Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2023 г. N 09АП-3913/23 по делу N А40-177930/2022

г. Москва

21 марта 2023 г.

Дело N А40-177930/22

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "ИНТЕР РАО-ЭЛЕКТРОГЕНЕРАЦИЯ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2022 по делу N А40-177930/22

по заявлению АО "ИНТЕР РАО-ЭЛЕКТРОГЕНЕРАЦИЯ"

к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ,

третьи лица: 1. ООО "ФАКТОРИАЛ", 2. ООО "ЭНЕРГОПРОМРЕСУРС",

3. ООО "ИНТЕР РАО-ЦЕНТР УПРАВЛЕНИЯ ЗАКУПКАМИ",

о признании незаконными и отмене решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Раевский А.Н. по доверенности от 24.10.2022;
от заинтересованного лица:	Полькин Н.М. по доверенности от 26.12.2022;
от третьего лица:	1. Гурьева Е.В. по доверенности от 01.10.2022, 3. Раеыский А.Н. по доверенности от 12.01.2023, 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Интер РАО - Электрогенерация" (далее также - общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными и отмене решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее также - Московское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 09.08.2022 по делу N 077/07/00-11553/2022 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Решением суда первой инстанции от 19.12.2022 в удовлетворении заявления обществу отказано.

Заявитель с указанным решением не согласился и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя и третьего лица ООО "Интер РАО - Центр управления закупками" поддержал доводы апелляционной жалобы, представители заинтересованного лица и третьего лица - ООО "Факториал" поддержали обжалуемое решение суда первой инстанции.

Представитель третьего лица ООО "Энергопромресурс", извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без его участия.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав явившихся в судебное заседание представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы и отзыва на нее, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения по следующим основаниям.

Согласно материалам дела ООО "Факториал" обратилось в адрес Управления с жалобой на действия АО "Интер РАО - Электрогенерация" и ООО "Интер РАО - Центр управления закупками" (организатор закупки) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего едпринимательства, на право заключения договора на поставку смолы ионообменные для Верхнетагильской ГРЭС в 2022 году (реестровый номер 32211392214) (далее также - конкурс, закупка).

Учитывая положения п.1 ч.1, ч.2 ст.18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее также - Закон о защите конкуренции), ч.10 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее также - Закон о закупках), жалоба ООО "Факториал" отвечала требованиям п.1 ч.10 ст.3 Закона о закупках.

По результатам проверки изложенных в данной жалобе доводов Управлением принято решение от 09.08.2022 по делу N 077/07/00-11553/2022, которым жалоба ООО "Факториал" признана обоснованной, в действиях заказчика установлены нарушения п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках.

В целях устранения выявленных нарушений заказчику выдано обязательное для исполнения предписание от 09.08.2022 по делу N 077/07/00-11553/2022.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения АО "Интер РАО - Электрогенерация" в Арбитражный суд города Москвы.

Согласно положениям ч.1 ст.198 АПК РФ, ч.4 ст.200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности перечисленных условий не установлено.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа ввиду наличия в действиях заказчика нарушения п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках.

Так, в соответствии с п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Как усматривается из материалов дела, 18.05.2022 заказчиком на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru) размещена информация о проведении закупки, предметом которой является право заключения договора на поставку смол ионообменных в 2022 году для Верхнетагильской ГРЭС филиала АО "Интер РАО - Электрогенерация". Цена договора: 3 368 140 руб. Дата начала срока подачи заявок: 18.05.2022. Дата и время окончания подачи заявок: 03.06.2022 в 12:00. На участие в закупке было подано 4 заявки, из них допущено 3.

Пунктом 20 информационной карты установлено, что сведения о предоставлении преференций предоставляются в соответствии с постановлением Правительства РФ от 16.09.2016 N 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами".

Согласно п.26.3 Положения о закупке в случае, если извещением о проведении закупки (кроме случаев проведения аукциона) установлен приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами при осуществлении закупок товаров, работ, услуг, оценка и сопоставление заявок на участие в закупке, которые содержат предложения о поставке товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами, по стоимостным критериям оценки производятся по предложенной в указанных заявках цене договора, сниженной на 15 процентов, при этом договор заключается по цене договора, предложенной участником в заявке на участие в закупке.

В соответствии с п.4.13.6 закупочной документации, если в п.20 извещения содержится указание на преференции участникам закупки, обладающим определенными характерными признаками, то при рассмотрении, оценке и сопоставлении заявок на участие в закупке закупочная комиссия учитывает преференции, предоставляемые указанным участникам закупки.

На основании п.2 постановления Правительства РФ от 16.09.2016 N 925 при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения конкурса или иным способом, при котором победитель закупки определяется на основе критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, указанных в документации о закупке, или победителем в котором признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора, оценка и сопоставление заявок на участие в закупке, которые содержат предложения о поставке товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами, по стоимостным критериям оценки производятся по предложенной в указанных заявках цене договора, сниженной на 15 процентов. При этом договор заключается по цене договора, предложенной участником в заявке на участие в закупке.

Как установлено антимонопольным органом, победителем в составе заявки к поставке предложено "Смола ионообменная (катионит) марки КУ-2-8 высший сорт ГОСТ 20298-74", страна изготовителя - РФ, наименование изготовителя (предложение участника) - ООО "РКХЭП Смолы".

