Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2023 г. N 09АП-90800/22 по делу N А40-160891/2022

г. Москва

17 марта 2023 г.

Дело N А40-160891/22

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "ОБЪЕДИНЕННАЯ ЗЕРНОВАЯ КОМПАНИЯ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.11.2022 по делу N А40-160891/22

по заявлению АО "ОБЪЕДИНЕННАЯ ЗЕРНОВАЯ КОМПАНИЯ"

к ФАС России

третьи лица: 1. ООО "СИБИРСКИЙ КХП", 2. АО "ЕЭТП"

о признании незаконным и отмене решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Цымбалов А.В. по доверенности от 22.12.2022;
от заинтересованного лица:	Шарпатых Р.О. по доверенности от 21.11.2022;
от третьего лица:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

АО "ОБЪЕДИНЕННАЯ ЗЕРНОВАЯ КОМПАНИЯ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения и предписания ФАС России от 28.04.2022 N 223-ФЗ-172/22.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.11.2022 отказано в удовлетворении требований АО "ОБЪЕДИНЕННАЯ ЗЕРНОВАЯ КОМПАНИЯ".

Не согласившись с принятым судом решением, АО "ОБЪЕДИНЕННАЯ ЗЕРНОВАЯ КОМПАНИЯ" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм материального права.

В судебном заседании апелляционного суда представитель АО "ОБЪЕДИНЕННАЯ ЗЕРНОВАЯ КОМПАНИЯ" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, требования удовлетворить.

ФАС России поддержало решение суда первой инстанции, доводы апелляционной жалобы заявителя полагает необоснованными.

ООО "СИБИРСКИЙ КХП", АО "ЕЭТП" извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, поэтому в соответствии с данными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 разъяснениями дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителя заявителя, антимонопольного органа считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, Федеральной антимонопольной службой вынесено решение 28.04.2022 по делу N 223-ФЗ-172/22 по жалобе ООО "СИБИРСКИЙ КХП" на действия (бездействие) заказчика АО "ОЗК" при проведении конкурсного отбора в электронной форме на право заключения договора на хранение запасов зерна федерального интервенционного фонда сельскохозяйственной продукции (извещение N 32211172920).

В связи с чем, АО "ОЗК" было выдано обязательное для исполнения предписание ФАС России от 28.04.2022 N 223-ФЗ-172/22.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения АО "ОБЪЕДИНЕННАЯ ЗЕРНОВАЯ КОМПАНИЯ" в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и исходил из того, что в данном случае антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемых ненормативных правовых актов исходя из нижеследующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

В силу положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе в сфере закупок размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "ОЗК", утвержденным решением совета директоров АО "ОЗК" (протокол от 13.12.2018 N 237) (далее - Положение о закупке).

В соответствии с извещением о проведении Конкурсного отбора (далее - Извещение), закупочной документацией (далее - Документация), протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. Извещение размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 25.02.2022;

2. Начальная (максимальная) цена договора - 746 420 400 рублей;

3. Дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсном отборе-29.03.2022;

4. На участие в Конкурсном отборе подано 12 заявок от участников закупки;

5. Дата рассмотрения заявок на участие в Конкурсном отборе -05.04.2022;

6. По результатам рассмотрения заявок на участие в закупке к участию в Конкурсном отборе допущено 6 заявок от участников закупки;

7. Дата подведения итогов Конкурсного отбора - 11.04.2022.

В ходе заседания 27.04.2022 Комиссией ФАС России в целях полного и всестороннего рассмотрения Жалобы объявлен перерыв до 28.04.2022.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурсного отбора права и законные интересы Заявителя нарушены действиями Заказчика, неправомерно принявшего решение об отказе Заявителю в допуске к участию в закупочной процедуре.

Представитель Заказчика с доводом Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Конкурсного отбора Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положения о закупке и Документации.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в Документации должны быть указаны, в том числе требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Положениями подпункта "к" пункта 6 раздела 1.2 "Извещение о проведение Конкурсного отбора" Документации установлен перечень документов, прилагаемых к заявке на участие в Конкурсном отборе, а именно: копия проектной технической документации на производственные мощности, выданной организацией-разработчиком проекта, а также составленные на основании проектной технической документации, к числу которых отнесены документы, подтверждающие возможность отгрузки запасов интервенционного фонда железнодорожным и (или) автомобильным транспортом (копия договора, копия соглашения, документы, подтверждающие право собственности).

Аналогичные положения предусмотрены подпунктом "к" пункта 3.3.2 раздела 1.2 "Общие условия проведения Конкурсного отбора" Документации.

В силу положений пункта 5.2.3 раздела 1.2 "Общие условия проведения Конкурсного отбора" Документации на основании результатов рассмотрения заявок Заказчик принимает решение о допуске или об отказе в допуске к участию в Конкурсном отборе по основаниям, предусмотренным пунктом 1.6.4 раздела 1.2 "Общие условия проведения Конкурсного отбора" Документации.

При этом в соответствии с подпунктом "б" пункта 1.6.4 раздела 1.2 "Общие условия проведения Конкурсного отбора" Документации основанием для отказа в допуске к участию в Конкурсном отборе является, в том числе несоответствие заявки на участие в Конкурсном отборе и прилагаемых к ней документов требованиям, предусмотренным пунктом 3.3.2 вышеуказанного раздела Документации.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в Конкурсном отборе от 05.04.2022 N 16-КоХз/2022-02 на основании подпункта "к" пункта 3.3.2 раздела 1.2 "Общие условия проведения Конкурсного отбора" Документации Заказчиком принято решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Конкурсном отборе по причине непредставления документов, подтверждающих возможность отгрузки зерна автомобильным транспортом.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и пояснил, что в пунктах 7, 8 заявки Заявителя представлены сведения об имеющихся условиях отгрузки запасов интервенционного фонда железнодорожным и автомобильным транспортом, при этом в составе заявки Заявителя отсутствуют документы, подтверждающие возможность отгрузки зерна автомобильным транспортом (копия договора, копия соглашения, документы, подтверждающие право собственности).

Дополнительно представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России сообщил, что участниками закупки для подтверждения возможности отгрузки запасов интервенционного фонда автомобильным транспортом в составе заявки может быть приложен, например сертификат о проверке автомобильных весов или иные документы, подтверждающие право собственности или аренды на автомобильные весы.

Таким образом, Заказчиком отождествляются понятия "автомобильный транспорт" и "автомобильные весы" в качестве средства отгрузки зерна автомобильным транспортом.

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что заявка содержала перечень документов, предусмотренный положениями Документации, в том числе: договор о купле-продаже недвижимого имущества, в том числе элеватора, от 14.06.2019 N 19/06-14, выписку из единого государственного реестра недвижимости от 05.05.2021, подтверждающую факт наличия у Заявителя в собственности элеватора, предназначенного для хранения зерна, а также расшифровку стоимости услуг по авто отгрузке от 22.03.2022.

Вместе с тем Комиссией ФАС России установлено, что Документацией предоставлено право участникам закупки осуществить выбор способа отгрузки запасов интервенционного фонда посредством железнодорожного и (или) автомобильного транспорта.

Кроме того, заявка Заявителя содержала сведения, подтверждающие возможность отгрузки запасов интервенционного фонда посредством железнодорожного транспорта, так, например, в составе заявки Заявителем представлен договор от 18.02.2020 N 1/15 на подачу и уборку вагонов ООО "Сибирский КХП" при станции Мариановка Западно-Сибирской железной дороги.

Таким образом, Комиссия ФАС России, изучив состав заявки Заявителя, приходит к выводу, что заявка соответствует требованиям, установленным в Документации.

Вместе с тем, учитывая, что Заказчиком рассматривается в качестве автомобильного транспорта отгрузки зерна оборудование контроля отпуска продукции (например, автомобильные весы) заявка Заявителя о наличии на праве собственности элеватора не противоречит требованиям Документации.

Кроме того, отсутствие у участника на момент подачи заявки соответствующих материально-технических ресурсов, а также подтверждающих документов, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурсного отбора, поскольку такие материально-технические могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Конкурсном отборе.

Таким образом, действия Заказчика, установившего в Документации вышеуказанное требование к составу заявки на участие в закупке, ограничивающее количество участников закупки, и, как следствие, отклонившего заявку Заявителя и иных участников Конкурсного отбора, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 2 части 10 статьи 4, часть 6 статьи 3 Закона о закупках, и содержат признаки составов административных правонарушений, ответственность за совершение которых предусмотрена частями 7, 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленного нарушения.

Доводы Заявителя о правомерности отклонения заявки участника закупки не находят своего подтверждения ввиду следующего.

В документации о закупке не установлен конкретный перечень оборудования, который потребуется для осуществления участником закупки отгрузки и хранения зерна, также не установлен конкретный перечень документов, который участник обязан предоставить в качестве приложения к заявке для подтверждения возможности осуществить отгрузку и хранение зерна (данное обстоятельство подтверждается прямым указанием самого Заказчика в пункте 2 (страница 4) Заявления АО "ОЗК" об оспаривании Решения и Предписания ФАС России.

При таких обстоятельствам термин "возможность", которым оперирует Заказчик приобретает исключительно оценочный характер, критерии которого определяются и применяются исходя из субъективного мнения Заказчика.

В рассматриваемой ситуации Заказчиком не определены границы требований Заказчика, которые в соответствии с Законом о закупках должны быть исчерпывающе определены в документации о Закупке, следовательно, Заказчики может признать невозможными погрузку и хранение участниками закупки зерна в отсутствие у последних, например, трудовых ресурсов, которые осуществляли бы управление транспортом, так как само по себе владение техническими ресурсами не гарантирует возможность исполнения обязательств по отгрузке и хранению зерна, которые предусмотрены договором.

При таком правовом подходе, который приведен Заказчиком его полномочия при рассмотрении заявок - безграничны, поскольку границы таких полномочий в документации не определены, а выводы Заказчика о возможности либо невозможности исполнения условий договора - оценочны.

В заявке участника закупки представлены документы, которые подтверждают возможность осуществить отгрузку и хранение зерна.

При этом, предоставление иных документов является правом а не обязанностью участников закупки, иное не следует ни из документации о закупки, ни из Закона о закупках.

Таким образом, ФАС России правомерно пришла к выводу о неправомерности действий Заказчика при рассмотрении заявки участника закупки, выразившихся в отклонении заявки последнего.

Заявитель ошибочно полагает, что Закон о закупках не подлежит применению в связи с тем, что Конкурсный отбор является неконкурентной закупкой, которая проводится на основании государственного контракта, заключенного с Министерством сельского хозяйства Российской Федерации от 07.12.2020 N 225/18-ГК, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 05.10.2016 N 1003 "Об утверждении Правил приобретения сельскохозяйственной продукции у сельскохозяйственных товаропроизводителей и (или) организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих первичную и (или) последующую (промышленную) переработку сельскохозяйственной продукции, произведенной сельскохозяйственными товаропроизводителями на территории Российской Федерации, в процессе проведения государственных закупочных интервенций и ее реализации".

Вместе с тем в соответствии с частью 3.2 статьи 3 Закона о закупках неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 статьи 3 Закона о закупках. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

При этом Конкурсный отбор соответствует условиям, предусмотренным частью 3 статьи 3 Закона о закупках, а именно: 1) в ЕИС размещено извещение об осуществлении закупки, доступное неограниченному кругу лиц, с приложением документации о Закупке (извещение N 32211172920), 2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке (что подтверждается разделом 5.3 документации о Закупке), 3) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики (в приложениях NN 3, 7 к проекту государственного контракта указано на необходимость соответствия качества работ по хранению зерна требованиям ГОСТа, Технического регламента Таможенного союза "О безопасности зерна" ТР ТС 015/2011).

В соответствии с пунктом 1.1.1 раздела 1.2 "Общие условия проведения Конкурсного отбора" Документации Конкурсный отбор проводится в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации, Законом о закупках, Положением, Постановлением Правительства РФ N 1003, Правилами конкурсного отбора юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих хранение запасов федерального интервенционного фонда сельскохозяйственной продукции, утвержденных приказом Министерства от 23.11.2017 N 587 (далее - Правила, Приказ N 587).

Согласно подпункту "б" пункта 8 Правил конкурсного отбора основными принципами деятельности комиссии является соблюдение добросовестной конкуренции.

В соответствии с пунктом 36 Правил конкурсного отбора заявитель вправе подать не более одной заявки по предмету конкурса по одному адресу фактического проживания.

Пунктом 5.3.3 раздела 1.2 "Общие условия проведения Конкурсного отбора" Документации установлены критерии для определения лучших условий заключения договора, согласно которым закупочная комиссия должна оценивать и сопоставлять заявки на участие в конкурсном отборе по одному месту хранения запасов интервенционного фонда.

В соответствии с пунктом 5.3.8 раздела 1.2 "Общие условия проведения Конкурсного отбора" Документации победителем конкурсного отбора по одному месту хранения запасов интервенционного фонда признается участник конкурсного отбора, который предложил лучшие условия заключения договора и заявке на участие в конкурсном отборе которого присвоен первый номер.

Кроме того, как обратил внимание суда представитель антимонопольного органа, АО "ОЗК" оспариваемое Предписание ФАС России от 28.04.2022 N 223-ФЗ-172/22 исполнено в полном объеме.

Повторно исследовав обстоятельства дела и представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствовала предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания недействительными решения и предписания ФАС России, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявленных АО "ОЗК" требований.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы повторяют позицию заявителя по существу спора. Между тем эти доводы являлись предметом подробного исследования судом первой инстанции.

Обжалуемый заявителем судебный акт принят при правильном применении норм материального права, регулирующих спорные правоотношения. Нарушений норм процессуального права, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.11.2022 по делу N А40-160891/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова