Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2023 г. N 09АП-91815/22 по делу N А40-169086/2022

г. Москва

16 марта 2023 г.

Дело N А40-169086/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 09 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Семёновой А.Б., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

АО "КОНЦЕРН ВОЗДУШНОКОСМИЧЕСКОЙ ОБОРОНЫ "АЛМАЗ - АНТЕЙ"

на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.11.2022 по делу N А40-169086/22,

по иску АО "Концерн ВКО "Алмаз - Антей" (ИНН 7731084175)

к ООО "Атман" (ИНН 1435242832)

о взыскании денежных средств в размере 4.926.690 руб. 59 коп.,

При участии в судебном заседании:

от истца: Голубков А.В. по доверенности от 13.12.2022,

от ответчика: Жуков А.А. по доверенности от 27.12.2022.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Концерн ВКО "Алмаз - Антей" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Атман" (далее - ответчик) о взыскании неотработанного аванса в виде неосновательного обогащения в размере 4 109 297 руб., процентов по статье 395 ГК РФ в размере 132 510 руб. 76 коп., с последующим начислением, штрафа в размере 684 882 руб. 83 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2022 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что судом первой инстанции была дана оценка обстоятельствам и сделаны выводы, которые не имеют отношения к предмету спора и не имеют правового значения. Решение суда нарушает нормы материального и процессуального права. Суд вышел за пределы оснований и предмета заявленных требований.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 26.08.2019 между истцом (заказчиком) и ответчиком (подрядчиком) заключен контракт N 23/1150 на выполнение, в соответствии с календарным плане производства работ (приложение N 1) и расчетом стоимости строительства (приложение N 2), строительно-монтажных работ на объекте: "Реконструкция и техническое перевооружение комплекса средств УВД, РГОП и электросвязи аэропорта Экимчан, включая оснащение системой ближней навигации, моноимпульсным вторичным радиолокатором, г, Экимчан, Амурская область, в части оснащения системой ближней навигации (Амурская область, Сслемджинский район, пгт. Экимчан. ул. Новая, 14), ценой 13 697 656 руб. 65 коп., в срок до 31.11.2019 (в отсутствие указанной даты, с учетом положений статьи 193 ГК РФ, до 02.12.2019).

Работы по контракту выполняются в рамках контракта N 18-0495 от 14.12.2018, заключенного между истцом-заказчиком (генеральным подрядчиком) и ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" (заказчиком-застройщиком).

Также судом установлено, что истцом произведено авансирование ответчика в размере 4 109 297 руб., платежным поручением N 14285 от 25.11.2019.

Истец, ссылаясь на нарушение ответчиком пункта 3.1.43 контракта, направление запросов исх. N 23-05/18713 от 28.06.2021, исх. N 23-05/32867 от 29.10.2021 и исх. N 23-05/2427 от 31.01.2022, оставленных без ответа, уведомлением исх. N 23-05/5374 от 01.03.2022 в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта.

Уведомление получено ответчиком 10.03.2022, согласно сведениям об отслеживании РПО N 12147167067479.

В отсутствие предоставления встречного исполнения на момент отказа от контракта, истец считает, что ответчиком аванс не освоен в полном объеме, денежные средства подлежат возврату.

На сумму неотработанного аванса также начислены проценты по статье 395 ГК РФ за период с 11.04.2022 по 11.07.2022 в размере 132 510 руб. 76 коп., с последующим начислением, в соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 48 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

Ссылаясь на пункты 3.1.43 и 11.8 контракта, истцом исчислен штраф в виде фиксированной суммы в размере 684 882 руб. 83 коп.

Поскольку ответчиком претензия исх. N 23-05/9491 от 07.04.2022, содержащая требования о возврате авансового платежа и оплате начисленного штрафа, оставлена без удовлетворения, истцом инициировано обращение с настоящим иском в суд.

Абзацем 2 пункта 1 статьи 708 ГК РФ определено, что подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Иное может быть установлено законом, иными правовыми актами или предусмотрено договором.

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 1 статьи 450 ГК РФ определено, что изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено указанным Кодексом, другими законами или договором.

Как следует из пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 1 статьи 450.1 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, указанной в определением Верховного Суда Российской Федерации N 305-ЭС14-8022 от 18.08.2015 по делу N А40-55724/2012, для того чтобы отказаться от договора в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком его обязанностей, заказчик должен провести проверку работ и доказать, что при данном темпе выполнения работы будут нарушены сроки ее выполнения. Статьей 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истец, применительно к пункту 14.3 контракта в одностороннем порядке отказался от исполнения обязательств по контракту.

Отказ истца мотивирован нарушением ответчиком сроков выполнения работ по контракту и неисполнение запросов о предоставлении сведений о ходе выполнения работ, а именно, исх. N 23-05/18713 от 28.06.2021, исх. N 23-05/32867 от 29.10.2021 и исх. N 23-05/2427 от 31.01.2022.

Пунктами 3.1.43, 4.2.4 контракта предусмотрено право заказчика на получение от подрядчика информации о ходе выполнения работ.

Согласно пункту 4.1.3 контракта, заказчик, после получения от заказчиказастройщика обязуется передать подрядчику по актам либо сопроводительными письмами, в том числе, проектную и рабочую документации со штампом "В производство работ".

В соответствии с пунктом 4.1.14 контракта, заказчик обязуется своевременно извещать подрядчика о произведенных изменениях в проектной и рабочей документациях.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.06.2021 по делу N А40-57803/2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2021, в удовлетворении исковых требований заказчиказастройщика к генеральному подрядчику (истцу-заказчику по настоящему делу) о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту N 18-0495 от 14.12.2018 в размере 1 399 280 руб. 92 коп. отказано.

При рассмотрении указанного дела, судами установлено: "Так, пунктом 4.1.3 контракта установлены встречные обязательства истца (со сроком исполнения до 24.12.2018), среди которых, в том числе обязательство по передаче ответчику проектной и рабочей документации со штампом "В производство работ".

В случае просрочки передачи Заказчиком вышеуказанной технической документации или строительной площадки, сроки выполнения работ по Контракту продлеваются на соответствующий период просрочки. Техническая часть проектной документации, а именно тома 1-15, 19, 20, была передана Истцом письмом от 18.12.2018 N 20/106151.

Сметная часть проектной документации (надлежащим образом оформленная и со штампом "В производство работ"), получившая положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" и являющаяся неотъемлемой составной частью проектной документации, а именно тома 16, 17, 18, была передана истцом ответчику письмом от 08.10.2020 N 20/07773, то есть с просрочкой в 655 календарных дней_".

Согласно пункту 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Указанное решение арбитражного суда имеет преюдициальное значение при разрешении настоящего спора.

Применительно к установленным обстоятельствам, суд приходит к выводу о невозможности выполнения ответчиком-подрядчиком работ по контракту, в срок предшествующий 08.10.2020, по независящим от последнего обстоятельствам.

На данные обстоятельства указано ответчиком в отзыве, а именно, на невозможность выполнения работ по контракту, ввиду наличия ошибок в имеющемся проекте выполнения работ.

О данных недостатках, с учетом наличия вступившего в законную силу решения от 09.06.2021 по делу N А40-57803/2021, не могло быть неизвестно истцу на момент обращения с настоящим иском в суд.

Кроме того, в отсутствие согласованного сторонами условия, аналогичного, согласованному в пункте 4.1.3 контракта, заключенного между ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" и АО "Концерн ВКО "Алмаз - Антей", а именно, продления сроков выполнения работ по контракту, в связи с представлением ненадлежащей проектной и рабочей документации, на соответствующий просрочке период, разумным следует признать продление сроков исполнения обязательств ответчиком по настоящему контракту, на 655 календарных дней, то есть до 17.09.2021.

На несоответствие представленных проектной и рабочей документации ответчиком обращено внимание истца письмами от 20.09.2019 и 11.11.2019, с указанием на необходимость выплаты аванса.

Дополнительно, на необходимость авансирования указано ответчиком в письме от 28.10.2019.

Кроме того, пунктом 5.4 контракта согласовано, что заказчик вправе выплатить аванс в размере не более 30% от цены контракта на основании письменно согласованной заявки о необходимости получения авансовых средств подрядчиком, с учетом условий, содержащихся в пунктах 5.4.1-5.4.3, с учетом выставления подрядчиком счета 28.10.2019 (N 10) и направления счета посредством электронной почты, как 23.09.2019, так 29.10.2019, в рассматриваемом случае, выплата аванса подлежала в срок до 31.10.2019, в то время как фактически авансирование произведено 25.11.2019, с разницей в 26 календарных дней (спустя месяц).

Упомянутые письма от 20.09.2019, 28.10.2019 и 11.11.2019 направлялись ответчиком истцу по электронной почте.

Согласно пункту 1 статьи 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

Согласно пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Положения статей 716, 719 ГК РФ предусматривают механизм действий подрядчика на случай возникновения объективных препятствий к выполнению работ, соблюдение которого отвечает, прежде всего, интересам подрядчика.

В пункте 2 данной статьи так же указано, что подрядчик, не предупредивший заказчика о перечисленных выше обстоятельствах либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии со статьей 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Исходя из прямого толкования названных норм, на подрядчике лежит обязанность по доведению до заказчика сведений о наличии обстоятельств, которые могут ухудшить результат работ, при этом обязанности по уведомлению о приостановке работ, данные положения не содержат.

Как следует из системного толкования статей 716, 719 ГК РФ подрядчик лишается права при предъявлении к нему или им к заказчику претензий к качеству работ или сроку их выполнения, если подрядчик не уведомлял заказчика о наличии препятствий к выполнению работ.

Согласно положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при решении вопроса о законности принятого решения об одностороннем отказе от исполнения контракта имеет значение выяснение действительных намерений подрядчика, а также мотивов, послуживших основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Согласно пункту 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Из пункта 3 статьи 405 ГК РФ следует, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Изучив представленные в материалы дела доказательства, в том числе факт уведомления подрядчиком заказчика об оказании содействия и оставлением обращений без рассмотрения, поскольку последним ответы на обращения не представлены, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что нарушение сроков выполнения работ по договору возникло в связи с бездействием заказчика, вина подрядчика в срыве сроков выполнения работ отсутствует.

В соответствии со статьей 405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Таким образом, требования истца о взыскании с ответчика в пользу истца неотработанного аванса в виде неосновательного обогащения и процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку контракт N 23/1150 от 26.08.2019 является действующим.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Истец указывает, что суд первой инстанции указал в решении, что к спорным правоотношениям подлежит применению федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

При этом истец не пояснил, каким образом данный вывод суда повлиял на принятое решение.

Однако, упоминание данного закона не повлияло на правильность судебного решения, потому как таковое решение основано на применении норм права, предусмотренных главой 37 ГК РФ "Подряд", в частности на § 1 "Общие положения о подряде" (ст. ст. 702-729) и § 3 "Строительный подряд" (ст. ст. 740-757), что соответствует природе сложившихся между сторонами отношений.

Таким образом, заявленный довод истца не является основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Истец также не соглашается с тем, что судом первой инстанции сделан вывод о том, что отказ истца от исполнения Договора был мотивирован нарушением ответчиком сроков выполнения работ и неисполнением запросов о предоставлении сведений о ходе выполнения работ.

Между тем, данный вывод следует из общей правовой позиции истца и его ссылок на данные обстоятельства в претензии и в исковом заявлении.

В частности, в претензии исх. N 23-05/9491 от 07.04.2022 истец поясняет обстоятельства отказа от исполнения договора.

Истец отказался от исполнения договора в связи с указанными им обстоятельствами, а именно в связи с непредставлением ответчиком сведений о фактических затратах.

Истец не соглашается с тем, что суд первой инстанции поставил под сомнение правомерность одностороннего отказа истца от исполнения договора, указывая на то, что договор является действующим. Истец считает, что тем самым суд первой инстанции вышел за пределы оснований и предмета спора, заявленных требований.

Между тем, истцом не учтено, что согласно части 1 статьи 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы.

Согласно части 1 и части 5 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно пункту 2 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" при подготовке к судебному разбирательству дела о взыскании по договору арбитражный суд определяет круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, к которым относятся обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, в том числе о соблюдении правил его заключения, о наличии полномочий на заключение договора у лиц, его подписавших.

Таким образом, АПК РФ наделяет суд полномочиями по исследованию и оценке обстоятельств и доказательств, ни одно из которых не имеет заранее установленной силы.

Суд первой инстанции надлежащим образом, объективно и всесторонне исследовал фактические обстоятельства и оценил представленные обеими сторонами доказательства, на основе чего принял законное и обоснованное решение.

Учитывая изложенное, несогласие истца и его довод о выходе судом за пределы заявленных требований является ошибочным и подлежит отклонению.

Истец не соглашается с выводом суда о преюдициальном значении дела N А40-57803/2021 по отношению к настоящему спору.

Между тем, истец утверждает, что ответчик не понес никаких фактических затрат при исполнении заключенного сторонами договора N 23/1150 от 26.08.2019.

Ответчик пояснил, что он приступил к исполнению своих обязанностей: закупил винтовые сваи, доставил их силами нанятого перевозчика на объект в пгт Экимчан, осуществил работы силами нанятого исполнителя по монтажу доставленных свай, а также силами нанятого перевозчика осуществил доставку груза, инструментов и работников на объект в пгт Экимчан.

В подтверждение ответчик представил: договор поставки N 02-6/2020П от 27.02.2020, платежные поручения N 34 от 10.03.2020, N 44 от 23.03.2020 и N 47 от 26.03.2020, УПД N 67 от 31.03.2020, договор на грузоперевозку N 28/05/2020 от 28.05.2020, платежные поручения N 65 от 04.06.2020 и N 125 от 20.08.2020, акт N 3 от 05.06.2020, договор N СТР-ДВ/16/06/2020 от 06.06.2020 на предоставление услуг спецтехники и монтажу винтовых свай, платежное поручение N 74 от 29.06.2020, УПД N 82 от 30.06.2020, договор N 11/03/2020 от 11.03.2020 перевозки, платежное поручение N 54 от 21.04.2020, акт N 2 от 16.04.2020.

Ответчик в своих аргументах исх. N 54 от 28.10.2022 пояснял, что согласно пункту 1.8. договора N 23/1150 от 26.08.2019, заключенного между сторонами, заказчиком-застройщиком является ФГУП "Госкорпорация по ОрВД".

Истец в своем письме исх. N 23-04/28931 от 01.10.2019, адресованном ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" (заказчику), указывает (цитата): "Для выполнения строительно-монтажных работ на объекте заключен договор между АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей" и ООО "Атман". ООО "Атман" провело предварительные работы по обеспечению объекта материально-техническими ресурсами и по реализации проектных решений, в результате которых выявились следующие препятствия".

Далее истец перечисляет препятствия, о которых ответчик уведомлял истца письмом от 20.09.2019, о чем подробно изложено в отзыве на иск (невозможность монтажа свай путем вдавливания из-за скальной породы почвы, возможность монтажа винтовых свай путем бурения, а также о необходимости внесения соответствующих изменений в проектную документацию).

В акте осмотра строительной площадки от 23.07.2020, составленном представителями ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" и АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей", указано (цитата): "На строительную площадку Подрядчиком доставлены строительные материалы (винтовые сваи) и складированы на строительной площадке". При этом в отзыве на исковое заявление ответчик пояснял, что им был заключен договор на грузоперевозку N 28/05/2020 от 28.05.2020 с ИП Шелеметьевым Д.Я. (перевозчик) на доставку винтовых свай на объект: Амурская область, Селимджанский район, поселок Экимчан (пункт 1.1. договора), стоимость услуг 150 000 руб. оплачена платежными поручениями N 65 от 04.06.2020 и N 125 от 20.08.2020, груз доставлен на объект по акту N 3 от 05.06.2020.

Таким образом, довод ответчика о доставке винтовых свай подтверждается указанным актом осмотра строительной площадки от 23.07.2020.

Письмом исх. N 23-04/27134 от 18.09.2020 истец сообщает в ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" о том, что "В рамках подготовки к строительству изготовлены и доставлены на Объект сваи для устройства фундаментов и технологическое оборудование. Доставка свай и технологического оборудования производилась при отсутствии ограждения территории строительной площадки. Также, в целях подготовки к строительству Объекта выполнено пробное погружение свай, в результате которого выяснилась необходимость изменения проектного решения по устройству фундаментов, так как произошло образование вокруг сваи воронки диаметром более 1 метра (фото - прилагается)".

К данному письму приложены две фотографии, на которых видны погруженные в почву винтовые сваи.

ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" в своем письме исх. N ИсхАДВ-3802/10 от 13.05.2021 предъявляет претензии к истцу по факту бурения и погружения свай: "Исходя из материалов фотофиксации, при производстве работ подрядной организацией, в нарушение технологической карты было выполнено устройство лидерной скважины большего диаметра чем шнековый наконечник сваи на глубину более 2х метров, что повлекло разрыхление грунта. После чего подрядной организацией выполнено опускание сваи в полученную скважину. Образование воронки, на которую ссылается Генеральный подрядчик в своем очередном уведомлении о приостановлении работ (от 18.09.2020 г. N 23-04/27134) является следствием нарушения технологии работ по погружению свай, определенной технологической картой, в виду того что диаметр скважины при этом получается значительно больше, чем диаметр свай, таким образом при ее дальнейшем ввинчивании происходит осыпание грунта и образование воронки".

Данным письмом ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" вызывает истца на строительную площадку на 20.05.2021 для составления акта.

20.05.2021 был составлен акт осмотра строительной площадки, с участием заместителя начальник отдела капитального строительства ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" Огнева Дмитрия Викторовича и руководителя проекта АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей" Есаулова Сергея Петровича.

Актом от 20.05.2021 осмотра строительной площадки подтверждается довод ответчика о выполнении им Проекта производства работ, о доставке и пробном бурении винтовых свай, о доставке технологического оборудования.

Истец, выражая в указанном акте свое особое мнение, заявляет о доставке 117 винтовых свай и именное такое количество указано в представленном ответчиком УПД N 67 от 31.03.2020, приложенном к отзыву на иск.

Истец также не согласен с выводом суда о том, что истцом не представлены доказательства направления уведомлений исх. N 23-05/18713 от 28.06.2021, исх. N 23-05/32867 от 29.10.2021 и исх. N 23-05/2427 от 31.01.2022 в адрес ответчика.

Одним из исковых требований является требование о взыскании 684 882 руб. 83 коп. штрафа за нарушение ответчиком обязательства по предоставлению истцу сведений о фактических затратах ответчика.

Документы, подтверждающие фактические затраты, были направлены на электронную почту истца 26.10.2020.

В акте осмотра строительной площадки от 20.05.2021, составленном с участием ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" и руководителя проекта АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей" Есаулова Сергея Петровича, имеется ссылка на электронную почту, полномочия руководителя проекта АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей" Есаулова Сергея Петровича подтверждаются доверенностью N 759 от 03.12.2020 (акт осмотра и доверенность приложены к пояснениям Ответчика исх. N 55 от 07.11.2022).

АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей" в исковом заявлении указывает, что письмами от 28.06.2021 N 23-05/18713, от 29.10.2021 N 23-05/32867, от 31.01.2022 N 23-05/2427 истец направлял запросы о предоставлении ответчиком документов, подтверждающие фактически понесенные затраты по Договору.

Между тем, после 26.10.2020 работы не проводились в связи с невозможностью их выполнения по причинам, изложенным в отзыве на иск и поэтому каких-либо затрат после указанной даты ответчик не понес. Все документы, подтверждающие фактические затраты Ответчика, датированы 2020 годом. Поэтому какие-либо новые документы (дополнительно к ранее представленным) у ответчика отсутствуют.

Поскольку ответчик после 2020 года фактических затрат не понес, постольку объективная невозможность представить документы по непонесенным в 2021-2022 годах затратам не может быть поставлено в вину ответчику.

Таким образом, вне зависимости от того направлялись ли в 2021 и 2022 году истцом запросы или не направлялись, истец еще в 2020 году обладал информацией о фактически понесенных в 2020 году затратах ответчика и о невозможности выполнения работ, в связи с чем, исковое требование о взыскании 684 882 руб. 83 коп. штрафа удовлетворению не подлежит.

Истец также утверждает, что ответчик должен был передать акт выполненных работ КС-2, справку КС-3 и исполнительную документацию.

Однако в запросах, в претензии и в исковом заявлении истец утверждал совершенно иное. А именно, что истец запрашивал у ответчика информацию о выполненных работах, а о фактически понесенных затратах.

То есть, истец смешивает отчетную документацию за выполненные работы с документами, подтверждающими фактические затраты, связанные с исполнением договора, чем вводит суд в заблуждение. Работы могут быть и не выполнены подрядчиком по объективным и независящим от него причинам, но при этом подрядчиком могут быть понесены фактические расходы.

Ответчик пояснил, что он приступил к исполнению своих обязанностей: закупил винтовые сваи, доставил их силами нанятого перевозчика на объект в пгт Экимчан, осуществил работы силами нанятого исполнителя по пробному монтажу доставленных свай, а также силами нанятого перевозчика осуществил доставку груза, инструментов и работников на объект в пгт Экимчан.

Однако после пробного погружения свай выяснилось, что работы выполнить невозможно, потому что проектом предусмотрен такой метод погружения свай в грунт, как - вдавливание. Данный метод простого вдавливания используется для погружения свай в обычный грунт (землю). Однако в действительности же оказалось, что вместо обычного грунта (земля) по факту имеет место быть скальный грунт (скала), в который погрузить сваю на глубину пять метров и более как методом вдавливания, так и методом вкручивания винтовых свай не представляется возможным.

Об этом факте ответчик сообщил истцу, а истец своим письмом исх. N 23-04/28931 от 01.10.2019 сообщил об этом своему заказчику ФГУП "Госкорпорация по ОрВД".

Таким образом, довод истца о том, что ответчик обязан был в ответ на запросы истца прислать ему именно акт выполненных работ КС-2, справку КС-3 и исполнительную документацию, является необоснованным и подлежит отклонению.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2022 по делу N А40-169086/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

А.Б. Семёнова В.И. Тетюк