Управлением установлено, что ФАС России выдало ООО "РКХЭП Смолы" предупреждение от 29.11.2021 N МШ/101431/21 о необходимости прекращения действий, связанных с введением в заблуждение в отношении места производства реализуемых им ионообменных смол, а также устранении причин и условий, способствовавших возникновению нарушения, и последствий нарушения. Данному обществу надлежало прекратить распространение сведений, содержащих не соответствующие действительности сведения о месте производства ионообменных смол, реализуемых ООО "РКХЭП Смолы".

При этом вступившим в законную силу судебным актом от 19.07.2021 по делу N А66-3134/21 установлено, что ООО "РКХЭП Смолы" не является в Российской Федерации производителем катионита КУ-2-8, для производства которого указанное общество не имеет достаточных производственных мощностей, поставляемая ООО "РКХЭП Смолы" смола импортируется из Китая.

Данный факт подтверждается письмом ВТИ от 19.06.2020 N 1108/02-МВ, согласно которому, производителем торговой марки ООО "РКХЭП Смолы" является китайская компания HIBI HIGER CHEMICALTECHNOLOGI СО, LTD.

Согласно письму Минпромторга России от 15.06.2020 исх. N 36724/13 на территории Российской Федерации производителем ионообменных смол марки Ку-2-8 является ООО ПО "ТОКЕМ", что также подтверждает тот факт, что ООО "РКХЭП Смолы" не являются производителями отечественного катионита.

Кроме того, 07.07.2022 ФАС России вынесено заключение об обстоятельствах дела N 08/01/14.2-1/2022 о нарушении антимонопольного законодательства, согласно которому действия ООО "РКХЭП Смолы" по указанию при участии в конкурсных процедурах на закупку ионообменных смол в качестве страны происхождения Российской Федерации содержат признаки нарушения п.3 ст.14.2 Закона о защите конкуренции.

Изложенное также подтверждено решениями антимонопольного органа по делам N N 076/10/18.1-623/2022, 086/07/3-690/2022, а также решением УФАС по Ленинградской области N 05-60.

Согласно сведениям Минпромторга России от 16.07.2021 N 59890/13 единственным производителем катионита Ку-2-8 в Российской Федерации является ООО ПО "ТОКЕМ" (г.Кемерово, ул.Карболитовская, д.1), имеющее на указанную продукцию заключение Минпромторга России о подтверждении производства промышленной продукции на территории РФ.

Также в соответствии с письмом ООО ПО "ТОКЕМ" от 09.08.2022 N 218 ООО "Энергопромресурс" не обращалось в адрес производителя по вопросу приобретения ионообменных смол.

Как следует из заявки, ООО "Энергопромресурс" представлен сертификат качества N 39, в заголовке которого указано "Россия - Китай".

Более того, на официальном сайте ООО "РКХЭП Смолы" (https://smoly-rkp.ru/about) содержится информация о китайском происхождении смолы.

При этом подлежат отклонению как необоснованные доводы жалобы об отсутствии у заказчика каких-либо оснований для проведения дополнительной проверки или сомнений в достоверности предоставленной информации и документов, поскольку закупочной документацией предусмотрен детальный анализ информации и сведений, указанных в заявке, а также ценовых предложений (пункты 4.10.2, 4.10.5, 4.10.6, 4.10.8, 4.13.2, 4.13.5, 4.13.7).

Согласно подп."б" п.6.11.3 закупочной документации в случае представления недостоверных сведений о стране происхождения товара, указанного в заявке на участие в закупке, заявка такого участника будет отклонена.

Как обоснованно отметил антимонопольный орган в своем решении, при рассмотрении заявок действует презумпция добросовестности участника закупки, если иное, то есть несоответствие или недостоверность указанных участником в заявке сведений, не выявлены и не доказаны лицом, сомневающимся в достоверности таких сведений.

При этом под недостоверными сведениями следует понимать сведения несоответствующие действительности.

Учитывая правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 24.02.2005 N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц", под не соответствующими действительности сведениями понимаются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

В рассматриваемом случае факт предоставления победителем конкурса в своей заявке недостоверных сведений подтвержден материалами дела.

Принимая во внимание изложенное, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о том, что при должной осмотрительности при наличии противоречивых и неоднозначных сведений (указание "Россия-Китай" на сертификате качества) у заказчика могло и должно было возникнуть сомнение относительно страны происхождения товара при проверке предлагаемой продукции на соответствие требованиям закупочной документации.

Между тем, в нарушение установленных Законом о закупках принципов заказчик не предпринял меры по надлежащей проверке предлагаемой победителем аукциона продукции, в том числе посредством реализации п.4.7.1.3 закупочной документации.

Таким образом, является правомерным вывод Управления, поддержанный судом первой инстанции, о наличии в действиях заказчика нарушений п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках.

Изложенные в оспариваемом решении выводы антимонопольного органа являются правильными и соответствуют представленным в материалы дела доказательствам.

В соответствии с требованиями ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ Управлением доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемых решения и предписания, которые вынесены заинтересованным лицом в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий.

При таких данных, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом ст.ст.4, 71 АПК РФ, суд первой инстанции на основании установленных обстоятельств пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований, предусмотренных ст.13 ГК РФ и ч.1 ст.198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных обществом требований.

Доводы, приведенные обществом в апелляционной жалобе, не опровергают наличие в действиях заказчика выявленного антимонопольным органом нарушения п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках, а также не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2022 по делу N А40-177930/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина