Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2023 г. N 09АП-5629/23 по делу N А40-195414/2022

г. Москва

21 марта 2023 г.

Дело N А40-195414/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.М. Мухина,

судей:	Г.М. Никифоровой, В.И. Попова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.К. Юнусовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 08.12.2022 по делу N А40-195414/2022

по заявлению: открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "Управление Сервисных Служб"

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Чернов М.И. по дов. от 30.11.2022
от ответчика:	Сысоев М.Д. по дов. от 19.12.2022
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 08.12.2022, принятым по настоящему делу, удовлетворены требования открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (заявитель, общество, ОАО "РЖД") о признании недействительными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) от 29.06.2022 по делу N 223-ФЗ-268/22, с отнесением расходов по госпошлине на антимонопольный орган.

Не согласившись с принятым судом решением, Московское УФАС России обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм материального и процессуального права.

В деле участвует третье лицо - ООО "Управление Сервисных Служб", представитель которого в судебное заседание не явился, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы жалобы, считая, что судом первой инстанции неверно истолкованы нормы действующего законодательства.

Представитель Общества в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела и доводы жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из фактических материалов дела и установлено судом, в ФАС России поступила жалоба ООО "Управление Сервисных Служб" на действия ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по обслуживанию квалифицированными проводниками служебно-технических вагонов (извещение N 605/ОКЭ-ЦДИ/22, размещенное на сайте https://www.rts-tender.ru) (Конкурс, Жалоба).

Решением Комиссии ФАС России от 29.06.2022 по делу N 223-ФЗ-268/22 жалоба ООО "Управление сервисных служб" признана обоснованной, в действиях Заказчика установлено нарушение части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) и Заказчику выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений.

В соответствии с предписанием ФАС России заявителю необходимо:

1. Заказчику, Оператору (ООО "РТС-Тендер") отменить протокол рассмотрения заявок на участие в Конкурсе от 14.06.2022 N 605/ОКЭ-ЦДИ/22/1, протокол подведения итогов Конкурса от 15.06.2022 N 632 (далее - Протоколы), уведомить участников Конкурса об отмене Протоколов;

2. Заказчику, Оператору назначить новую дату и время рассмотрения заявок на участие в Конкурсе, дату и время подведения итогов Конкурса, а также разместить в Единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС) информацию о новой дате и времени рассмотрения заявок на участие в Конкурсе, дате и времени подведения итогов Конкурса в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), положением о закупке Заказчика (далее - Положение о закупке);

3. Заказчику пересмотреть заявки участников Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, закупочной документации (далее - Документация), с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 29.06.2022 N 223-ФЗ-268/22.

4. Заказчику, Оператору продолжить проведение Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации и с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 29.06.2022 N 223-ФЗ-268/22;

5. Заказчику, Оператору не позднее трех дней со дня совершения действий, указанных в настоящем предписании, разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в предписании; в срок до 19.07.2022 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде и по электронной почте 223predpisanie@fas.gov.ru.

Считая, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции исходил из наличия совокупности условий, предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ, а также с учетом совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 и необходимых для признания решения и предписания ответчика недействительными в силу нижеследующего.

В соответствии с Законом о закупках правовую основу закупки товаров, работ и услуг лицами, подпадающими под действие данного закона, составляют Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ), непосредственно сам Закон о закупках, а также положение о закупке, при этом положение о закупке в силу статьи 2 Закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки и условия их применения.

При организации и проведении закупки Заказчик руководствовался Законом о закупках и положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным советом директоров ОАО "РЖД" (далее - Положение о закупке ОАО "РЖД"), а также документацией о закупке.

Пунктом 199 Положения о закупке ОАО "РЖД" во исполнение требований ч. 6 ст. 3 Закона о закупках предусмотрено право по установлению к участникам закупки квалификационных требований, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами.

Частью 6 ст. 3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Рассматривая жалобу ООО "Управление Сервисных Служб" (далее - Участник), антимонопольный орган установил, что Заказчиком не представлены доказательства, свидетельствующие о представлении участником в составе заявки документов, содержащих недостоверные сведения.

При этом, по мнению Комиссии ФАС России, при несоответствии документов, представленных участником для целей оценки, такая оценка осуществляется без учета информации, указанной в таких документах, заявка ООО "Управление Сервисных Служб" не может быть отклонена.

Признавая данные доводы необоснованными, суд исходит из того, что в соответствии с пунктом 3.1.2 Конкурсной документации по извещению N 605/ОКЭ-ЦДИ/22 к участию в конкурсе допускаются участники, представившие надлежащим образом оформленные документы.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки конкурсных заявок ООО "Управление Сервисных Служб" отказано в допуске к участию в закупке на основании пункта 3.6.4.1 конкурсной документации в связи с предоставлением участником недостоверной информации, а именно: в документах, представленных участником в составе заявки, содержится недостоверная информация в отношении квалифицированного персонала.

В частности, в соответствии с требованиями закупочной документации в подтверждение того, что участник располагает квалифицированным персоналом, указанным в пункте 2.2 приложения N 1.4 к конкурсной документации, участник в составе заявки представляет:

- документ, подготовленный по Форме сведений о квалифицированном персонале участника, представленной в приложении N 1.3 к конкурсной документации (с указанием ФИО, даты рождения, СНИЛС, ИНН, реквизиты патентов);

- копии гражданско-правовых договоров и/или трудовых договоров с работниками и/или иных договоров на оказание услуг по предоставлению персонала;

- копии патентов, выданные в соответствии с Федеральным законом "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" от 25.07.2002 N 115-ФЗ (копии основной и оборотной стороны патента), в случае предоставления участником персонала, являющегося иностранными гражданами;

- действующие документы, подтверждающие присвоение профессии квалифицированного персонала, указанного в Форме сведений о квалифицированном персонале участника, а именно: диплом и/или свидетельство и/или удостоверение и/или диплом о профессиональной переподготовке и/или иные документы, подтверждающие присвоение профессии;

- действующие документы, подтверждающие присвоение разряда квалифицированного персонала, указанного в Форме сведений о квалифицированном персонале участника, а именно: диплом и/или свидетельство и/или удостоверение и/или диплом о профессиональной переподготовке и/или иные документы, подтверждающие присвоение разряда.

В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, оценка заявки по подкритериям осуществляется в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника.

В данном случае ООО "Управление Сервисных Служб" на стороне которого выступает ООО "Сибирская Компания", на основании договора простого товарищества, в качестве подтверждения сведений о квалифицированном персонале представлены копии трудовых договоров и формы согласия на обработку персональных данных работников.

В соответствии с пунктом 3.6.11 закупочной документации заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в конкурсных заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет.

При этом в ходе проверки предоставленных ООО "Управление Сервисных Служб" сведений установлено, что работники ООО "Сибирская Компания", выступающей на стороне ООО "Управление Сервисных Служб" а именно: Иванов Р.А., Рудько Е.Н., Сулейманова Г.Н. сведения о которых указаны в составе заявки, не подписывали представленные в составе заявки договоры и согласия на обработку персональных данных. Подписи в указанных документах не принадлежат данным работникам. Данные обстоятельства подтверждаются показаниями Иванова Р.А., Рудько Е.Н., Сулеймановой Г.Н., которые оформлены нотариально удостоверенными протоколами допроса свидетеля (приложение N 6). Более того, перед дачей свидетельских показаний, Иванов Р.А., Рудько Е.Н., Сулейманова Г.Н. были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Так, согласно протоколу допроса Иванова Р.А. от 18.08.2022 зарегистрированного в реестре N 63/156-н/63-2022-8-361, на вопрос нотариуса N 8: "Заключали ли Вы гражданско-правовые (трудовые) договоры, договоры подряда с такими организациями как ООО "Управление Сервисных Служб" и/или ООО "Сибирская компания" либо иными коммерческими структурами на выполнение работ "по сопровождению вагонов в ремонт/из ремонта, в окрасочный комплекс, передислокации вагонов между подразделениями, филиалами для нужд заказчика?", Иванов Р.А. отвечает следующее: "С ООО "Управление Сервисных служб" - не заключал, с ООО "Сибирская компания" - не заключал. На вопрос нотариуса N 12: "Подписывали ли вы договор подряда N 238 от 01.04.2022, заключенный ООО "Управление Сервисных Служб" с Ивановым Р.А. и находились ли вы в указанный день в Челябинске?", Иванов Р.А. отвечает следующее: "01.04.2022 в Челябинске точно не был, в это время находился в Самаре. Представленный договор N 238 от 01.04.2022 не подписывал". На вопрос нотариуса N 13: "Заполняли и подписывали ли вы собственноручно представленное согласие на обработку персональных данных от 12.05.2022?", Иванов Р.А. отвечает следующее: "Представленное согласие на обработку персональных данных от 12.05.2022 собственноручно не заполнял и не подписывал". На вопрос нотариуса N 14: "Обучались ли вы в учебно-кадровом центре "Ремесло" г. Челябинска и получали ли вы сертификат N ПС-2021/542 от 24.09.2021 учебно-кадрового центра "Ремесло"?", Иванов Р.А, отвечает следующее: "В указанный период времени в Челябинске не был, обучение не проходил, сертификат не получал".

