Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2023 г. N 09АП-8125/23 по делу N А40-202924/2022

г. Москва

22 марта 2023 г.

Дело N А40-202924/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Тетюка В.И., Семёновой А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "НОВАТЭК-ТРАНССЕРВИС"

на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.12.2022 по делу N А40-202924/22,

по иску ООО "НОВАТЭК-ТРАНССЕРВИС" (ИНН: 6330024410)

к ООО ЖДСК "ЭТАЛОН-Н" (ИНН: 6674354864)

о взыскании 45 703 905,89 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Альбрант А.В. по доверенности от 19.11.2021,

от ответчика: Сухарева И.А. по доверенности от 22.04.2022,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Новатэк-Транссервис" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью ЖДСК "Эталон-Н" (далее - ответчик) о взыскании 43 609 490 руб. 89 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2022 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, иск удовлетворить.

В судебном заседании представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, Общество с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК-ТРАНССЕРВИС" (далее - ООО "НОВАТЭК-ТРАНССЕРВИС", Заказчик, Истец) и Общество с ограниченной ответственностью ЖДСК "Эталон-Н" (далее - ООО ЖДСК "Эталон-Н", Подрядчик, Ответчик) заключили договор подряда N 19NTS096 на выполнение строительномонтажных работ по строительству объекта Пост "Станционный технологический центр" на станции Заводская ООО "НОВАТЭК-ТРАНССЕРВИС" от 01.07.2019 (Далее - Договор) (приложение N 1).

В соответствии с условиями Договора Подрядчик принял на себя обязательство в установленные сроки выполнить полный комплекс строительно-монтажных работ Объекта Пост "Станционный технологический центр" в состав которого входит:

- Здание Пост "СТЦ";

- Эстакада инженерных коммуникаций;

- Опора радиосвязи; - Сети связи;

- Сети электроснабжения;

- Сети теплоснабжения;

- Сети водоснабжения;

- Сети водоотведения;

и сдать законченные, готовые к эксплуатации Объекты Заказчику, а Заказчик, в свою очередь, принял на себя обязательство произвести оплату, надлежащим образом выполненных работ (п.1.1 Договора).

Сроки выполнения Работ по Договору Сторонами определены в п.4.1 Договора, из которого следует, что начало Работ - 01.07.2019, а окончание Работ - 30.06.2020.

Также Сторонами Договора определены промежуточные сроки выполнения Работ и указаны в Графике производства Работ, являющемся Приложением N 4 к Договору.

В соответствии с п.5.1.3 Договора, Подрядчик принял на себя обязательство выполнить Работы в объеме и в сроки, предусмотренные Договором и Приложениями к нему, и сдать результат Работ Заказчику в срок, определенный Договором, указанные сроки Сторонами Договора не изменялись.

Несмотря на принятые обязательства Ответчик выполнил Работы с нарушением, как начального и конечного, так и промежуточных сроков.

Истец в свою очередь неоднократно направлял Подрядчику письма с требованием выполнять подрядные работы с соблюдением сроков, установленных Договором.

Пункт 11.5 Договора содержит условие, согласно которому при нарушении Подрядчиком договорных обязательств Заказчик вправе помимо возмещения убытков взыскать с Подрядчика: - за нарушение сроков выполнения Работ, предусмотренных Графиком производства работ (Приложение N 4 к Договору) не по вине Заказчика - пеню в размере 0,1% от стоимости невыполненных Работ за каждый день просрочки (включая сумму НДС).

Согласно п.7.2.1 Договора, сдача-приемка выполненных Подрядчиком строительно-монтажных работ осуществляется ежемесячно по фактически выполненным Работам при предоставлении Подрядчиком не позднее 25 (двадцать пятого) числа каждого месяца Актов приемки выполненных работ (форма N КС-2) и Справки о стоимости выполненных Работ (форма N КС-3).

Стоимость вовлеченных материалов поставки Подрядчика в актах о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма N КС-3) принимается по стоимости согласованной протоколами в соответствие с п.6.3.1 Договора.

Счет-фактура, оформленный на основании подписанных сторонами Актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), предоставляется Подрядчиком Заказчику не позднее 5 (пятого) числа месяца, следующего за отчетным периодом, оформленный в соответствии с п.5 и п.6 чст.169 НК РФ.

Заказчик не позднее 30 (тридцатого) числа текущего месяца выполнения Работ рассматривает представленную документацию и при отсутствии замечаний и претензий подписывает соответствующий Акт (форма N КС-2) и Справку о стоимости выполненных Работ (форма N КС-3), либо возвращает Акт Подрядчику в порядке п.7.2.2 Договора.

В связи с нарушением Подрядчиком сроков строительно-монтажных работ, предусмотренных Приложением N 4 к Договору, произведен расчет пени по п.11.5 Договора. Количество дней просрочки исполнения обязательств по каждому виду работ указано в Приложении N 2 к настоящему исковому заявлению.

Сумма пени за нарушение сроков выполнения Работ, предусмотренных Графиком производства работ, составляет - 15 303 684 (Пятнадцать миллионов триста три тысячи шестьсот восемьдесят четыре) рубля 56 копеек.

Кроме того, согласно п.11.5 Договора, при нарушении Подрядчиком договорных обязательств Заказчик может взыскать с Подрядчика, за несвоевременное окончание выполнения Работ (п.4.1 Договора) не по вине Заказчика - пеню в размере 0,5 % от стоимости невыполненных Работ за каждый день просрочки, а при задержке окончания Работ свыше 30 (тридцати) календарных дней помимо пени потребовать уплаты штрафа в размере, определяемом по усмотрению Заказчика, но не более 10 % от цены Работ по Договору (включая сумму НДС).

Подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по Договору в срок - 30.06.2020, фактически работы по Договору окончены Подрядчиком и приняты Заказчиком 04.05.2021 и количество дней задержки окончания Работ составило 308 дней, что подтверждается копией Акта приемки законченного строительством объекта от 04.05.2021 (приложение N 28).

В связи с нарушением Подрядчиком срока окончания работ по договору, установленному п.4.1 Договора, с Подрядчика подлежат взысканию пени и штраф, предусмотренных п.11.5 Договора. Количество дней просрочки по каждому виду работ указано в Приложении N 2 к настоящему исковому заявлению.

В соответствии с п.11.5 Договора сумма пени за несвоевременное окончание выполнения Работ составила - 26 258 319 (Двадцать шесть миллионов двести пятьдесят восемь тысяч триста девятнадцать) рублей 42 копейки; сумма штрафа за задержку окончания Работ свыше 30 (тридцати) календарных дней, составила - 7 416 625 (Семь миллионов четыреста шестнадцать тысяч шестьсот двадцать пять) рублей 24 копейки.

Таким образом, размер неустойки за нарушение Подрядчиком существенных условий Договора подряда в части сроков выполнения Работ составляет 48 978 629 (Сорок восемь миллионов девятьсот семьдесят восемь тысяч шестьсот двадцать девять) рублей 22 копейки.

Пунктом 15.1 Договора установлен обязательный претензионный порядок урегулирования споров, срок для ответа на претензию - 10 (десять) календарных дней с даты ее получения Стороной. ООО "НОВАТЭК-ТРАНССЕРВИС" направил 17.06.2021 в адрес Подрядчика претензию исх. N 0987 (приложение N 3), на которую Ответчик в установленный Договором срок не ответил.

В соответствии с п. 3.18 Договора при проведении расчетов по Договору Заказчик вправе в одностороннем порядке удержать (вычесть) из денежной суммы, подлежащей перечислению Подрядчику любые денежные требования (суммы) причитающиеся Заказчику, в том числе: пени, штрафы, убытки и иные расходы и затраты Заказчика.

Письмом исх. N 1076 от 29.06.2021 (приложение N 4) Истец уведомил Ответчика об удержании денежных средств в размере 3 274 723 (Три миллиона двести семьдесят четыре тысячи семьсот двадцать три) рубля 33 копейки в счет частичного погашения требований (претензия исх. N 0987 от 17.06.2021) об уплате неустойки. ООО ЖДСК "Эталон-Н" на письмо об удержании денежных средств (приложение N 4) направил ООО "НОВАТЭК-ТРАНССЕРВИС" ответ исх. N 30062021 от 30.06.2021 (приложение N5), в котором также содержались возражения и на претензию исх. N 0987 от 17.06.2021, в соответствии с которыми Подрядчик отказался добровольно удовлетворить претензионные требования.

Указанные обстоятельства послужили основаниями для обращения в суд.

Президиум ВАС РФ в пункте 18 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" указал, что подписание промежуточных актов приемки работ не означает перехода к заказчику риска гибели объекта.

Согласно данному информационному письму этапы работ должны быть выделены в договоре. Акты, подтверждающие выполнение промежуточных работ для проведения расчетов, не являются актом предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми закон связывает переход риска на заказчика.

В пункте 4.1 Договора стороны определили начальный и конечный сроки Работ.

Из анализа текста заключенного сторонами Договора следует, что при заключении Договора этапы работ с описанием каждого этапа, после выполнения которого к заказчику переходит риск гибели объекта, сторонами не согласованы.

Напротив, пункт 7.2.8. Договора предусматривает, что риск случайной гибели остается на Подрядчике до сдачи по акту КС-11 на весь Объект в целом.

При этом виды работ, поименованные в графике производства работ, являются взаимосвязанными и касаются единого результата.

Из условий Договора, следует, что заказчика интересует результат работ целом, а не выполнение работ отдельных видов работ (в частности, п. 7.2.4, 7.2.5, 7.2.8).

Тем самым, очевидно, что промежуточная сдача работ предусмотрена Договором именно в целях их оплаты по частям (п. 3.1, п. 7.2.1. Договора).

То есть, исключительно для проведения промежуточных расчетов.

Поскольку истцом не доказано согласование исполнения обязательств по договору по частям, в соответствии с положениями статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствуют основания для вывода о ненадлежащем исполнении ответчиком обязательств по договору в части нарушения промежуточных сроков сдачи этапов работ по спорному договору в указанные истцом периоды.

Неустойка начислена одновременно за нарушение срока окончания работ и за нарушение промежуточных сроков выполнения отдельных видов работ за период с 30.06.2020 по 04.05.2021 в отношении одних и тех же работ.

Вместе с тем, ни статья 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, ни Договор не предусматривают возможности применения одновременно неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ и окончательного срока сдачи работ за один и тот же период, то есть ситуации, когда названные меры ответственности хронологически накладываются друг на друга и применяются в отношении одних и тех же работ.

Поскольку после наступления конечного срока выполнения работ, в случае если работы не выполнены в полном объеме, имеет место нарушение подрядчиком срока окончания работ, а не нарушение срока выполнения отдельного этапа работы, ответственность за нарушение промежуточных сроков выполнения работ может применяться только до наступления конечного срока выполнения всех работ по договору.

В ином случае будет иметь место применение двойной ответственности за одно и то же нарушение, что противоречит принципу недопустимости двойной ответственности за одно и то же правонарушение, вытекающему из смысла положений главы 25 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку такая ответственность носит компенсационный характер. И штраф и неустойка по основанию абз. 3 п.11.5 Договора начисляется одновременно на период, превышающий 30-дневный срок, что недопустимо по вышеизложенным основаниям.

Более того, начисление неустойки на общую сумму договора, а не от стоимости не исполненных в срок обязательств противоречит принципу юридического равенства, который предусмотрен п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому причитается компенсация не только за неисполнение в срок обязательства, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом; при наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит 330 ГК РФ.

В соответствии с положениями п. 5.3.2 Договора Заказчик (Истец) должен был назначить ответственных лиц для осуществления строительного контроля и надзора при выполнении работ Подрядчиком.

Так, такая информация была предоставлена в адрес ответчика только 06.11.2019 письмом N 1055.

Тем самым, нарушение заказчиком сроков предоставления строительной площадки, разрешения на строительства, журнала производства работ, согласования и оплаты материалов, назначения ответственных лиц для осуществления строительного контроля и надзора и т.п. могут рассматриваться как неисполнение заказчиком обязанности по содействию и будут являться основанием освобождения подрядчика от обязанности по уплате неустойки по основаниям, установленным ст. 405, 406 ГК РФ.

Учитывая вышеизложенное и фактические обстоятельства дела, принимая во внимание, что истец уже осуществил свое право путем удержания денежных средств в размере 3 274 723 (Три миллиона двести семьдесят четыре тысячи семьсот двадцать три) рубля 33 копейки в счет погашения требований (претензия исх. N 0987 от 17.06.2021) об уплате неустойки, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отказе в иске.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Истец считает не соответствующим материалам дела вывод суда о недоказанности согласования в договоре исполнения работ по частям в контексте ст. 311 ГК РФ.

Привлечение к гражданско-правовой ответственности должно осуществляться с учетом вины нарушителя и только за неисполненное или ненадлежащим образом исполненное обязательство.

Следовательно, при разрешении вопроса о возможности взыскания неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, необходимо установить, согласовано ли сторонами сделки исполнение обязательства по частям в соответствии с правилами статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Из чего следует, что законодатель отождествляет понятия "этапы работ" и "промежуточные сроки".

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика.

Из сопоставления положений статьи 753 и 311 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что о согласовании условия о принятии исполнения обязательства по частям свидетельствует согласование сторонами в договоре строительного подряда именно этапов работ, которые могут быть индивидуализированы и приняты Заказчиком, при этом к Заказчику переходит риск случайной гибели результата работ.

Считаем это важным моментом, поскольку в случае согласования в договоре этапов работ изменяется установленное императивно в пункте 1 статьи 741 ГК РФ правило, согласно которому риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта Заказчиком несет Подрядчик. А в случае согласования названного условия риск относительно принятого этапа работ перемещается на Заказчика.

Рассматривая вопрос о согласовании этапов работ в договоре подряда, Президиум ВАС РФ в пункте 18 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" указал, что подписание промежуточных актов приемки работ не означает перехода к заказчику риска гибели объекта.

Согласно данному информационному письму этапы работ должны быть выделены в договоре. Акты, подтверждающие выполнение промежуточных работ для проведения расчетов, не являются актом предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми закон связывает переход риска на Заказчика.

В пункте 4.1 Договора стороны определили начальный и конечный сроки Работ. Из анализа текста заключенного сторонами Договора следует, что при заключении Договора этапы работ с описанием каждого этапа, после выполнения которого к Заказчику переходит риск гибели объекта, сторонами не согласованы.

Напротив, пункт 7.2.8 Договора предусматривает, что риск случайной гибели остается на Подрядчике до сдачи по акту КС-11 Объекта в целом. В расчете стоимости СМР (Приложение N 2 к Договору) и графике работ определены не этапы, а виды работ.

При этом виды работ, поименованные в графике производства работ, являются взаимосвязанными и касаются единого результата - полного комплекса строительно-монтажных работ Пост СТЦ, который принимается Заказчиком только после его комплексного опробования (п. 7.2.4 Договора).

Из условий Договора, следует, что заказчика интересует результат работ в целом, а не выполнение отдельных видов работ (п. 7.2.4, 7.2.5, 7.2.8).

Тем самым, очевидно, что промежуточная сдача работ предусмотрена Договором именно в целях проведения промежуточных расчетов, что закреплено п. 3.1, 7.2.1. Договора.

Тем самым, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что поскольку истцом не доказано согласование исполнения обязательств по договору по частям, в соответствии с правилами статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации, отсутствуют основания для вывода о ненадлежащем исполнении ответчиком обязательств по договору в части нарушения промежуточных сроков сдачи этапов работ по спорному договору в указанные истцом периоды.

Кроме того, истец предъявляет к взысканию не только пени за просрочку работ, но и штраф в размере 10% от цены договора, при задержке окончания работ свыше 30 дней - абз. 2 п. 11.5.

Данная позиция противоречит принципу недопустимости двойной ответственности за одно и то же правонарушение, вытекающему из смысла положений главы 25 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку такая ответственность носит компенсационный, а не карательный характер.

Практика арбитражных судов со схожими юридически значимыми обстоятельствами также подтверждает, что при установлении факта просрочки в сдаче работ применение двух мер гражданско-правовой ответственности (пени и штрафа) за одно и то же нарушение условий договора противоречит гражданскому законодательству и является необоснованным.

Кроме того, и штраф и неустойка по основанию абз. 3 п. 11.5 Договора начисляется одновременно на период, превышающий 30-дневный срок, что недопустимо по основаниям, изложенным выше.

Согласно этой логике, если применяется штраф, то неустойка должна начисляться только в первые 30 дней просрочки.

Кроме того, судом установлено, что в процессе исполнения Договора истцом допускались просрочки, которые препятствовали производству работ.

Не был своевременно подан пакет документов в Госстройнадзор о начале строительства в нарушение ч. 5 ст. 5 2 Градостроительного кодекса. Приказ N 175-дл был подписан Госстройнадзором только 04.12.2019.

Как следствие, не был своевременно переданы ответчику Общий журнал производства работ и разрешение на строительство, что не давало возможность производить работы согласно утвержденному графику. Просрочка составила более 5 месяцев.

Также истец ссылается на письмо N 662 от 05.07.2019, в котором он уведомляет Подрядчика о том, что он окажет содействие в размещении строительного штаба и выделит площадку для размещения и хранения материалов и оборудования, что не является строительной площадкой, т.е. предназначенной и подготовленной для строительства.

Из содержания переписки сторон, на которую Заявитель ссылается следует, что в период до передачи строительной площадки и зарегистрированного общего журнала с разрешением на строительство Подрядчик производил поставку и приемку материалов и организацию их складирования, что подтверждает содержание писем, на которые Заявитель ссылается в жалобе (например, N 18/9-5 от 18.09.2019, N 24/9-4 и N 24/9-5 от 24.09.2019, где указана цель запроса пропусков "для доставки материалов"), занимался организацией и обустройством строительного штаба, бытовок и совершал прочие подготовительные действия.

Ответчик, несмотря на встречное неисполнение обязательств Заказчиком, производил подготовительные работы, такие, как изготовление свай и конструкций, антикоррозийная защита, доставка и пр. То есть, максимально способствовал минимизации отставания, что отражено в актах КС-2 N 1,2,3 от 07.11.2019.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2022 по делу N А40-202924/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

А.Б. Семёнова В.И. Тетюк