Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2023 г. N 09АП-89572/22 по делу N А40-128139/2022

город Москва

21 марта 2023 г.

дело N А40-128139/22

Резолютивная часть постановления оглашена 06.03.2023.

Полный текст постановления изготовлен 21.03.2023.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Сумина О.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС России по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2022

по делу N А40-128139/22

по заявлению АО "Энергостройснабкомплект ЕЭС"

к УФАС России по г. Москве

третьи лица: ПАО "ФСК ЕЭС", ООО ЧОО "Восточная крепость"

о признании незаконными решения и предписания;

при участии:

от заявителя - не явился, извещен;

от заинтересованного лица - Марюхина М.Р. по доверенности от 26.12.2022;

от третьего лица - Кувелёва Л.В. по доверенности от 17.11.2022, не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2022 признаны незаконными решение и предписание УФАС России по г. Москве от 24.03.2022 N 077/07/00-4409/2022.

Антимонопольный орган не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьих лимц в деле участвую ПАО "ФСК ЕЭС" и ООО ЧОО "Восточная крепость".

Представители АО "Энергостройснабкомплект ЕЭС" и ООО ЧОО "Восточная крепость" в судебное заседание не явились, информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступила жалоба ООО ЧОО "Восточная крепость" на действия ПАО "ФСК ЕЭС" (заказчик) при проведении запросов предложений в электронной форме на право заключения договоров на оказание услуг по обеспечению безопасности, физической защиты, охраны имущества и осуществлению пропускного и внутри объектового режимов на 7 объектах филиала ПАО "ФСК ЕЭС" - Валдайского ПМЭС в Тверской области: ПС 220кВ: Андреаполь, Победа, Нелидово, Бежецк, Алмаз, здание управления Валдайского ПМЭС площадка для хранения имущества (реестровый номер 32211172779) и оказание услуг по физической охране энергообъектов (5 объектов) в Орловской области для нужд филиала ПАО "ФСК ЕЭС" - Черноземное ПМЭС (реестровый номер 32211172902), мотивированная неправомерностью действий заказчика по установлению разных значений цены для участников закупки (в зависимости от применяемой ими системы налогообложения).

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом вынесено решение от 24.03.2022 N 077/07/00-4409/2022, согласно которому жалоба признана обоснованной, в действиях заявление АО "ЭССК ЕЭС" установлено нарушение п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) и выдано обязательное к исполнению предписание.

Не согласившись с решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Из материалов дела следует, что согласно п. 20 информационной карты закупки критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, величины их значимости и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке определены в Приложении N 1 к части II "Информационная карта закупки".

Пунктом 1 Приложения N 1 к информационной карте установлены критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке: "цена заявки; "опыт по охране объектов за последние 3 года".

Из пункта 3 Приложения N 1 к информационной карте при проведении закупочных процедур, предмет которых предусматривает возврат НДС заказчику, оценка ценовых предложений участников осуществляется по приведенной цене (без НДС).

Указанное требование применяется в равной степени ко всем участникам закупок.

В соответствии с п. 5.2 Приложения 2 "Типовых требований к участникам закупок, критерии и методики оценки заявок участников закупок" Единого стандарта "в извещении о закупке и (или) документации о закупке устанавливается начальная (максимальная) цена договора с учетом НДС и начальная (максимальная) цена договора без учета НДС. Для целей оценки заявок по ценовому критерию применяются ценовые предложения участников закупки без НДС. При проведении закупочных процедур, предмет которых не предусматривает налогового вычета по НДС заказчику, для целей оценки заявок по ценовому критерию применяются ценовые предложения участников закупки с учетом всех налогов, сборов и прочих расходов в соответствии с законодательством Российской Федерации, что в обязательном порядке должно быть указано в документации о закупке".

В рамках проведения закупок в извещении и документации о закупке в обязательном порядке указывается начальная (максимальная) цена договора с учетом НДС и начальная (максимальная) цена договора без учета НДС.

В заявке участников требуется предоставление информации о цене предложения участника с учетом НДС и без учета НДС.

Документация о закупке содержит условие, согласно которому для целей оценки заявок по ценовому критерию применяются ценовые предложения участников закупки без НДС.

При проведении оценки заявок заказчиком не осуществляется действий с ценовыми предложениями участников (ни "уменьшения" на размер НДС цены участника, находящегося на общей системе налогообложения (ОСН), ни "увеличения" цены участника, применяющего упрощенную систему налогообложения (УСН)), то есть из 2-х ценовых предложений, указанных участниками в заявках (с НДС и без НДС), заказчик в целях осуществления оценки использует ценовые предложения без НДС.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что выводы антимонопольного органа о том, что применение установленного заказчиком критерия оценки ценовых предложений участников закупочной процедуры по стоимости (без НДС) поставит в заведомо невыгодные условия закупки участников закупки, что не соответствует требованиям Закона о закупках.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из того, что требование заказчика, согласно которому участники закупки должны самостоятельно проводить налоговый вычет, является неправомерным, так как данное требование приведения ценовых предложений участников закупки к единому налоговому базису, создает неравные стартовые закупочные условия, ставит в значительное преимущественное положение участников закупки, применяющих общую систему налогообложения и не отвечает требованиям п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

Рассматривая жалобу на действия заказчика в порядке, установленном п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, антимонопольный орган обязан проверить оспариваемые действия не только на соответствие положению о закупке заказчика конкурса, но и на их соответствие положениям указанного закона.

Из анализа Закона о закупках, Налогового кодекса Российской Федерации следует, что положения, допускающие предоставление хозяйствующим субъектам, являющимся плательщиками НДС, преимуществ при участии в закупках, отсутствуют.

В силу пп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признаются, в том числе, реализация товаров (работ, услуг).

В соответствии с п. 1 ст. 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, налогоплательщик (налоговый агент, указанный в п. п. 4, 5 ст. 161 Налогового кодекса Российской Федерации) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров, работ, услуг), передаваемых имущественных прав, обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных правсоответствующую сумму налога.

Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (ст. 346.11 НК РФ).

Из содержания п. п. 5, 7 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках следует, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом либо без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

Из этого следует, что выводы антимонопольного органа о том, что при определении в закупочной документации о закупке начальной (максимальной) цены договора к обязанностям заказчика относится установление одного значения такой цены для всех участников закупки, независимо от применяемой ими системы налогообложения, и указание на то, содержит или не содержит установленная цена НДС, являются обоснованными.

В силу ч. 6 ст. 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Таким образом, при проведении закупки победитель должен определяться путем сравнения поступивших ценовых предложений и выигравшим признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора (если по остальным критериям предложения участников закупки совпадают), а при использовании "приведенной цены" заказчик, для расчета "приведенной цены", должен использовать поступившие ценовые предложения без их увеличения или уменьшения.

Установленный в рассматриваемой закупочной документации порядок закупки допускает в целях расчета "приведенной цены" уменьшать ценовое предложения участника, являющегося плательщиком НДС на сумму учтенного НДС, а ценовые предложения участников, применяющих иной налоговый режим, остаются неизменными, либо допускает увеличение ценового предложения участника, применяющего упрощенную систему налогообложения (УСН), а ценовые предложения участников общей системы налогообложения (ОСН) остаются неизменными, что может создать неравные условия участникам закупки.

Принцип равноправия участников закупочной процедуры предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

В силу ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность является самостоятельной, осуществляемой на свой риск, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу.

Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, либо изначальное сравнение ценовых предложений участников закупки без учета НДС может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть к созданию неравных условий и, следовательно, ограничению конкуренции, что противоречит п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

В то же время при оценке ценовых предложений участников закупочной процедуры по стоимости без НДС лица, применяющие упрощенную систему налогообложения, будут поставлены в заведомо невыгодные условия закупки, поскольку в отличие от лиц, применяющих общую систему налогообложения, будут обязаны уплатить налог на доходы (ст. ст. 346.11, 346.14 НК РФ) в размере 6 % от суммы полученного дохода (ч. 1 ст. 346.20 НК РФ).

Таким образом, чистая прибыль лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения (УСН), будет изначально ниже, чем у лиц, находящихся на общей системе налогообложения, что ставит их в заведомо невыгодное положение в рамках рассматриваемой закупочной процедуры и способствует их отказу от участия в закупочной процедуре лишь на основании применения ими упрощенной системы налогообложения.

Увеличение же такими лицами своих ценовых предложений при подаче заявок (для исключения последующего исполнения договора в убыток собственным интересам) исключит возможность их победы в закупочной процедуре ввиду более привлекательного ценового предложения, сделанного лицом, применяющим общую систему налогообложения.

При оценке ценовых предложений участников закупки с учетом НДС такие участники будут поставлены в равные условия и смогут конкурировать между собой на заведомо равных условиях вне зависимости от применяемых ими систем налогообложения.

Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения (УСН), то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

Указанная правовая позиция не противоречит правовой позиции, изложенной определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 N 307-ЭС20-21065 по делу N А56-75118/2019, от 17.01.2022 N 305-ЭС2125880, п. 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021, согласно которому заказчик, осуществляющий закупку по нормам Закона N 223-ФЗ, не вправе устанавливать различные правила сравнения ценовых предложений участников закупки в зависимости от используемой тем или иным участником системы налогообложения; заказчик не вправе производить какие-либо вычеты из ценовых предложений участников или применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

Вынесение оспариваемого предписания является необходимым этапом административного контроля, который обеспечивает проведение закупки в соответствии с требованиями законодательства и расширение круга потенциальных участников.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что выводы антимонопольного органа соответствуют действующему законодательству и представленным в дело доказательствам.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2022 по делу N А40-128139/22 отменить.

В удовлетворении заявленных АО "Энергостройснабкомплект ЕЭС" требований, отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина