Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2023 г. N 09АП-8781/23 по делу N А40-212038/2021

г. Москва

21 марта 2023 г.

Дело N А40-212038/21

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Порывкина П.А., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ГЛАВПРОМСТРОЙ" на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2022 по делу N А40-212038/21, по иску Департамента развития новых территорий города Москвы (ИНН: 7704812442), к Обществу с ограниченной ответственностью "ГЛАВПРОМСТРОЙ" (ИНН: 7703727402) Третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью "ПРАЙМ СЕРВИС МОСКВА" (105568, Москва город, шоссе Энтузиастов, дом 55, э 1 пом xx к 1 оф РМ10, ОГРН: 1207700037610, Дата присвоения ОГРН: 03.02.2020, ИНН: 7720494927) Общество с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 4 " (357560, Ставропольский край, Пятигорск город, Суворовский проезд, дом 1и, строение 1, помещение 6, ОГРН: 1022601620260, Дата присвоения ОГРН: 19.11.2002, ИНН: 2632060216) о взыскании 13 450 144,00 руб.,

При участии в судебном заседании:

от истца: Мещерякова Е.С. по доверенности от 13.02.2023,

от ответчика: Сухомлинов А.Н. по доверенности от 09.01.2023,

от третьих лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Департамент развития новых территорий города Москвы (далее - истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "ГЛАВПРОМСТРОЙ" (далее - ответчик) о взыскании с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ ущерба по контракту от 14.05.2019 N ЭА-14/05/19-1 ГК в размере 12 220 812 руб. 10 коп., штрафа в размере 100 000 руб.

Решением от 13.12.2022 исковые требования удовлетворены в части 12 220 812,10 руб. стоимости устранения недостатков.

Ответчик, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 01.02.2021 отсутствуют.

Как следует из материалов дела, между Департаментом развития новых территорий города Москвы (далее Истец) и Обществом с ограниченной ответственностью "ГлавПромСтрой" (далее Ответчик) 14.05.2019 был заключен Государственный контракт N ЭА-14/05/19-1 ГК далее (Контракт) на выполнение подрядных работ по объекту: "Пожарное депо на 4 машиноместа, поселок Щаповское"(завершение работ) (далее - Объект).

Согласно п. 3.1. Контракта Цена Контракта является твердой на весь срок исполнения Контракта, в соответствии с Протоколом твердой договорной цены государственного контракта (Приложение N 2) составляет 203 803 410 (двести три миллиона восемьсот три тысячи четыреста десять) рублей 18 копеек, в том числе НДС 20 %, 33 967 235 (тридцать три миллиона девятьсот шестьдесят семь тысяч двести тридцать пять) рублей 03 копейки (далее - Цена Контракта) и подлежит изменению в случаях, предусмотренных Контрактом и Законом о контрактной системе.

Согласно Дополнительному соглашению N 6 от 28.12.2020 стороны договорились внести в Контракт следующие изменения:

- п. 3.1 Контракта изложить в следующей редакции: "Цена Контракта составляет 219 584 354 (Двести девятнадцать миллионов пятьсот восемьдесят четыре тысячи триста пятьдесят четыре) рубля 54 копейки, в том числе НДС 20% 36 597 392 (Тридцать шесть миллионов пятьсот девяносто семь тысяч триста девяносто два) рубля 42 копейки.

За выполненные работы Ответчику выплачено 219 219 261 рубль 88 копеек, что подтверждается актом сверки взаимных расчетов, справками о стоимости выполненных работ и затрат, платежными поручениями.

Истцом получено разрешение на ввод Объекта строительства в эксплуатацию от 28.12.2020 N 77-247000-009833-2020, после выдачи разрешения Истец должен передать Объект на баланс ГКУ Пожарно-Спасательный Центр (ПСЦ), однако по итогам комиссионного осмотра Объекта строительства выявлены ряд недостатков, которые отражены в Актах осмотра.

Ответчиком не устранены недостатки на Объекте строительства. Истец несет расходы на содержание данного Объекта строительства

В соответствии с п. 8.5. Контракта если Ответчик не устраняет недостатки в сроки, определяемые Актом о недостатках, обнаруженных в гарантийный срок, Истец имеет право заменить оборудование и устранить дефекты и недоделки силами третьих лиц за счет Ответчика. Ущерб, нанесенный по вине Ответчика или его субподрядчиков (субпоставщиков) оборудованию, материалам Объекту в период строительства и/или Гарантийного срока, возмещается за счет Ответчика в полном объеме.