Согласно протоколу допроса Сулеймановой Г.Н. от 04.08.2022 зарегистрированного в реестре N 75/2-н/75-2022-6-318, на заданные вопросы нотариуса, Сулейманова Г.Н. отвечает следующее: "Такие организации, как ООО "Управление Сервисных Служб", ООО "Сибирская компания" мне не знакомы, к данным организациям я никогда ни какого отношения не имела и никогда в них не работала. Я никогда не заключала с данными организациями, каких либо договоров, соглашений и не просила, кого либо сделать это от моего имени. Согласие на обработку персональных данных от 28.04.2022 и договор на оказание возмездных услуг N б/н от 28.04.2022 с ООО "Сибирская компания", заполненные от моего имени мне не знакомы. Данные документы я никогда не заполняла и не подписывала и ни кого не просила ставить за меня подпись. Подписи в данных документах от моего имени мне не принадлежат. Кто мог изготовить данные документы, использовать мои персональные данные и расписаться за меня мне не известно".

Согласно протоколу допроса Рудько Е.Н. от 01.08.2022 зарегистрированного в реестре N 24/172-н/24-2022-12-472, на заданные вопросы нотариуса, Рудько Е.Н. отвечает следующее: "В конце сентября 2021 года, я переехал в г. Красноярск и прекратил трудовые отношения с ООО "Сибирская компания", других договоров с этой компанией не заключал и трудовых отношений не имел. Такие организации, как ООО "УСС", ООО "Управление Сервисных Служб" мне не знакомы, к данным организациям я никогда никакого отношения не имел и никогда в них не работал. С кем-либо из работников данных организаций я никогда не был знаком и не передавал им сведения о себе. Я никогда не заключал с данными организациями каких-либо договоров, соглашений и не просил кого-либо сделать это от моего имени. Согласие на обработку персональных данных от 28.04.2022 и договор на оказание возмездных услуг N б/н от 28.04.2022 с ООО "Сибирская компания", заполненные от моего имени мне не знакомы. Данные документы я никогда не заполнял и не подписывал и никого не просил ставить за меня подпись. Подписи в данных документах от моего имени мне не принадлежат. Предоставленное свидетельство на мое имя, серии СВ номер 384 выданное 01.12.2021 об обучении на проводника пассажирского вагона 3 разряда, я никогда не видел и обучения в ЧОУДПО "Арт-Старт" некогда не проходил. Кто мог изготовить данные документы, использовать мои персональные данные и расписаться за меня мне не известно".

Так же судом установлено, что подписи Иванова Р.А., Рудько Е.Н., Сулеймановой Г.Н., поставленные в протоколах допроса свидетеля, не соответствуют подписям в предоставленных ООО "Управление Сервисных Служб" договорах N 238 от 01.04.2022, N б/н от 28.04.2022 и в согласиях на обработку персональных данных указанных лиц.

По факту предоставления подложных документов в отношении квалифицированного персонала, ОАО "РЖД" направлены материалы в Управление на транспорте МВД России по ЦФО для принятия процессуального решения. Таким образом, участником ООО "Управление Сервисных Служб" предоставлена недостоверная информация (подложные договоры и формы согласия на обработку персональных данных квалифицированного персонала).

Согласно п. 3.6.4.1 Конкурсной документации участник конкурса не допускается к участию в конкурсе в случае непредставления определенных конкурсной документацией документов и/ предоставления информации об участнике конкурса или о товарах, работах, услугах, закупка которых осуществляется, несоответствующей действительности.

При этом, подавая заявку на участие в конкурсе, заявитель жалобы ознакомился с условиями документаций и согласился с тем, что результаты рассмотрения заявок будут зависеть от проверки всех данных, представленных им, а также иных сведений, имеющихся в распоряжении Заказчика.

Кроме того, документ по форме приложения N 1.3 к конкурсной документации "Форма сведений о квалифицированном персонале участника" заполняется непосредственно участником, и сведения, указанные в нем, участник вносит самостоятельно.

Согласно пункту 3.4.11 Конкурсной документации по извещению N 605/ОКЭЦДИ/22 ответственность за неполноту, недостоверность, изменение информации и документов, формируемых на ЭТЗП, за несоответствие указанных информации и документов требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, а также за действия, совершенные на основании указанных информации и документов, несет лицо, имеющее право действовать от имени участника.

Таким образом, ответственность за указание в заявке недостоверных сведений возложена на участника закупки, что соответствует закрепленному в статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации принципу добросовестности участников гражданских правоотношений.

В соответствии с п. 3.6.5 Конкурсной документации в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, заказчик обязан отстранить такого участника конкурса на любом этапе проведения конкурса.

Доводы антимонопольного органа о невозможности отклонения заявок участников на этапе оценки, правомерно были отклонены судом как необоснованные и не соответствующие положениям конкурсной документации.

Так, ФАС России в оспариваемом решении ссылается на п. 3.6.34 конкурсной документации по извещению N 605/ОКЭ-ЦДИ/22, согласно которому установлено, что если документы, необходимые для осуществления оценки, не соответствуют требованиям конкурсной документации, оценка заявки по соответствующим критериям осуществляется без учета информации, указанной в таких документах.

Между тем, антимонопольным органом не учтено, что в вышеуказанном пункте говорится о фактическом не предоставлении документов необходимых для оценки заявки.

При этом в п. 3.6.5 конкурсной документации императивно установлено, что заявка участника подлежит отклонению на любом этапе проведения закупки, если будет установлено заказчиком, что участник представил в составе заявки недостоверные сведения.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что заявка ООО "Управление Сервисных Служб" не могла быть отклонена, а должна была быть оценена по правилам пункта 3.6.34 документации, является несостоятельным.

Представление участником закупки заведомо недостоверных сведений, которые позволили ему одержать победу в проводимой закупке, является актом недобросовестной конкуренции, что разъяснено в пункте 11 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона N 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 г.

Соответственно, пресечение со стороны Заказчика недобросовестных действий участников, выразившихся в предоставлении недостоверных сведений для участия в закупке, не могут рассматриваться как нарушение действующего законодательства, поскольку направлены на обеспечение принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к другим участникам закупки.

Кроме того, положения конкурсной документации об оценке конкурсных заявок не содержат положений о возможности оценки недостоверной информации, поскольку подобное условие порождало и поощряло бы недобросовестное поведение участников рынка соответствующих услуг с целью участия в закупке и получения права на заключение договора, что не соответствует не только требованиям Закона о закупках, но и подрывают одну из основ конституционного строя - принцип единства экономического пространства, основанного на добросовестной конкуренции, свободном перемещении товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиты конкуренции и создании условий для эффективного функционирования товарных рынков, предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, недопущения, ограничения, устранения конкуренции, на обеспечение выполнения которых направлен Закон о защите конкуренции.

В свою очередь, Заказчик не совершал действий при проведении торгов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, не создавал участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, а также не нарушал порядок определения победителя или победителей торгов.

Таким образом, решение и предписание Федеральной антимонопольной службы от 29.06.2022 по делу N 223-ФЗ-268/22 не соответствуют требованиям действующего законодательства.

Кроме того, оспариваемым предписанием антимонопольный орган своими действиями вмешивается в финансово-хозяйственную деятельность ОАО "РЖД", обязывая применять иной порядок проведения закупок, не соответствующий Положению о закупке ОАО "РЖД" и Закону о закупках, и признавая неправомерными типовые положения документации о закупке, установленные строго в соответствии с нормами законодательства.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы ОАО "РЖД" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности нарушены обжалуемыми ненормативными правовыми актами.

Кроме этого, как отмечает Верховный Суд Российской Федерации в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 16.05.2018, наличие в пункте 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции открытого перечня мер, которые могут быть предписаны заказчику, не означает, что соответствующие меры могут быть избраны антимонопольным органом произвольно.

В данном случае в материалах дела отсутствуют доказательства подписания жалобы ООО "Управление Сервисных Служб" электронной подписью, в связи с чем, соблюдение требований п. 2 ч. 9 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, заинтересованным лицом также не доказано.

При указанных обстоятельствах суд пришел к обоснованному выводу о несоответствии оспариваемого решения ФАС России от 29.06.2022 по делу N 223-ФЗ-268/22 требованиям действующего законодательства и нарушении им прав и законных интересов заявителя.

Поскольку судом обоснованно указано на незаконность решения ФАС, оспариваемое предписание, выданное с целью устранения выявленных нарушений, в действительности отсутствующих в действиях заказчика, также является незаконным.

Доводы апелляционной жалобы, по существу повторяющие позицию антимонопольного органа в суде первой инстанции, апелляционным судом рассмотрены и признаны несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого судебного акта в силу вышеизложенного.

Ссылка ФАС России на судебную практику не может быть принята апелляционным судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения не имеет, принята судами с учетом конкретных фактических обстоятельств дел.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы, который освобожден от ее уплаты.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08.12.2022 по делу N А40-195414/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов