Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2023 г. N 06АП-758/23 по делу N А04-9595/2022

г. Хабаровск

20 марта 2023 г.

А04-9595/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 марта 2023 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.,

судей Вертопраховой Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Трубок В.А.

при участии в заседании:

от акционерного общества "Дальневосточная распределительная сетевая компания": Неня Е.А. по доверенности от 03.12.2022;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области: Никулин Д.В. по доверенности от 20.12.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Дальневосточная распределительная сетевая компания" на решение от 13.01.2023 по делу N А04-9595/2022 Арбитражного суда Амурской области по заявлению акционерного общества "Дальневосточная распределительная сетевая компания" (ОГРН 1052800111308, ИНН 2801108200) к управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН 1022800528233, ИНН 2801031325) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении; третье лицо: Крицкая Людмила Андреевна,

УСТАНОВИЛ:

в управление Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее - УФАС России по Амурской области, антимонопольная служба, Управление) из прокуратуры Шимановского района поступило заявление Крицкой Людмилы Андреевны (далее - Крицкая Л.А.) на действия акционерного общества "Дальневосточная распределительная сетевая компания" (далее - АО "ДРСК", Общество) по вопросу нарушения порядка проведения проверки прибора учета электрической энергии по адресу: г. Шимановск, микрорайон 1, торговый центр, 2 этаж, парикмахерская "Людмила".

По результатам рассмотрения указанного заявления приказом антимонопольного органа от 17.03.2022 N 42/1 в отношении АО "ДРСК" возбуждено дело N 028/01/10- 116/2022 и создана Комиссия для рассмотрения дела по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ). В ходе рассмотрения дела комиссией УФАС России по Амурской области установлено, что 25.10.2021 представителями АО "ДРСК" проведена внеплановая проверка прибора учета Крицкой Л.А., установленного по адресу: г. Шимановск, микрорайон 1, торговый центр, 2 этаж, парикмахерская "Людмила", основанием для проведения которой послужил факт выявления нарушения целостности антимагнитной пломбы при проведении контрольного снятия показаний прибора учета 28.09.2021. При этом какие-либо документальные доказательства выявленного 28.09.2021 факта нарушения целостности пломбы на приборе учета потребителя АО "ДРСК" в материалы дела не представлены.

По результатам проверки АО "ДРСК" составлен акт проверки от 25.10.2021 N ЗШЮ-274/530, согласно которому выявлено нарушение деталей пломбирования расчетного электрического счетчика в виде срыва антимагнитной пломбы сетевой организации с корпуса прибора учета. При этом прибор учета признан пригодным для дальнейших коммерческих расчетов. Проверка проведена в присутствии потребителя. Акт имеет отметку об отказе потребителя от подписания акта. В графе "причины отказа от подписания акта" имеется отметка о том, что отказа от подписания акта не было, с подписью потребителя.

Кроме того, 25.10.2021 АО "ДРСК" составлен акт N ЗШбую338 о неучтенном потреблении электрической энергии Крицкой JI.A. по вышеуказанному адресу. В качестве нарушения указаны обстоятельства, изложенные в акте проверки от 25.10.2021 N ЗШ-Ю- 274/530. В графе "объяснения" потребителем указано, что при проверке пломба находилась в том же виде, что и на дату ее установки.

На основании акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 25.10.2021 N ЗШбую338 АО "ДРСК" произведен расчет объемов безучетного потребления электроэнергии, который составил 18,921 Мвтч (за период с 02.09.2021 по 25.10.2021).

31.10.2021 ПАО "Дальневосточная энергетическая компания" потребителю Крицкой JI.A. предъявлен к оплате счет N 22570/5/05 за безучётное потребление электрической энергии на сумму 132 801 руб. 35 коп.

13.05.2022 комиссией антимонопольной службы принято заключение об обстоятельствах дела и направлено в адрес лиц, участвующих в деле.

Письмом от 08.06.2022 N 16-13/2566 АО "ДРСК" представлены возражения на заключение об обстоятельствах дела. Согласно возражениям, Общество полагает, что Основными положениями не регламентирован порядок фиксации факта выявления неучтенного потребления электроэнергии. Данный факт может быть зафиксирован только при проведении соответствующей проверки и отражен в акте проверки.

Решением комиссии Управления от 05.07.2022 по делу N 028/01/10-116/2022 действия АО "ДРСК", выразившиеся в нарушении порядка проведения проверки прибора учета электрической энергии потребителя Крицкой Л.А. по адресу: г. Шимановск, микрорайон 1, торговый центр, 2 этаж, парикмахерская "Людмила", признаны нарушающими часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. Предписание по делу не выдавалось в связи с принятием АО "ДРСК" мер по устранению нарушения.

УФАС России по Амурской области установлено, что в действиях АО "ДРСК" имеются признаки нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Определением от 27.09.2022 антимонопольным органом в отношении Общества возбуждено дело N 028/04/14.31-557/2022 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, составление протокола по делу назначено на 20.10.2022.

Во исполнение определения о возбуждении дела АО "ДРСК" письмом от 10.10.2022 N 16-13/4513 сообщило, что поддерживает ранее изложенную позицию по делу N 028/01/10-116/2022 и просило учесть в качестве смягчающего обстоятельства аннулирование акта от 25.10.2021 N ЗШбую-338, о чем гарантирующий поставщик уведомлен письмом от 03.06.2022, а также содействие сетевой организации в рассмотрении дела. Кроме того Общество, ссылаясь на часть 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, просило рассмотреть возможность назначения штрафа в размере менее минимального.

20.10.2022 в отношении АО "ДРСК", в присутствии представителя Неня Е.А. по доверенности от 03.12.2022 N 35, составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, Общество уведомлено о том, что рассмотрение дела состоится 27.10.2022 в 11 часов 15 минут.

Рассмотрение дела отложено на 15.11.2022 в 09 часов 30 минут.

15.11.2022 УФАС России по Амурской области по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении в присутствии представителя АО "ДРСК" вынесено в отношении Общества постановление о назначении административного наказания по делу N 028/04/14.31-557/2022, которым АО "ДРСК" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ в виде штрафа 447 843 руб.

Не согласившись с постановлением антимонопольного органа, Общество обратилось в Арбитражный суд Амурской области с заявлением о признании незаконным и отменить такое постановление.

Определением от 02.12.2022 заявление принято к рассмотрению, возбуждено производство по делу N А04-9595/2022. К участию в деле в качестве третьего лица не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Крицкая Л.А.

Решением от 13.01.2023 суд в удовлетворении заявленных Обществом требований отказал.

Определением от 09.02.2023 Шестой арбитражный апелляционный суд принял к рассмотрению апелляционную жалобу АО "ДРСК" на вышеуказанное решение.

Считая решение незаконным, необоснованным, подлежащим отмене с принятием нового судебного акта, апеллянт привел следующие доводы:

- действия АО "ДРСК" по злоупотреблению доминирующим положением на рынке услуг по передаче электроэнергии не повлекли вредных последствий (оплаты за электрическую энергию по мощности) для потребителя Крицкой Л.А.: АО "ДРСК" не производило фактических действий по отключению объекта потребителя от электрической сети, потребитель не производил оплату за электроэнергию по расчету, согласно акта неучтенного потребления;

- сам по себе акт неучтенного потребления электроэнергии N ЗШ-Ю-274 от 25.10.2021 в рамках рассмотрения антимонопольного дела не признан недействительным, оснований для освобождения потребителя от обязанности по оплате безучётно потребленной электроэнергии ввиду нарушения целостности пломб сетевой организации не установлено;

- до возбуждения дела об административном правонарушении акт неучтённого потребления N ЗШ-Ю-274 от 25.10.2021 отозван и аннулирован АО "ДРСК", определение размера платы за потребленную электроэнергию осуществлялось гарантирующим поставщиком только на основании показаний расчётного прибора учёта электроэнергии. В этой связи взаиморасчет между гарантирующим поставщиком и потребителем осуществлялся исключительно по показаниям расчетного прибора учёта за фактически потребленную электроэнергию и на потребителя не были возложены дополнительные обязательства по оплате;

- наличие в административном деле смягчающих ответственность обстоятельств, а именно то, что АО "ДРСК" добровольно предотвратило наступление для потребителя вредных последствий в виде имущественного вреда в части оплаты электроэнергии в объеме неучтенного потребления, рассчитанного с применением норматива (а не по показаниям прибора учета);

- назначение Обществу административного наказания в размере 447 843 руб., является чрезмерно суровым наказанием и по существу носит карательный характер, поскольку влечет за собой избыточное ограничение прав юридического лица, и, как следствие этого, не отвечает требованиям справедливости и соразмерности.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление не согласилось с доводами заявителя, просило решение оставить без изменения.

В судебном заседании, проведенном в отсутствие третьего лица, представители АО "ДРСК" и Управления поддержали апелляционную жалобу и отзыв на нее соответственно.

Выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы. Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет рассмотренные доводы жалобы исходя из следующего.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 КоАП РФ.

Объектом правонарушений, предусмотренных данной статьей, являются общественные отношения, складывающиеся в связи с необходимым условием обеспечения свободы экономической деятельности конкуренцией между хозяйствующими субъектами.

Объективная сторона названного административного правонарушения состоит в совершении занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Субъектами данного правонарушения являются занимающие доминирующее положение лица, допустившие указанные нарушения.

В соответствии со статьями 1, 3 Закона N 135-ФЗ целями названного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие).

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ).

В силу части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ АО "ДРСК" осуществляющее деятельность по передаче электрической энергии, является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии, в том числе, в границах г. Шимановска.

Порядок коммерческого учета электрической энергии, а также порядок проведения проверок приборов учета электрической энергии определены главой X Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения).

Согласно пункту 169 Основных положений сетевые организации и гарантирующие поставщики проверяют соблюдение требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления в части организации коммерческого учета, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного потребления и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 170 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

Плановые проверки приборов учета проводятся в отношении приборов учета, не присоединенных к интеллектуальным системам учета электрической энергии (мощности).

Плановые проверки проводятся не реже одного раза в год на основании планаграфика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного и согласованного в соответствии с настоящим документом.

Согласно материалам дела, плановая проверка в отношении приборов учета Крицкой Л.А. проведена ПАО "ДЭК" 02.09.2021, нарушения не выявлены.

Основания для проведения внеплановой проверки приборов учета указаны в пункте 170 Основных положений.

В соответствии с пунктом 165 Основных положений проверка правильности снятия показаний расчетных приборов учета (контрольное снятие показаний), не включенных в интеллектуальную систему учета гарантирующего поставщика или сетевой организации осуществляется не чаще одного раза в месяц.

Сетевая организация проводит контрольное снятие показаний приборов учета, не присоединенных к интеллектуальным системам учета электрической энергии (мощности), в соответствии с разработанным ею планом-графиком проведения контрольного снятия показаний. Такой план-график сетевая организация составляет в отношении точек поставки потребителей (производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности) которых присоединены, в том числе опосредованно, к объектам электросетевого хозяйства такой сетевой организации. План- график проведения контрольного снятия показаний сетевая организация доводит до сведения гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации) в отношении тех точек поставки потребителей, обслуживание которых осуществляет такой гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация).

Согласно пояснениям АО "ДРСК" план-график контрольных снятий показаний приборов учета по юридическим лицам у сетевой организации отсутствует. Доказательства включения объекта Крицкой JI.A. в план-график контрольных снятий показаний приборов учета АО "ДРСК" не представлено.

Отсутствие согласованного с гарантирующим поставщиком плана-графика контрольных снятий показаний приборов учета и проведение контрольных снятий показаний приборов учета Крицкой JI.A. в отсутствие плана-графика является нарушением пункта 165 Основных положений.

Представленный АО "ДРСК" акт контрольного снятия показаний прибора учета от 28.09.2021 не содержит каких-либо указаний на выявленные повреждения пломб прибора учета. Данный акт не содержит подписи потребителя.

Как правильно указал суд первой инстанции, поскольку отсутствует документальное подтверждение факта нарушения целостности контрольных пломб при проведении 28.09.2021 контрольного снятия показаний прибора учета Крицкой JI.A., следовательно, оснований для проведения 25.10.2021 внеплановой проверки прибора учета у ОА "ДРСК" в отношении Крицкой Л.А. не имелось.

Указанное также подтверждается тем, что АО "ДРСК" после предполагаемого выявления факта нарушения пломб на приборе учета (28.09.2021) не была незамедлительно проведена внеплановая проверка прибора учета и не приняты безотлагательные меры по пресечению безучетного потребления электрической энергии. Потребитель о факте выявленного нарушения не уведомлялся.

Сетевая организация, действуя добросовестно, должна была незамедлительно составить акт о проведении проверки прибора учета и зафиксировать факт нарушения контрольных пломб.

Согласно пункту 172 Основных положений сетевая организация обязана провести внеплановую проверку прибора учета в течение 3 рабочих дней со дня возникновения соответствующих обязательств (в течение 10 рабочих дней при необходимости допуска к прибору учета).

Вместе с тем, внеплановая проверка проведена сетевой организацией только 25.10.2021, спустя 27 дней со дня выявления предполагаемого нарушения.

Указанные действия повлекли необоснованное увеличение периода, за который произведен расчет объемов безучетного потребления электроэнергии, с 26 дней до 53 дней и двукратному увеличению платы за безучетное потребление электроэнергии, предъявленное к оплате Крицкой JI.A.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд находит правильным вывод суда первой инстанции о том, что в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

По смыслу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, антимонопольным органом соблюден.

Не оспаривая по существу событие и состав административного правонарушения, лицо, привлекаемое к ответственности, не согласно с назначенным размером административного штрафа.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания учитывается характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно пункту 4 статьи 3.5 КоАП РФ, размер административного штрафа, исчисляемого исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо из суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации или приобретению товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году.

Согласно материалам дела, расчет административного штрафа произведен УФАС России по Амурской области исходя их представленных АО "ДРСК" сведений о выручке от оказания услуг по передаче электрической энергии в границах г. Шимановска (включая выручку от услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям), что в полной мере соответствует требованиям статьи 14.31 КоАП РФ с примечаниями.

В соответствии со сведениями представленными АО "ДРСК", выручка Общества от оказания услуг по передаче электрической энергии (включая услуги технологического присоединения) на территории г. Шимановска за 2021 год составила 70 250 тыс. рублей.

Минимальный штраф = 70250000*0,003 =210 750 рублей.

Максимальный штраф = 70250000*0,03 = 2 107 500 рублей.

Базовый размер штрафа = 210750+((2107500-210750)/2)=1 159 125 рублей.

Согласно пункту 4 примечаний к статье 14.31 КоАП РФ, за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При назначении административного штрафа антимонопольным органом учтены смягчающие обстоятельства - факт совершения правонарушения впервые, добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение; оказание содействия в установлении обстоятельств по делу, в связи с чем, Обществу назначено наказание в виде штрафа в размере 447 843 руб. (1159125-((2107500-210750)/8)*3).

Арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что назначенное административное наказание, за совершенное правонарушение соответствует тяжести совершенного правонарушения, а также принципам справедливости, неотвратимости, целесообразности и законности административной ответственности, принимая во внимание характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ и освобождения Общества от административной ответственности, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлены - Обществом данные обстоятельства не обозначены, какие-либо доказательства не представлены.

Основания для замены административного штрафа на предупреждение, предусмотренные в статье 4.1.1 КоАП РФ, судом также не установлены.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно оставил заявленное требование без удовлетворения.

Доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 13.01.2023 по делу N А04-9595/2022 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.П. Тищенко

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.А. Швец