими последствиями и одновременно позволяло бы надлежащим образом учитывать реальное имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

Для приведения правового регулирования размеров административных штрафов, устанавливаемых для юридических лиц, и правил их наложения в соответствие с конституционными требованиями могут использоваться различные способы, в том числе снижение минимальных размеров административных штрафов, установление более мягких альтернативных санкций, введение дифференциации размеров административных штрафов для различных категорий (видов) юридических лиц, уточнение (изменение) правил наложения и исполнения административных наказаний.

В противном случае, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 17 января 2013 года N 1-П, нельзя исключить превращения административных штрафов, имеющих значительные минимальные пределы, из меры воздействия, направленной на предупреждение административных правонарушений, в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что недопустимо в силу статей 17, 19 (части 1 и 2), 34 (часть 1), 35 (части 1, 2 и 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации и противоречит общеправовому принципу справедливости.

В соответствии с положениями, установленными статьей 4.1 КоАП РФ, в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, административное наказание назначается в виде административного штрафа. При этом размер назначаемого административного штрафа должен быть наименьшим в пределах санкции применяемой статьи или части статьи раздела II настоящего Кодекса, а в случаях, когда в санкции применяемой статьи или части статьи раздела II настоящего Кодекса предусмотрено административное наказание в виде лишения права управления транспортными средствами или административного ареста и не предусмотрено административное наказание в виде административного штрафа, административное наказание назначается в виде административного штрафа в размере пяти тысяч рублей.

При наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса либо соответствующей статьей или частью статьи закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса либо соответствующей статьей или частью статьи закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая вышеизложенное, следуя таким критериям, обозначенным Конституционным Судом Российской Федерации в вышеуказанном Постановлении и Постановлении от 17.01.2013 N 1-П, как справедливость и соразмерность административного наказания, суд первой инстанции на основании оценки совокупности установленных по делу обстоятельств в соответствии с приведенными положениями статьи 4.1 КоАП РФ счел возможным назначить Обществу наказание ниже низшего предела в размере 350 000 рублей.

Избранная судом мера наказания в рассматриваемом случае соответствует допущенному нарушению. Назначенное Обществу административное наказание в данной ситуации согласуется с его предупредительными целями (статья 3.1 КоАП РФ), соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

В отношении довода Ответчика, изложенного в апелляционной жалобе о том, что Общество по проведенной по настоящему делу проверке уже было привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 14.43 КоАП РФ суд апелляционной инстанции полагает необходимым указать на следующее.

В соответствии с частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

В пунктах 1 и 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 37 "О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения" разъяснено, что в целях реализации положений части 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации, согласно которым, если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон, привлекающий к ответственности орган, обязан принять меры к тому, чтобы исключить возможность несения лицом ответственности за совершение такого публично-правового правонарушения полностью либо в части.

При этом судам следует исходить из того, что данная обязанность может быть выполнена органом посредством как отмены вынесенного им (либо нижестоящим органом) решения (постановления) о привлечении к ответственности, так и прекращения его исполнения (как это, в частности, установлено пунктом 2 статьи 31.7 КоАП РФ) в неисполненной к моменту устранения ответственности части, в том числе, путем отзыва инкассовых поручений из банков или соответствующего исполнительного документа у судебного пристава-исполнителя.

В случае непринятия привлекающим к ответственности органом необходимых мер вопрос о неприменении ответственности может быть решен в арбитражном суде по заявлению лица, в отношении которого вынесено решение (постановление) о привлечении к ответственности.

Судам необходимо исходить из того, что, если в названных целях данным лицом предъявлено требование о признании решения (постановления) о привлечении к ответственности недействительным, факт устранения такой ответственности после принятия оспариваемого решения (постановления) является основанием не для признания его недействительным, а для указания в резолютивной части судебного акта на то, что оспариваемое решение не подлежит исполнению.

На момент рассмотрения апелляционной жалобы общества вступил в силу Федеральный закон от 26.03.2022 N 70-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях".

Согласно части 5 статьи 4.4 КоАП РФ, если при проведении одного контрольного (надзорного) мероприятия в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля выявлены два и более административных правонарушения, ответственность за которые предусмотрена одной и той же статьей (частью статьи) раздела II данного Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, совершившему их лицу назначается административное наказание, как за совершение одного административного правонарушения.

В данном случае, как отмечено выше, правонарушение выявлено в ходе проведенной плановой выездной проверки юридического лица (ответчика).

При этом судом установлено, что в рамках этой же плановой проверки, в иных магазинах Общества, выявлены аналогичные правонарушения, квалифицированные по части 3 статьи 14.43 КоАП РФ, на основании которых Общество привлечено арбитражным судом к административной ответственности, в том числе, по делам N А40-86547/22, N А40-67503/2022.

Коллегией установлено, что Общество до настоящего времени не исполнило обжалуемое по настоящему делу решение суда первой инстанции, не уплатило назначенный ему административный штраф.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание пункт 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 37 "О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения", решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.07.2022 о назначении Обществу наказания в виде наложения административного штрафа исполнению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.07.2022 по делу N А40-86547/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.07.2022 по делу N А40-86547/22 признать не подлежащим исполнению.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин