Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2023 г. N 09АП-6298/23 по делу N А40-207747/2022

г. Москва

21 марта 2023 г.

Дело N А40-207747/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.М. Мухина,

судей:	Г.М. Никифоровой, В.И. Попова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.К.Юнусовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФКУ "Поволжуправтодор" на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2022 по делу N А40-207747/2022

по заявлению: Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ООО "Автодорога", 2) АО "Электронные торговые системы",

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Ратникова А.В. по дов. от 21.11.2022
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2022, принятым по настоящему делу, в удовлетворении требований Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства" (заявитель, учреждение, ФКУ "Поволжуправтодор") о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) от 12.07.2022 по делу N 22/44/93/157, отказано.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Автодорога", АО "ЭТС".

Не согласившись с принятым решением, ФКУ "Поволжуправтодор" обратилось в Девятый арбитражный апелляционной суд с жалобой, в которой просило отменить решение суда и принять новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования. Ходатайствовало о рассмотрении дела в свое отсутствие.

До начала судебного заседания через канцелярию суда от ФАС России и АО "ЭТС" поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу, которые в порядке статьи 262 АПК РФ был приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представитель ФАС России в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Иные лица, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения дела, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Повторно исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителя антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции признает, что обжалуемый судебный акт не подлежит отмене в силу следующего.

Как следует из фактических материалов дела, ФКУ "Поволжуправтодор" разместило извещение о проведении закупки (электронный аукцион) по объекту "Капитальный ремонт автомобильной дороги Р-208 Тамбов-Пенза на участке км 147+500 - км 157+000, Пензенская область", по результатам окончания которой была подана одна заявка на участие в данной закупке.

ФКУ "Поволжуправтодор" обратилось в ФАС России за согласованием возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок 12.07.2022 приняла решение N 22/44/93/157 согласовать возможность заключения Государственного контракта с единственным подрядчиком, но при этом комиссия провела внеплановую проверку и установила, что ФКУ "Поволжуправтодор" нарушило часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе и передало материалы должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренного частью 4 статьи 7.30 КоАП РФ.

По рассмотрению данного обращения учреждению также выдано предписание, согласно которому Заказчику предписано при заключении государственного контракта исключить требование к подрядчику об утверждении с Заказчиком состава асфальтобетонных смесей в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 12.07.2022 N 22/44/93/157.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Осуществляя проверку законности решения антимонопольного органа суд первой инстанции, при повторном рассмотрении апелляционный суд, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями статей 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 31, 93, 99 Закона о контрактной системе, Правилами согласования контрольным органом в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (далее - Правила), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2020 N 961, пришел к выводу о соответствии закону оспариваемого решения.

Оспаривая решение суда, заявитель указывает о правомерности установления условия в проекте контракта о согласовании подрядчиком составов на приготовление асфальтобетонных смесей с Заказчиком.

Между тем, данный довод заявителя не состоятелен ввиду следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе Заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований указанного Федерального закона.

Согласно пункту 5 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать проект контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение, документация о закупке, заявка не предусмотрены.

В силу части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе не допускается включение в описание объекта закупки (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена Законом о контрактной системе.

Пунктом 8.12.1 проекта государственного контракта извещения о проведении Аукциона установлено следующее: "Предоставить Заказчику на утверждение составы (подборы) асфальтобетонных смесей в соответствии с Сметой контракта (Приложение N 10 к Контракту) не позднее 15 календарных дней до начала строительно-монтажных работ, в соответствии с ОДМ 218.4.031-2016 "Рекомендации по организации и проведению ведомственного контроля (мониторинга) качества при выполнении дорожных работ на автомобильных дорогах общего пользования федерального значения".

При этом Техническим заданием установлено, что качество выполняемых работ должно быть не менее требуемых норм и значений на выполнение указанных видов работ, установленных законодательством Российской Федерации, техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации.

В соответствии с пунктом 5 статьи 2 Федерального закона от 29.06.2015 N 162-ФЗ "О стандартизации в Российской Федерации" (далее - Закон о стандартизации) национальный стандарт - документ по стандартизации, который разработан участником или участниками работ по стандартизации, в отношении которого проведена экспертиза в техническом комитете по стандартизации или проектном техническом комитете по стандартизации и в котором для всеобщего применения устанавливаются общие характеристики объекта стандартизации, а также правила и общие принципы в отношении объекта стандартизации.

Согласно пункту 2 Порядка регистрации федеральным органом исполнительной власти в сфере стандартизации документов, разрабатываемых и применяемых в национальной системе стандартизации, сводов правил, международных стандартов, региональных стандартов и региональных сводов правил, стандартов иностранных государств и сводов правил иностранных государств, утвержденного приказом Минпромторга от 27.05.2016 N 1716 "Об утверждении Порядка регистрации федеральным органом исполнительной власти в сфере стандартизации документов, разрабатываемых и применяемых в национальной системе стандартизации, сводов правил, международных стандартов, региональных стандартов и региональных сводов правил, стандартов иностранных государств и сводов правил иностранных государств" при регистрации документов по стандартизации в Фонде стандартов им присваивают, в том числе обозначение национального стандарта Российской Федерации, в том числе основополагающего национального стандарта Российской Федерации состоит из индекса "ГОСТ Р", регистрационного номера и отделенного от него тире года утверждения.

К перечню нормативно-правовых актов, соблюдение требований которых обязательно при выполнении работ, в том числе, относятся:

1) ГОСТ Р 58406.1-2020 Дороги автомобильные общего пользования. Смеси щебеночно-мастичные асфальтобетонные и асфальтобетон. Технические условия;

2) ГОСТ Р 58406.2-2020 Дороги автомобильные общего пользования. Смеси горячие асфальтобетонные и асфальтобетон. Технические условия;

3) ГОСТ Р 58401.8-2019 Дороги автомобильные общего пользования. Смеси асфальтобетонные дорожные и асфальтобетон. Метод определения содержания воздушных пустот;

4) ГОСТ Р 58401.9-2019 Дороги автомобильные общего пользования. Смеси асфальтобетонные дорожные и асфальтобетон. Методы сокращения проб;

5) ГОСТ Р 58401.10-2019 Дороги автомобильные общего пользования. Смеси асфальтобетонные дорожные и асфальтобетон. Методы определения объемной плотности;

6) ГОСТ Р 58401.15-2019 Дороги автомобильные общего пользования. Смеси асфальтобетонные дорожные и асфальтобетон. Определение содержания битумного вяжущего методом выжигания;

7) ГОСТ Р 58401.16-2019 Дороги автомобильные общего пользования. Смеси асфальтобетонные дорожные и асфальтобетон. Методы определения максимальной плотности;

8) ГОСТ Р 58401.18-2019 Дороги автомобильные общего пользования. Смеси асфальтобетонные дорожные и асфальтобетон. Метод определения водостойкости и адгезионных свойств;

9) ГОСТ Р 5 8401.19-2019 Дороги автомобильные общего пользования. Смеси асфальтобетонные дорожные и асфальтобетон. Определение содержания битумного вяжущего методом экстрагирования;

10) ГОСТ Р 58406.3-2020 Дороги автомобильные общего пользования. Смеси асфальтобетонные дорожные и асфальтобетон. Метод определения стойкости к колееобразованию прокатыванием нагруженного колеса;

11) ГОСТ Р 58406.5-2020 Дороги автомобильные общего пользования. Смеси асфальтобетонные дорожные и асфальтобетон. Метод определения истираемости;

12) ГОСТ Р 58406.6-2020 Дороги автомобильные общего пользования. Смеси асфальтобетонные дорожные и асфальтобетон. Метод определения предела прочности на растяжение при изгибе и предельной относительной деформации растяжения;

13) ГОСТ Р 58406.7-2020 Дороги автомобильные общего пользования. Смеси асфальтобетонные дорожные и асфальтобетон. Метод определения влияния противогололедных реагентов;

14) ГОСТ Р 58406.8-2019 Дороги автомобильные общего пользования. Смеси асфальтобетонные дорожные и асфальтобетон. Определение сопротивления пластическому течению по методу Маршалла;

15) ГОСТ Р 58406.9-2019 Дороги автомобильные общего пользования. Смеси асфальтобетонные дорожные и асфальтобетон. Метод приготовления образцов уплотнителем Маршалла;

16) ГОСТ Р 58406.10-2020 Дороги автомобильные общего пользования. Смеси асфальтобетонные дорожные и асфальтобетон. Правила проектирования;

17) ГОСТ Р 58407.4-2019 Дороги автомобильные общего пользования. Смеси асфальтобетонные дорожные. Методы отбора проб;

18) ГОСТ Р 58407.5-2019 Дороги автомобильные общего пользования. Асфальтобетон дорожный. Методы отбора проб из уплотненных слоев дорожной одежды и т.д.

Кроме того, для разрешения вопроса о правомерности установления указанной обязанности подрядчика в ходе исполнения государственного контракта необходимо обратить внимание на следующие обстоятельства:

1) Заказчиком в императивном порядке установлено условие о неукоснительном соблюдении всех национальных стандартов Российской Федерации, регулирующих вопросы ремонта автомобильных дорог, состава дорожных покрытий, что в свою очередь, при добросовестном "поведении" подрядчика, предполагает соответствие результата выполненных работ требованиям законодательства Российской Федерации;

2) Заказчиком в проекте государственного контракта не определен порядок, сроки согласования подрядчиком соответствующих составов асфальтобетонных смесей, в связи с чем исполнение указанного условия контракта может зависеть напрямую от волеизъявления Заказчика;

3) Законодательством о контрактной системе в сфере закупок не установлена обязанность согласования с заказчиком составов асфальтобетонных смесей в зависимости от применяемых национальных стандартов Российской Федерации.

Соответственно, указанное условие является избыточным, противоречащим требованиям действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Таким образом, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу о нарушении Заказчиком часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Довод Заявителя об отсутствии полномочий у ФАС России на проведение внеплановых проверок ввиду постановления Правительства Российской Федерации от 10.03.2022 N 336 не соответствует действительности ввиду следующего.

Постановление Правительства Российской Федерации от 10.03.2022 N 336 "Об особенностях организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля" (далее - Постановление N 336) распространяются на осуществление видов государственного контроля (надзора), порядок организации и осуществления которых регулируется Федеральным законом от 31.07.2020 N 248-ФЗ "О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации" (далее - Закон N 248-ФЗ) и Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ).

Согласно пункту 15 части 3 статьи 1 Закона N 248-ФЗ и пункту 14 части 3.1 статьи 1 Закона N 294-ФЗ положения указанных законов не распространяются на порядок организации и осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 14 статьи 63 Федерального закона от 21.12.2021 N 414-ФЗ "Об общих принципах организации публичной власти в субъектах Российской Федерации" и частью 4 статьи 77 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" положения указанных законов не применяются к осуществлению государственного контроля (надзора) за деятельностью органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления в случае, если федеральными законами установлен иной порядок организации и проведения такого государственного контроля (надзора).

Статьей 99 Закона о контрактной системе установлен самостоятельный порядок организации и проведения государственного контроля (надзора), в том числе в отношении государственных и муниципальных заказчиков.

Таким образом, положения Постановления N 336 не распространяются на осуществление антимонопольными органами государственного контроля (надзора) за соблюдением законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое Решение ФАС России не нарушает прав и законных интересов Заявителя и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания Решения недействительным.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Поскольку ФКУ "Поволжуправтодор" в соответствии со статьей 333.37 НК РФ освобождено от уплаты государственной пошлины, государственная пошлина в размере 1 500 руб., перечисленная платежным поручением N 69 от 30.11.2022, подлежит возврату из федерального бюджета как излишне уплаченная в порядке ст. 104 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2022 по делу N А40-207747/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить федеральному казенному учреждению "Федеральное управление автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного агентства" (ИНН 5836010699) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) руб., как ошибочно уплаченную (платежное поручение от 30.11.2022 N 69).

Постановление суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов