Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2023 г. N 13АП-445/23 по делу N А21-10027/2022

г. Санкт-Петербург

21 марта 2023 г.

Дело N А21-10027/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2023 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семеновой А.Б.

судей Мельниковой Н.А., Савиной Е.В.

при ведении протокола судебного заседания: Кроликовой Д.С.

при участии:

от заявителя: Кутукова С.М. по доверенности от 07.10.2022 (онлайн)

от заинтересованного лица: Казаков М.Ю. по доверенности от 10.03.2022 (онлайн)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-445/2023) УФАС по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 07.12.2022 по делу N А21-10027/2022, принятое

по заявлению Администрации МО "Гусевский городской округ"

к УФАС по Калининградской области

3-и лица: 1) АО "ЕЭТП", 2) ООО "СК Вертикаль"

об оспаривании решения

УСТАНОВИЛ:

Администрация муниципального образования "Гусевский городской округ" (ОГРН: 1143926002461, адрес: 238055, Калининградская обл., г. Гусев, ул. Ульяновых, 8, далее - Администрация, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (ОГРН: 1023901001552, адрес: 236006, г. Калининград, ул. Барнаульская, д. 4; далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене решения по результатам проведения внеплановой проверки от 01.07.2022 N 039/06/99-526/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (ОГРН: 1097746299353, адрес: 115114, Москва, ул. Кожевническая, д. 14, стр. 5, далее - АО "ЕЭТП", третье лицо-1), общество с ограниченной ответственностью "СК Вертикаль" (ОГРН: 5167746217370, адрес: 119331, Москва, пр-кт Вернадского, д. 29, эт/ком/оф 5/20/А7П, далее - ООО "СК Вертикаль", третье лицо-2).

Решением от 07.12.2022 суд первой инстанции признал незаконным и отменил решение УФАС по Калининградской области от 01.07.2022 N 039/06/99-526/2022.

Не согласившись с решением суда, УФАС по Калининградской области обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя апелляционной жалобы, Постановление N 2571 не применяется к неконкурентной закупке без исключений, предусмотренных пунктом 1 части 5 статьи 93 Закона N 44-ФЗ только тогда, когда закупка первоначально осуществляется у единственного поставщика и ей не предшествует проведение конкурентной закупки, признанной несостоявшейся.

В судебном заседании представитель УФАС по Калининградской области поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель Администрации возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

АО "ЕЭТП" и ООО "СК Вертикаль", извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие третьих лиц в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, 02.03.2022 Администрацией (Заказчик) в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) размещены извещения N 0135300013222000017, 0135300013222000020, 0135300013222000019, 0135300013222000016 о проведении электронных аукционов с приложениями по объектам:

- строительство системы водоснабжения и водоотведения пос. Приозерное Гусевского района Калининградской области (система водоотведения), начальная (максимальная) цена контракта - 66 819 843,14 руб. (извещение N 2022-1458 0135300013222000017);

- строительство системы водоснабжения и водоотведения пос. Приозерное Гусевского района Калининградской области (система водоснабжения), начальная (максимальная) цена контракта - 56 093 714,26 руб. (извещение N 0135300013222000020);

- строительство системы водоснабжения и водоотведения пос. Краснополье Гусевского района Калининградской области, начальная (максимальная) цена контракта - 93 298 590,00 руб. (извещение N 0135300013222000019);

- строительство системы водоотведения пос. Первомайское Гусевского района Калининградской области, начальная (максимальная) цена контракта - 98 579 233,87 руб. (извещение N 0135300013222000016).

Аукционы проведены в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) N 0135300013222000017 от 10.03.2022, протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) N 0135300013222000020 от 10.03.2022, протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) N 0135300013222000019 от 10.03.2022, протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) N 0135300013222000016 от 10.03.2022 на момент окончания срока подачи заявок на участие в вышеуказанных Аукционах не подано ни одной заявки на участие в Аукционах.

В связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в Аукционах не подано ни одной заявки на участие в закупке, на основании пункта 3 части 1 статьи 52 Закона N 44-ФЗ Аукционы признаны несостоявшимися.

В связи с несостоявшимися Аукционами между Администрацией и ООО "СК Вертикаль" как единственным поставщиком заключены муниципальные контракты на те же виды и объемы работ по результатам закупки у единственного поставщика.

В результате проведения внеплановой проверки Управление пришло к выводу, что действия Администрации по заключению контрактов являются неправомерными, решением Управления 01.07.2022 N 039/06/99-526/2022 Администрация признана нарушившей пункт 1 части 5 статьи 93 Закона N 44-ФЗ.

Заявитель полагая, что оспариваемое решение УФАС принято в нарушение положений действующего законодательства, а вывод комиссии УФАС не обоснован и нарушает законные интересы Заявителя, обратился в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в виду следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регламентируются Законом о контрактной системе.

Как установлено частью 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее, в том числе, следующую информацию:

- наименование объекта закупки, информация (при наличии), предусмотренная правилами использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, установленными в соответствии с частью 6 статьи 23 настоящего Федерального закона, указание (в случае осуществления закупки лекарственных средств) на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования;

- информация об объеме (за исключением случая, предусмотренного частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона), о единице измерения (при наличии) и месте выполнения работы или оказания услуги;

- начальная (максимальная) цена контракта (цена отдельных этапов исполнения контракта, если проектом контракта предусмотрены такие этапы), источник финансирования, наименование валюты в соответствии с общероссийским классификатором валют. В случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, указываются начальная цена единицы товара, работы, услуги, а также начальная сумма цен указанных единиц и максимальное значение цены контракта. В случаях, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 статьи 34 настоящего Федерального закона, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта.

Согласно части 8 статьи 52 Закона о контрактной системе в случаях, предусмотренных пунктами 3-6 части 1 настоящей статьи, заказчик вправе осуществить новую закупку в соответствии с настоящим Федеральным законом либо осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе заключение контракта в соответствии с пунктом 6 части 2, пунктом 6 части 3, пунктом 2 части 4, частями 5-7 статьи 52 настоящего Федерального закона в случае признания определения поставщика (подрядчика, исполнителя) несостоявшимся в соответствии с настоящим Федеральным законом. При этом контракт заключается в соответствии с требованиями части 5 настоящей статьи.

Частью 5 статьи 93 Закона о контрактной системе заключение контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случае признания определения поставщика (подрядчика, исполнителя) несостоявшимся осуществляется в соответствии с пунктами 24 и 25 части 1 настоящей статьи:

1) на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки (если настоящим Федеральным законом предусмотрено извещение об осуществлении закупки), документацией о закупке (если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке);

2) по цене, не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, а также цену контракта, предложенную участником закупки (если в соответствии с настоящим Федеральным законом заявка участника закупки содержит предложение о цене контракта и (или) предусмотрена подача участником закупки такого предложения), либо по цене за единицу товара, работы, услуги, рассчитанной в соответствии с подпунктом "в" пункта 1 части 2 статьи 51 настоящего Федерального закона, и максимальному значению цены контракта (в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона);

3) в порядке, установленном настоящим Федеральным законом для заключения контракта с победителем соответствующего способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя), с учетом положений части 9 настоящей статьи. При этом, если при проведении электронной процедуры, закрытой электронной процедуры закупка в соответствии с частью 8 статьи 52, частью 4 статьи 77 настоящего Федерального закона осуществляется у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя):

а) единственный поставщик (подрядчик, исполнитель) в случаях, предусмотренных статьей 51 настоящего Федерального закона для формирования, размещения информации и документов на электронной площадке, специализированной электронной площадке, формирует и размещает такие информацию и документы в единой информационной системе (если иное не предусмотрено в соответствии с настоящим Федеральным законом);

4) по согласованию с контрольным органом в сфере закупок в случае признания несостоявшимися конкурса или аукциона, если начальная (максимальная) цена контракта превышает предельный размер (предельные размеры) начальной (максимальной) цены контракта, который устанавливается Правительством Российской Федерации.

Согласно части 6 статьи 93 Закона о контрактной системе при необходимости согласования заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с контрольным органом в сфере закупок в соответствии с пунктом 4 части 5 настоящей статьи заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона, направляет в контрольный орган в сфере закупок обращение о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) не позднее чем через пять рабочих дней с даты:

1) размещения в единой информационной системе протокола, содержащего информацию о признании определения поставщика (подрядчика, исполнителя) несостоявшимся (в случае, если такой протокол подлежит размещению в единой информационной системе в соответствии с настоящим Федеральным законом);

2) подписания протокола, содержащего информацию о признании определения поставщика (подрядчика, исполнителя) несостоявшимся (в случае, если такой протокол не подлежит размещению в единой информационной системе в соответствии с настоящим Федеральным законом).

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что на основании вышеизложенных положений Закона о контрактной системе 10.03.2022 Заказчик обратился (исх. N 19М3 от 10.03.2022, исх. N 17М3 от 10.03.2022, 20М3 от 10.03.2022, исх. N 18М3 от 10.03.2022) в контрольный орган в сфере закупок - отдел муниципального контроля Администрации для согласования возможности заключения контрактов на строительство системы водоснабжения и водоотведения пос. Приозерное Гусевского района Калининградской области (система водоотведения) (извещение N 0135300013222000017), на строительство системы водоснабжения и водоотведения пос. Приозерное Гусевского района Калининградской области (система водоснабжения) (извещение N 0135300013222000020), на строительство системы водоснабжения и водоотведения пос. Краснополье Гусевского района Калининградской области (извещение N 0135300013222000019), на строительство системы водоотведения пос. Первомайское Гусевского района Калининградской области (извещение N 0135300013222000016).

В силу части 8 статьи 93 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть обращение о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в течение десяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). По результатам рассмотрения такого обращения и проведения внеплановой проверки контрольный орган в сфере закупок принимает решение о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) либо об отказе в таком согласовании.

По результатам рассмотрения обращений Заказчика контрольным органом в сфере закупок - отделом муниципального контроля Администрации, проведены внеплановые документарные проверки и приняты решения N 01 от 11.03.2022, N 02 от 11.03.2022, N 03 от 11.03.2022, N 04 от 11.03.2022 согласовать заключение контрактов (т.2 л.д.11-26).

В ходе проведения внеплановой проверки Управлением установлено следующее.

В силу пункта 12 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, и исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки таким требованиям, а также требование, предъявляемое к участникам закупки в соответствии с частью 1.1 статьи 31 настоящего Федерального закона (при наличии такого требования).

Пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что при применении конкурентных способов, при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 4, 5, 18, 30, 42, 49, 54 и 59 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона, заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки - соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования, в том числе к наличию: финансовых ресурсов для исполнения контракта; на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта; опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации; необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Согласно части 4 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Указанные дополнительные требования, а также перечень документов, подтверждающих соответствие участников закупки таким требованиям, установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 N 2571 "О дополнительных требованиях к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также об информации и документах, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям, и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 2571).

Извещениями о проведении Аукционов установлены аналогичные друг другу требования к участникам Аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, а именно:

"Участник закупки должен соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работы, являющихся объектом закупки, а именно:

- участник закупки должен быть членом саморегулируемой организации (далее - СРО) в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, при этом СРО, в которой состоит участник закупки, должна иметь компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств;

- участник должен иметь право осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору строительного подряда, заключаемому с использованием конкурентных способов заключения договоров, в отношении объектов капитального строительства (кроме особо опасных, технически сложных и уникальных объектов, объектов использования атомной энергии);

- предельный размер обязательств участника закупки по договорам, заключаемым с использованием конкурентных способов, должен соответствовать либо превышать цену контракта, предлагаемую участником закупки, в соответствии с которым указанным членом внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств;

- уровень ответственности члена саморегулируемой организации по обязательствам по договорам строительного подряда и стоимости работ по одному договору должен соответствовать либо превышать цену контракта, предлагаемую участником закупки, в соответствии с которым указанным членом внесен взнос в компенсационный фонд возмещения вреда.

Примечание. Частями 2.1 и 2.2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации определены случаи, при которых работы по договорам строительного подряда могут выполнять без членства в саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства".

Извещениями о проведении Аукционов установлены также дополнительные требования к участникам Аукциона в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, "Наличие у участника закупки следующего опыта выполнения работ:

1) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции линейного объекта, за исключением автомобильной дороги;

2) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции линейного объекта, за исключением автомобильной дороги.

Цена выполненных работ по договору, предусмотренному пунктом 1 настоящей графы настоящей позиции, цена выполненных работ, предусмотренных пунктом 2 настоящей графы настоящей позиции, должна составлять: не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта не превышает 100 млн. рублей; не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта составляет или превышает 100 млн. рублей, но не превышает 500 млн. рублей; не менее 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта составляет или превышает 500 млн. рублей".

Единственный поставщик (подрядчик, исполнитель) - ООО "СК Вертикаль", выбранный Заказчиком, согласно выписке из реестра членов СРО от 15.02.2022 N 67 саморегулируемой организации Ассоциации строителей "Альянс строителей профессионалов" имеет право осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договорам строительного подряда (т.2 л.д.142), следовательно, соответствует требованиям, установленным извещениями о проведении Аукционов в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Управление указывает на то, что Заказчиком не представлены документы, подтверждающие, что ООО "СК Вертикаль" соответствует требованиям, установленным извещениями об осуществлении закупок N 0135300013222000017, 0135300013222000020, 0135300013222000019, 0135300013222000016, а именно что ООО "СК Вертикаль" имеет опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции линейного объекта, за исключением автомобильной дороги или опыта выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции линейного объекта, за исключением автомобильной дороги, цена которых составляет не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контрактов по извещениям о проведении Аукционов.

Управление, ссылаясь на пункт 1 части 5 статьи 93 Закона о контрактной системе пришло к выводу о том, что единственный поставщик (подрядчик, исполнитель) - ООО "СК Вертикаль", с которым заключены контракты по извещениям о проведении Аукционов, должен был соответствовать требованиям, установленным при проведении вышеуказанных закупок, которые признаны несостоявшимися, в том числе дополнительным требованиям.

Вместе с тем, как следует из п. 4.10 Приложения N 3 к извещениям об Аукционах "Требования к содержанию и составу заявок на участие в закупке", к участникам закупки предъявлены дополнительные требования (Приложение к Постановлению N 2571), в частности, наличие у участника закупки опыта исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции линейного объекта, за исключением автомобильной дороги.

Помимо этого, там же указано, что Порядок применения (особенности рассмотрения информации и документов, подтверждающих соответствие участников закупки дополнительным требованиям) предусмотрены пунктом 3 Постановления N 2571.

Пунктом 3 Постановления N 2571 установлено, что положения настоящего Постановления применяются при проведении конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Учитывая изложенное, апелляционный суд признает правомерным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что при проведении неконкурентных закупок у единственного поставщика (как в рассматриваемом случае) указанные выше положения Постановления N 2571 не применяются.

Кроме этого, Управлением при вынесении оспариваемого решения не учтено, что решения о заключении муниципальных контрактов приняты Администрацией по результатам согласования с контрольным органом в силу части 19 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, как несостоятельные, необоснованные и не опровергающие правомерные выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 07 декабря 2022 года по делу N А21-10027/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Н.А. Мельникова Е.В. Савина