Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2023 г. N 10АП-442/23 по делу N А41-17440/2020

г. Москва

22 марта 2023 г.

Дело N А41-17440/20

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2023 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Марченковой Н.В.,

судей: Пивоваровой Л.В., Коновалова С.А.,

при ведении протокола судебного заседания Терехиной Е.Е.,

при участии в заседании:

от ООО "МИАНСТРОЙ" (истец) - Гавриленко А.А. по доверенности от 30.01.2023 года, паспорт, диплом;

от АО "ПСО-13" (ответчик) - Серегин К.И. по доверенности от 01.10.2022 года, паспорт, диплом;

от 3-го лица - не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "Проектно-строительное объединение N 13" на решение Арбитражного суда Московской области от 30 ноября 2022 года и определение Арбитражного суда Московской области от 06 декабря 2022 года по делу N А41-17440/20, по иску ООО "МИАНСТРОЙ" к АО "ПСО-13" о взыскании,

по встречному иску АО "ПСО-13" к ООО "МИАНСТРОЙ" о взыскании,

3-е лицо - ООО "ТОТАЛЬЭНЕРДЖИС МАРКЕТИНГ РОССИЯ",

УСТАНОВИЛ:

ООО "МИАНСТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд Московской области к АО "ПСО-13" с иском о взыскании 3589609 руб. 22 коп. задолженности по договору N 01/03/02 от 13.03.2017 г., 1 031 859 руб. 06 коп. гарантийного удержания, 231073 руб. 41 коп. неустойки, задолженности по договору N 01/03/2019 г. от 22.05.2019 г. в размере 1 114 280 руб. 70 коп.

К совместному рассмотрению с первоначальным иском принято применительно к нормам ст. 132 АПК РФ встречное исковое заявление о взыскании 2 000 000 руб. расходов на устранение недостатков в работах по договору N 01/03/2019 г., 10 000 руб. штрафа по п.8.8. договора.

Решением Арбитражного суда Московской области от 30 ноября 2022 года по делу N А41-17440/20 с АО "ПСО-13" в пользу ООО "МИАНСТРОЙ" по договору N 01/03/02 от 13.03.2017 г. взыскана 3 396 303 руб. 62 коп. задолженности, 1 031 859 руб. 06 коп. гарантийного удержания, 169 815 руб. 18 коп. неустойки по п.10.3 договора; по договору N 01/03/2019 г. от 22.05.2019 г. задолженность в размере 743 297 руб. 17 коп.; 47 295 руб. расходов по государственной пошлине.

В остальной части иска отказано.

Встречный иск удовлетворен.

Определением Арбитражного суда Московской области от 06 декабря 2022 года по делу N А41-17440/20 ООО "ПГС" с депозита Арбитражного суда Московской области перечислено 140 000 руб. за проведение судебной экспертизы в рамках дела А41-17440/20, внесенных на депозит суда ООО "МИАНСТРОЙ" платежным поручением N 2762 от 06.11.2020 г. (14 000 руб.); АО "ПСО-13" платежным поручением N 10993 от 04.09.2020 г. (126 000 руб.).

Возвращено ООО "МИАНСТРОЙ" с депозита Арбитражного суда Московской области 126 000 руб., внесенных на депозит суда платежными поручениями N 2118 от 07.09.2020 г. (110 000 руб.), N 2762 от 06.11.2020 г. (16 000 руб.).

Возвращено АО "ПСО-13" с депозита Арбитражного суда Московской области 21 618 руб. 03 коп., внесенных на депозит суда платежным поручением N 10993 от 04.09.2020 г.

Не согласившись с данными судебными актами, АО "Проектно-строительное объединение N 13" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статье 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

Представитель ООО "МИАНСТРОЙ" возражал против доводов заявителя апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121-123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя 3-го лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru.

Исследовав и оценив в совокупности представленные в материалы дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Между ООО "Мианстрой" (далее - Субподрядчик) и АО "ПСО-13" (далее - Генподрядчик) был заключен договор субподряда N 01/03/02 от 13.03.2017 г. на выполнение строительно-монтажных работ (далее - Договор N 1).