Неоднократно в адрес Ответчика направлялись уведомления о проведении комиссионного осмотра Объекта строительства, составлены Акты осмотра от 07.07.2021, от 15.09.2021 подписанные членами комиссии (копии доверенностей на подписантов прилагаются) о выявлении нарушений на Объекте строительства.

В адрес Ответчика направлены письма от 07.12.2020 N ДРНТ-2-8100/0, от 24.06.2021 N ДрнТ-2-4104/1, от 14.07.2021 N ДРНТ-2-4683/1, от 04.08.2021 N ДРНТ-2-5234/1, от 31.08.2021 ДРНТ-2-5962/1, от 07.09.2021 ДРНТ-2-6113/1.

Согласно акту осмотра Объекта строительства от 15.09.2021 члены Комиссии по итогам выполненного осмотра Объекта выявили нарушения на Объекте строительства, данные нарушения являются следствием несоблюдения правил производства строительно-монтажных работ. На основании данного Акта осмотра составлена Локальная смета N 1 на сумму 13 350 144 рубля.

Удовлетворяя исковое заявление, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Пунктом 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Аналогичная норма содержится в пункте 4 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок при их обнаружении.

Суд первой инстанции в целях объективного и всестороннего рассмотрения спора назначил проведение по делу судебной экспертизы, проведение которой было поручено комиссии экспертов Общества с ограниченной ответственностью "ФЕДЕРАЦИЯ НЕЗАВИСИМОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ И ОЦЕНКИ" Канищеву Сергею Геннадьевичу, Забузовой Юлии Юрьевне.

По итогам проведенной судебной экспертизы, Ответчиком заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Определением суда от 07 июня 2022 года судом была назначена по делу N А40-212038/21-67-1677 повторная судебная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам Автономной некоммерческой организации "ЭКСПЕРТНОПРАВОВОЙ ЦЕНТР "ГЛАВСУДЭКСПЕРТ" Смирнову Георгию Глебовичу, Логинову Александру Ивановичу.

Определением суда от 05 августа 2022 года судом была назначена по делу N А40-212038/21-67-1677 повторная судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту Общества с ограниченной ответственностью "НЕЗАВИСИМЫЙ КОНСАЛТИНГОВЫЙ ЦЕНТР "ЭТАЛОНЪ" Атаулину Вадиму Рафаиловичу.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. При этом суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Суд, оценив заключение эксперта в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, в порядке статьи 71 АПК РФ по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, пришел к выводу о том, что представленное заключение эксперта Атаулина Вадима Рафаиловича является достаточно ясным и полным, в котором содержатся ответы на поставленные перед экспертом вопросы, со ссылкой на документы, которыми он руководствовался.

Согласно заключению эксперта В результате проведенного исследования путем проведения экспертного осмотра и сличения полученных данных с замечаниями, указанными в Акте от 15.09.2021, а также материалами дела, в т.ч. замечаниями Заказчика; проектно-сметной документацией; проведенными ранее исследованиями; установлено наличие в действительности на объекте "Пожарное депо на 4 машиноместа, поселение Щаповское" по адресу: г. Москва, ТиНАО, поселение Щаповское. пос. Щапово, недостатков (дефектов) в работах, выполненных в соответствии с Государственным контрактом N ЭА-14/05/19-1 ГК от 14.05.2019 г., заключенным между Департаментом развития новых территорий города Москвы и Обществом с ограниченной ответственностью "ГлавПромСтрой", отраженные в Акте осмотра от 15.09.2021 г. Полная информация по сличению дефектов приведена в таблице 4 настоящего Заключения эксперта.

В результате проведенного исследования по вопросу N 1 установлено фактическое наличие недостатков, указанных в Акте осмотра от 15.09.2021. Причиной возникновения недостатков является невыполнение или некачественное выполнение работ со стороны Общества с ограниченной ответственностью "ГлавПромСтрой". Экспертом также отмечается наличие гарантийных обязательства в соответствии с п.8.1. Контракта по следующим пунктам: - возможность безаварийной эксплуатации объекта на протяжении Гарантийного срока; бесперебойное функционирование инженерных систем, смонтированных Ответчиком, при эксплуатации в Гарантийный срок; 9 высокое качество всех работ, смонтированного Ответчиком оборудования, систем, установок, механизмов, инженерных сетей; достижение Объектом указанных в проектной документации показателей и возможность нормальной эксплуатации Объекта в период Гарантийного срока и несет ответственность за отступление от них; своевременное устранение за свой счет недостатков и дефектов, выявленных в период Гарантийного срока. Гарантийный срок на качество выполненных работ, материалов и оборудования, смонтированного на объекте, начинается с даты подписания Истцом последнего Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и составляет 24 месяца. В настоящий момент Строительной организацией не исполняется требование Госконтракта по гарантийным обязательства. Без устранения выявленных недостатков Объект "Пожарное депо на 4 машиноместа, поселение Щаповское" по адресу: г. Москва, ТиНАО, поселение Щаповское. пос. Щапово" не может быть введен в режим постоянной эксплуатации и использоваться по своему назначению.

В результате проведенного исследования по вопросу N 1 установлено фактическое наличие и количество недостатков (дефекты) в работах, отраженных в Акте осмотра от 15.09.2021 г. Выявленные недостатки соответствуют недостаткам видов работ, отраженным в Локальной смете N 1, составленной на основании Акта осмотра от 15.09.2021 г., а также проектно-сметной документации (размещена на сайте https://zakupki.gov.ru, идентификационный код закупки ((ИКЗ) 192770481244277040100101970010000414). По результат исследования по вопросу N 2 установлено, что причиной возникновения недостатков является невыполнение или некачественное выполнение работ со стороны Общества с ограниченной ответственностью "ГлавПромСтрой". Экспертом, на основании исследования по вопросам N 1 и N 2, анализа правильности применения расценок выполнен пересчет стоимости устранения замечаний в форме Локальной сметы (Приложение N 1 к настоящему Заключению эксперта). Стоимость устранения недостатков составила 12 220 812,10 рублей без учета НДС 20% (14 664 974,52 рублей с НДС 20%).

Доводы заявителя относительно ненадлежащего проведения экспертизы правомерно отклонены судом первой инстанции как необоснованные. Замечания не опровергают содержания его выводов. Совокупность замечаний свидетельствует о несогласии с выводами экспертного заключения, что само по себе не является основанием для отклонения экспертного заключения в качестве доказательства по делу.

В заключении экспертом описана методика проведенного исследования, указаны используемые справочно-нормативные и научно-технические документы, экспертное заключение содержит ответы на поставленные судом вопросы.

В экспертном заключении соблюдены базовые принципы судебно-экспертной деятельности, то есть принципы научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ.

Ввиду отсутствия сомнений в обоснованности заключения экспертизы, а также отсутствия противоречий в выводах экспертов, суд признает указанное заключение эксперта надлежащим доказательством.

В отношении представленной ответчиком рецензии, в которой дана оценка судебному заключению эксперта и выражается несогласие с его выводами, суд апелляционной инстанции отмечает, что рецензия не свидетельствует о недостоверности и незаконности экспертного заключения, поскольку мнение другого специалиста, отличное от заключения эксперта, является субъективным мнением этого специалиста, направленным на собственную оценку доказательств и фактических обстоятельств дела и без наличия на то каких-либо процессуальных оснований не может расцениваться как доказательство, опровергающее выводы судебной экспертизы.

Поскольку истцом доказан факт наличия недостатков в выполненных работах, а также их размер суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковое заявление в части взыскания стоимости устранения недостатков на сумму 12 220 812,10 руб.

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (пункты 12, 13 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковое заявление в указанной части.

В части отказа в удовлетворении иска судебный акт не обжалуется.

Ответчиком заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к апелляционной жалобе, в удовлетворении которого, судебной коллегией отказано, на основании следующего.

Так, в обоснование данного ходатайства ответчик указал, что представленные доказательства были приобщены протокольным определением от 02.06.2022, между тем в материалах дела отсутствуют.

Между тем приложенные к апелляционной жалобе дополнительные доказательства невозможно отождествить с доказательствами, приобщенными по протоколу судебного заседания от 02.06.2022, в связи с чем представленные доказательства возвращены. Замечания на протокол судебного заседания ответчиком не подавались. Кроме того, с учетом проведенных судебных экспертиз указанные акты не могут повлиять на выводы суда по данному делу.

В силу части 3 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции, на основании статьи 268 АПК РФ, повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

С учетом изложенного апелляционный суд не усматривает правовых оснований для приобщения дополнительных доказательств.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам.

Расходы по уплате госпошлины относятся на ответчика в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Отказать в удовлетворении ходатайств ООО "ГЛАВПРОМСТРОЙ" о назначении повторной судебной экспертизы, о приобщении дополнительных доказательств и вызове эксперта.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2022 по делу N А40-212038/21 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

П.А. Порывкин И.А. Титова