Согласно п. 1.1. Договора N 1 Генподрядчик поручает, а Субподрядчик обязуется, на условиях настоящего Договора, выполнить собственными силами или силами привлеченных им организаций, комплекс строительно-монтажных работ по благоустройству территории Завода по производству, хранению и отгрузке смазочных материалов (включая без ограничений автомобильных масел для двигателя внутреннего сгорания), и сопутствующих материалов" ООО "Тотал Восток" по адресу: Калужская обл., Боровской район, пос. Ворсино.

В соответствии с п. 5.2.11 Договора N 1 Генподрядчик обязался осуществлять в полном объеме и в предусмотренные Договором N 1 сроки выплату аванса и оплату выполненных работ.

В соответствии с п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 2.1.2.2. Договора N 1 выполненные работы за отчетный период оплачиваются Генподрядчиком на основании фактически качественно выполненных Субподрядчиком объемов работ, отраженных в подписанных Генподрядчиком Актах о приемке выполненных работ за отчетный период (форма КС-2).

В рамках выполнения обязательств по Договору N 1 ООО "Мианстрой" были выполнены работы на обитую сумму 77 808 697,08 рублей, что подтверждается подписанными без замечаний со стороны Генподрядчика актами по форме КС-2, КС-3: КС- 2 N 1 от 31.12.2017 на сумму 1 806 576,58 рублей; КС-2 N 2 от 30.09.2017 на сумму 10 779 113,14 рублей; КС-2 N 1 от 30.06.2018 на сумму 11812 266,76 рублей; КС-2 N 1 от 31.08.2017 на сумму 12 094 165,54 рублей; КС-2 N 4 от 31.12.2017 на сумму 13 877 426,09 рублей; КС-2 N 3 от 3 1.10.2017 на сумму 14 110 736,36 рублей; КС-2 N 3 от 30.08.2018 на сумму 200 673,49 рублей; КС-2 N 2 от 31.05.2017 на сумму 3 065 529,88 рублей; КС-2 N 1 от 30.04.2017 на сумму 3 244 544,74 рублей; -КС-2 N 1 от 31.10.2018 на сумму 445 060,64 рублей; КС-2 N 2 от 31.07.2018 на сумму 6 372 603,86 рублей.

Согласно п. 2.2.1.2.4. Договора N 1 Генподрядчик в течение 7 (семи) банковских дней с даты получения от Субподрядчика полного комплекта документов по п. 2.2.1.2., производит оплату Субподрядчику выполненных работ за отчетный период.

Между тем, оплата по договору N 1 за выполненные и принятые работы осуществлена не в полном объеме, претензионное уведомление оставлено без удовлетворения, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском о взыскании основного долга, гарантийного удержания, неустойки.

Определением от 08.02.2021 суда первой инстанции назначено проведение судебной экспертизы ООО АО "ПГС".

По результатам проведённой экспертизы экспертами представлено экспертное заключение, где они пришли к следующим выводам:

- работы, выполненные ООО "Мианстрой" по Договору N 01/03/02 от 13.03.2017 г (объект ООО "Тотал Восток"), имеют недостатки в виде наличия трещин в асфальтобетонном покрытии, выкрашивания асфальтобетонного покрытия.

Причины возникновения трещин и выкрашиваний указаны в Табл.3.

Стоимость устранения недостатков составляет 193 305, 60 руб. (сто девяносто три тысячи триста пять рублей 60 коп.) в т. ч. НДС 20%.

- работы, выполненные ООО "Мианстрой" по Договору N 01/03/2019 от 22.05.2019 г (объект Машдвор/Адамант) имеют недостатки в виде посева семян не в полном объеме. Мусор и стройматериал на строительной площадке не зафиксирован. В связи с отсутствием документации, подтверждающей факт выполнения работ по уходу за газоном, экспертами определена стоимость устранения недостатков посеву семян и уходу за газоном.

Стоимость устранения некачественно выполненных работ по посеву семян и уходу за газоном составляет 370 983,53 руб. (триста семьдесят тысяч девятьсот восемьдесят три рубля 53 коп.) в т.ч. НДС 20%.

Стоимость уборки мусора определить не представляется возможным, т.к. на момент осмотра неубранный строительный мусор отсутствовал, а документальных данных по объемам неубранного мусора в материалах дела не представлено.

Так же эксперты указали, что исполнительная документация, представленная ООО "Мианстрой" по Договору N 01/03/2019 от 22.05.2019 г. не соответствует предъявляемым законодательством требованиям к данному виду документации в части:

- частично отсутствуют необходимые сертификаты и свидетельства;

- отсутствуют разрезы или профили на схемах к актам УО-1, УО-2, УО-3, РГ-5, ПО-2;

- отсутствует привязка к общей разбивочной геодезической сети.

Определить стоимость устранения обнаруженных недостатков (выполнить корректировку исполнительной документации) не предоставляется возможным.

ООО "МИАНСТРОЙ" выводы экспертного заключения не оспорены, с их учетом уточнены исковые требования по договору N 01/03/2019 г. от 22.05.2019 г. до 743 297 руб. 17 коп. взыскиваемого долга (уточнение принято судом в порядке ст. 49 АПК РФ), в остальной части настаивает на первоначально заявленных требованиях.

АО "ПСО-13" представило рецензию, ходатайство о проведении дополнительной судебной экспертизы.

Отвечая на доводы, указанные в рецензии эксперты указали, что экспертиза производилась довольно продолжительный период, в связи с этим экспертами в заключении был представлено свидетельство о поверке с истекшим сроком действия, однако используемое экспертами оборудование поверяется в соответствии с установленным регламентом и на данное оборудование имеется поверка, которая выполнена сразу по истечению срока представленной поверки на оборудование с тем же заводским номером.

Перед экспертами ставился вопрос о качестве исполнительной документации и соответствии её предъявляемым законодательством требованиям к данному виду документации. Именно на данный предмет и были проведены исследования и дан полный обоснованный ответ.

Эксперты указали, что методика, утв. Приказом Минстроя России от 04.08.2020 N 421/пр и ПП Москвы от 14 ноября 2006 года N 900-ПП не запрещает использовать сметно-нормативные базы ФЕР и ТСН при подсчете стоимости устранения недостатков при финансировании работ из внебюджетных источников. Таким образом, в рамках данной экспертизы сметно- нормативная база определяется на усмотрение экспертов, что не противоречит никаким нормативно-правовым актам. Также стоит отметить, что экспертами при составлении локальной сметы применен индекс изменения сметной стоимости для г. Москвы в соответствии с письмом Минстроя России от 09.12.2019 г. N46999-ДВ/09.

Необходимо также учесть, что расчет стоимости работ может быть произведен различными способами с применением различных сборников расценок. И каждая из методик приведет к своим результатам, которые могут вполне значительно различаться. Поскольку эксперт может выбрать любую из методик определения стоимости, считать его выводы ошибочными на том основании, что они не совпали с результатами расчета, произведенного другим способом, нельзя. Более того, обоснование выбранного метода расчета и сборника представлено на стр. 50 Заключения, (см. Бутырин А.Ю. Теория и практика судебной строительно-технической экспертизы. М.: Издательскийдом "Городец", 2006. С. 366).

Дополнительно эксперты указали, что предложенный расчет рецензента является крайне необоснованным. Расчет содержит завышенные объемы работ, которые невозможно определить без натурного осмотра и исследования материалов дела, а проведенный "конъюктурный анализ" не содержит конкретных коммерческих предложений.

Суд первой инстанции, исследовав доводы рецензента, пояснения экспертов, заслушав мнения представителей сторон по делу в удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной судебной экспертизы отказывал.

Доводы заявителя апелляционной жалобы сводятся к возражениям против выводов экспертного заключения и порядка ее проведения, в том числе, заявитель указывает, что суд первой инстанции лишил АО "ПСО-13" права представить свои кандидатуры экспертных учреждений, и что эксперты, которым поручено проведение судебной экспертизы, не обладают необходимым образованием и опытом в сфере земельных отношений.

Однако, данные доводы подлежат отклонению, апелляционный суд не установил процессуальных нарушений при назначении экспертизы.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной судебной экспертизы.

Данные доводы заявителя апелляционной жалобы так же подлежат отклонению.

Так, в соответствии с ч.1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании ч. 2 ст. 64, ч. 3 ст. 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон спора о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

В данном случае, учитывая представленные в материалы дела документы и пояснения сторон, экспертов по проведенной экспертизе, с учётом заявленного предмета и оснований заявленных требований по делу, принимая во внимание обстоятельства, подлежащие доказыванию в рамках спора, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии необходимости проведения дополнительной экспертизы.

Экспертами ООО "ПГС" исследование проведено объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, в заключение эксперт основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

На основании части 2 статьи 64 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Оценив, судебное экспертное исследование ООО "ПГС", суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, об отсутствии оснований не доверять его выводам, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, суд считает таковое надлежащим доказательством по делу.

Принимая во внимание выводы экспертного заключения, возражения АО "ПСО-13", суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что исковые требования ООО "МИАНСТРОЙ" подлежат частичному удовлетворению, а именно по договору N 01/03/02 от 13.03.2017 г. в размере 3 396 303 руб. 62 коп. (за фактически качественно выполненные работы) из расчета: 3 589 609, 22 руб. (сумма заявленных требований) - 193 305, 60 руб. (стоимость устранения недостатков по экспертизе, ст. 723 ГК РФ).

ООО "МИАНСТРОЙ" так же заявлено требование о взыскании 1 031 859 руб. 06 коп. гарантийного удержания.

При этом, п. 2.2.1.2.3. Договора N 1 установлено, что справка о стоимости выполненных работ (форма КС-3) и Счет должны предусматривать пропорциональное удержание части полученного Субподрядчиком согласно п.п. 2.2.1.1. аванса и 5% удержание в качестве гарантии надлежащего выполнения Субподрядчиком работ по Договору (гарантийное удержание). Сумма гарантийного удержания возвращается Субподрядчиком в следующем порядке:

- 3% от Цены работ уплачивается в течение 10 банковских дней после подписания последнего Акта о приемке выполненных работ за отчетный период (форма КС-3) по Договору, на основании выставленного счета Субподрядчика;

- 2% от Цена работ, уплачивается в течение 10 банковских дней по истечению 9 месяцев с момента подписания Акта сдачи-приемки работ по Договору на основании выставленного счета Субподрядчика.

Сведения о гарантийных удержаниях в размере 5% от суммы выполненных работ содержат следующие справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (далее - КС-3):

- КС-3 N от 31.12.217 г. на сумму 1 806 576,58 рублей, сумма гарантийного удержания 5% - 90 328,83 рублей;

- КС-3 N 1 от 30.06.2018 г. на сумму 11812 266,76 рублей, сумма гарантийного удержания 5% -590 613,34 рублей;

- КС-3 N 3 от 30.08.2018 г. на сумму 200 673,49 рублей, сумма гарантийного удержания 5 %-10 033,67 рублей;

- КС-3 N 1 от 31.10.2018 г. на сумму 22 253,03 рублей;

- КС-3 N 2 от 31.07.2018 г. на сумму 6 372 603,86 рублей, сумма гарантийных удержаний 5%-316 630,19 рублей.

По состоянию на 08.02.2020 г. Генподрядчиком была произведена оплата выполненных Субподрядчиком работ в размере 68 700 000,00 рублей, а также произведен взаимозачет, на основании Акта взаимозачета N 15 от 31.12.2017 г. на сумму 4 487 228,80 рублей.

Таким образом, как верно установлено судом первой инстанции, общая сумма задолженности АО "ПСО 13" в пользу ООО "Мианстрой" по Договору N 1 составляет 4 621 468,28 рублей, из которых 3 589 609,22 рублей - основная сумма задолженности, а также 1 031 859,06 рублей - сумма гарантийных удержаний, подлежащих возврату Субподрядчику.

Согласно ст. 329 ГК РФ, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Данная статья устанавливает открытый перечень способов обеспечения обязательств и наделяет субъектов предпринимательской деятельности правом указания в договоре на иной способ обеспечения обязательств.

Следовательно, удержание ответчиком гарантийной суммы в спорном размере из стоимости выполненных работ относится к непоименованным в Гражданском кодексе РФ способам обеспечения обязательств. Обеспечение основного обязательства любым способом создает дополнительное обязательное правоотношение между кредитором и должником.

Принудительный и стимулирующий характер гарантийного удержания проявляется в том, что должник рискует потерять определенную денежную сумму при неисполнении таких обязанностей. Это обязательство является дополнительным (акцессорным) по отношению к основному (обеспечиваемому) обязательству.

В договоре-1 выплата гарантийного удержания обусловлена истечением сроков согласованных стонами в п. 2.2.1.1. Выплата гарантийного удержания и оплата работ являются различными обязанностями заказчика, которые возникают не одновременно.

Таким образом, как верно установлено судом первой инстанции, у АО "ПСО-13" отсутствуют правовые основания для невозврата суммы гарантийного удержания в размере 1 031 859 руб. 06 коп., в связи с чем исковое требование правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Рассмотрев требование о взыскании неустойки в размере 231073 руб. 41 коп. неустойки, суд первой инстанции пришел к следующему.

Согласно п. 1 ст. 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

В силу п. 1 ст. 329 ГК РФ, исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой, предусмотренной законом или договором.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 10.3. ДоговораN 1 при нарушении Генподрядчиком сроков производства платежей по настоящему Договору, Субподрядчик имеет право потребовать от Генподрядчика выплатить неустойку в размере 0,1% от суммы соответствующего платежа за каждый день просрочки, но не более 5% от не перечисленной своевременно суммы.

Изучив расчет ООО "МИАНСТРОЙ" суд не может его принять как обоснованный и верный, с учетом частичного удовлетворения основного требования о взыскании долга.

Судом правомерно произведен перерасчет неустойки на сумму 3 396 303, 62 руб. за период с 13.11.2018 по 08.02.2020 с учетом ограничения в размере 5%, согласно которому размер таковой составил 169 815,18 руб.

Начисление неустойки на сумму гарантийного удержания не предусмотрено условиями договора N 1.

Оснований для снижения неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ не имеется, ходатайств о применении не заявлено.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о частичном удовлетворении требования ООО "МИАНСТРОЙ" о взыскании неустойки по п. 10. 3 договора N 1 в размере 169 815,18 руб.

По результатам рассмотрения уточнённого требования ООО "МИАНСТРОЙ" о взыскании 743 297 руб. 17 коп. задолженности по договору N 01/03/2019 г. от 22.05.2019 г. за фактически качественно выполненные, суд приходит к выводу об удовлетворении таковых в заявленном размере из расчета 1 114 280, 70 руб. (первоначально заявленное требование) - 370 983., 53 руб. (стоимость устранения недостатков, установленных по результатам проведения судебной экспертизы).

При этом, суд первой инстанции правомерно отклонил возражения в отношении 215 005 руб. дополнительных работ, поскольку их необходимость возникла в ходе проведения основных работ по договору, выполнение зафиксировано начальником участка ПСО-13 Имаметдиновым А.Х. в акте от 11.07.2019 г.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что Акт от 11.07.2019 г. оформлен ненадлежащим образом, в нем отсутствуют печати и подписи сторон, не содержит существенных условий - по объемам и цене, не соответствует форме Договора, то есть является не допустимым и не относимым доказательством, подлежит отклонению.

Данный акт так же был предметом исследования судебной экспертизы.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что требования ООО "МИАНСТРОЙ" о взыскании с АО "ПСО-13" задолженности по договору N 01/03/2019 г. от 22.05.2019 г. в размере 743 297 руб. 17 коп. подлежат удовлетворению.

В обоснование встречного иска указано следующее.

Работы, выполненные ООО "Мианстрой", по Договору N 01/03/2019 от 22.05.2019 г. имеют множество недостатков, перечисленных в претензионных письмах (исх.918 от 11.11.2019 г., исх. 1063 от 26.12.19г.) и препятствующих приемке работ, в том числе:

1. Посев семян осуществлен не в полном объеме, уход за газоном не осуществляется.

2. Не выполнена окончательная уборка строительной площадки. Не вывезен оставшийся материал и строительный мусор после выполнения работ.

3. Не представлена исполнительная документация на объем выполненных работ. Объемы выполненных работ не согласованы. Исполнительные схемы не соответствует требованию СП 126.13330.2012 "Геодезические работы в строительстве" актуализированная версия СНиП 3.01.03-84, а именно: нет разрезов, нет привязок к местности, нет размерных линий и т.д. Исполнительные схемы выполнены не в масштабе, не читаемы, что не даёт возможности их изучить и проверить. На исполнительных схемах отсутствует печать организации выполняющей работы. В исполнительных схемах, в которых возможно рассмотреть высотные отметки, по устройству верхнего слоя асфальтобетона толщиной 0,05-м указанные отметки не соответствуют фактически выполненным.

Согласно п. 2.2.1.2. Договора выполненные работы оплачиваются на основании фактически качественно выполненных работ.

Согласно п. 8.2. Договора под завершением выполнения Работ Стороны по обоюдному согласию понимают качественное выполнение Работ и сдачу их Субподрядчиком Генподрядчику

Согласно п. 10.12. Договора в случае невозможности выполнения Субподрядчиком полного комплекса своих обязательств по объемам и качеству, Генподрядчик оставляет за собой право выполнить эти обязательства собственными силами или силами привлеченных организаций, при этом все расходы, связанные с такими действиями Генподрядчика, будут компенсированы из сумм, причитающихся Субподрядчику.

Согласно п. 10.13 Договора Генподрядчик вправе приостановить оплату работ до устранения причин, послуживших основанием для такой приостановки, в случае просрочки устранения Субподрядчиком недостатков работ.

Согласно п. 3.2., 5.1.9. Договора субподрядчик обязан устранить за свой счет все дефекты в работах, возникшие по вине Субподрядчика, выявленные в процессе их выполнения или в течение гарантийного срока.

Согласно п. 8.8. Договора неявка Субподрядчика для устранения недостатков, отказ Субподрядчика от устранения недостатков в работе или несвоевременное устранение им недостатков дает Генподрядчику право привлечь третьих лиц для устранения недостатков с отнесением расходов на счет Субподрядчика либо удержать подлежащую перечислению Субподрядчику сумму, в которую обойдется устранение недостатков третьими лицами. Генподрядчик выставляет Субподрядчику счет на оплату услуг третьих лиц с приложением к нему копии выписанного данным лицом счета на оплату своих услуг. Субподрядчик обязан оплатить указанный счет не позднее 3 (Трех) банковских дней с момента его получения. Кроме того, Генподрядчик вправе потребовать от Субподрядчика уплаты штрафа в размере 0,5% от стоимости работ по устранению недостатков.

Ненадлежащее выполнение работ и не представление исполнительной документации на выполненные работы со стороны ООО "Мианстрой" исключает возможность подтверждения надлежащего качества выполненных работ со стороны Ответчика, и нарушает п. 2.2.1.2. (и соответствующие подпункты), 5.1.8., 8.2., 14.1.,14.2. Договора, которые ставят в зависимость факт приемки работ и последующей оплаты от предоставление исполнительной документации надлежащего качества.

Согласно п. 2.2.1.2.6. Договора Генподрядчик вправе не принимать и не оплачивать выполненные Работы, если документы, указанные в п. 2.2.1.2.1. Договора, в том числе исполнительная документация или иная техническая документация не соответствует требованиям действующего законодательства РФ и настоящего Договора или содержит какие-либо недостатки (дефекты), до исправления Субподрядчиком допущенных недостатков.

С июня 2019 г. по декабрь 2019 г. недостатки не были устранены ООО "Минастрой", не смотря на множество просьб и предупреждений со стороны АО "ПСО -13" (письма исх. 642 от 09.08.19г., исх. 832 от 07.10.19г., исх. 918 от 11.11.2019 г., исх. 1007 от 09.12.2019 г., исх. 1063 от 26.12.2019 г. и др.) о наличии недостатков в результатах работ, которые необходимо устранить. Со стороны АО "ПСО-13" неоднократно предъявлялись замечания к качеству выполненных работ и документации. Сторонами были составлены Дефектные акты о наличии недостатков.

Письмами исх. 642 от 09.08.19г., исх. 1007 от 09.12.2019 г., исх. 1063 от 26.12.2019 г. АО "ПСО-13" предупредило ООО "Мианстрой", что в случае не устранения выявленных недостатков, АО "ПСО-13" устранит недостатки собственными силами или силами привлеченных организаций с последующим возмещением стоимости таких работ за счет ООО "Мианстрой".

Учитывая нежелание ООО "Мианстрой" устранить выявленные недостатки собственными силами, самоустранение от решения спорного вопроса, АО "ПСО-13" вынуждено было привлечь для устранения выявленных недостатков третье лицо - ООО "Биокомпакт" (Договор N 02/05 от 01 ноября 2019 г., Договор N 05/15-п от 20 ноября 2019 г.), которое устранило выявленные недостатки.

Стоимость работ по устранению недостатков составило сумму 2 000 000 рублей (Договор N 02/05 от 01 ноября 2019 г. - 710 000 рублей, Договор N 05/15-п от 20 ноября 2019 г. - 1 290 000 рублей).

Досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный истцом, не принес положительного результата, что послужило основанием для обращения с иском в суд.

Согласно ст. 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Согласно п. 1,2 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

По материалам дела, установлено, что работы были выполнены качественно не в полном объеме.

Из фактических доказательств представленных истцом по встречному иску усматривается, что он действительно понес расходы на устранение недостатков по работам, выполненным первоначально ООО "МИАНСТРОЙ", следовательно, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что исковые требования в части взыскания 2 000 000 руб. расходов на устранение недостатков в работах по договору N 01/03/2019 г. подлежат удовлетворению.

Поскольку ООО "МИАНСТРОЙ" частично некачественно выполнены работы АО "ПСО-13" заявлено требование о взыскании 10 000 руб. штрафа по п.8.8. договора, применительно к нормам ст.ст. 329-331 ГК РФ.

Расчет АО "ПСО-13" проверен судом первой инстанции и правомерно признан верным.

Оснований для снижения неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ у суда не имеется, ходатайств о применении не заявлено.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об удовлетворении требования АО "ПСО-13" о взыскании 10 000 руб. штрафа по п.8.8. договора.

Судом первой инстанции произведен зачет встречных требований по первоначальному и встречному искам. В результате зачета с ООО "МИАНСТРОЙ" в пользу ООО "МИАНСТРОЙ" взыскано 3 345 520 руб. 05 коп.

Принимая во внимание результаты рассмотрения первоначального иска, размер обосновано заявленных требований по нему 126 000 руб. расходов за проведение судебной экспертизы возлагается на АО "ПСО-13", 14 000 руб. на ООО "МИАНСТРОЙ" пропорционально удовлетворенных требований по первоначальному иску, которые перечисляются экспертной организации из денежных средств, внесенной каждой из сторон на депозит суда, оставшиеся суммы возвращаются, о чем вынесено отдельное определение.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что распределение денежных средств является неправомерным.

Данные доводы заявителя апелляционной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неверном толковании норм права, суд первой инстанции правомерно руководствовался положениями ст. ст. 110, 112 АПК РФ, обоснованно распределил денежные средства, принимая во внимание результаты рассмотрения первоначального иска, размер обосновано заявленных требований.

Иные доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, сделанные с учетом экспертного заключения, а лишь выражают несогласие с ними, в связи с чем, не могут являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Учитывая изложенное выше, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, так как доводы, изложенные в ней не подтверждаются материалами дела.

Руководствуясь статьями 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Московской области от 06 декабря 2022 года и решение Арбитражного суда Московской области от 30 ноября 2022 года по делу N А41-17440/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Н.В. Марченкова

Судьи

С.А. Коновалов Л.В. Пивоварова