Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2023 г. N 01АП-1021/23 по делу N А43-32293/2022

г. Владимир

23 марта 2023 г.

Дело N А43-32293/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 16.03.2023.

В полном объеме постановление изготовлено 23.03.2023.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Белышковой М.Б., судей Кастальской М.Н., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Калининой Ю.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Айти Глобал" (ОГРН 1227700129029, ИНН 9724074451) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.12.2022 по делу N А43-32293/2022, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Айти Глобал" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 06.09.2022 N 052/01/18.1-2508/2022, протокола Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Приволжский исследовательский медицинский университет" Министерства здравоохранения Российской Федерации от 18.08.2022, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - публичного акционерного общества "Совкомбанк".

В судебном заседании приняли участие представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Казанцев Д.А. на основании доверенности от 09.09.2022 N ЛШ/21700/22 сроком действия 1 год; публичного акционерного общества "Совкомбанк"- Савастлеев А.А. на основании доверенности от 18.10.2022 N 739F сроком действия 3 года (л.д.72).

Иные лица, участвующие в деле, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

Общество с ограниченной ответственностью "Айти Глобал" ходатайствует о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя (входящий N 01АП-1021 от 15.03.2023).

Исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган, заявитель) при рассмотрении жалобы общества с ограниченной ответственностью "Айти Глобал" (далее - ООО "Айти Глобал", Общество, заявитель) на действия Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Приволжский исследовательский медицинский университет" Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее - ФГБОУ ВО "ПИМУ" Минздрава России, учреждение, заказчик) при проведении аукциона на право заключения договора на поставку стеллажей с клетками для содержания кроликов для вивария учреждения (далее - аукцион) пришло к выводу о нарушении заказчиком части 12 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ, Закон о закупках).

Управлением установлено, что заказчиком, в единой информационной системе и на сайте электронной площадки 02.08.2022 размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, номер извещения 32211593332; начальная (максимальная) цена договора составляет 10 656 000 руб.; дата окончания приема заявок - 10.08.2022.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 10.08.2022 до окончания приёма заявок (10.08.2022 10:00) поступило три заявки, которым присвоены номера 4404, 5367, 8552.

Заявка под номером 8552 признана несоответствующей требованиям закупочной документации. Остальные участники закупки допущены к участию в аукционе.

12.08.2022 состоялась процедура рассмотрения вторых частей заявок (протокол N 32211593332-03).

Победителем закупки признано ООО "Айти Глобал" (заявка N 4404) с лучшим предложением о цене контракта - 5 274 720 руб.

Итоговый протокол размещён в единой информационной системе (ЕИС) 12.08.2022.

12.08.2022 заказчик через оператора электронной площадки направил Обществу проект договора.

17.08.2022 ООО "Айти Глобал" подписало проект договора и направило обеспечение исполнения контракта (независимая гарантия от 17.08.2022 N 2218935).

Заказчиком установлено, что в банковской гарантии, размещённой победителем в качестве обеспечения исполнения договора, отсутствует предусмотренное документацией об аукционе условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счёта гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания действия банковской гарантии.

Кроме того, согласно пункту 12 банковской гарантии исполнением обязательства гаранта по гарантии является списании денежных средств с корреспондентского счёта гаранта", в то время как согласно требованиям документации исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счёт, на котором в соответствии с законодательством России учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Поскольку представленная Обществом банковская гарантия не соответствовала требованиям документации об электронном аукционе, 18.08.2022 заказчик составил протокол признания заявителя уклонившимся от заключения договора.

Решением Управления от 06.09.2022 N 052/01/18.1-2508/2022 жалоба ООО "Айти Глобал" на действия заказчика признана обоснованной в части не размещения в ЕИС протокола признания участника уклонившимся от заключения договора от 18.08.2022. В остальной части жалоба Общества признана необоснованной.

Не согласившись с принятым решением в части отказа в удовлетворении заявленных требований, ООО "Айти Глобал" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 28.12.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

При этом, руководствуясь статьями 71, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс), положениями Федерального закона N 223-ФЗ, Положением о закупке товаров, работ,услуг ФГБОУ ВО "ПИМУ" Минздрава России, утвержденного 28.12.2018 (далее - Положение о закупке), суд первой инстанции установил, что оспариваемое решение Управления в обжалуемой части соответствует законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в связи с неправильным применением норм материального права и не полным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Общество не согласно с выводом Управления и суда первой инстанции, о том, что банковская гарантия не соответствует требованиям заказчика. При этом указывает, что требование заказчика о включении в независимую гарантию условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии предусмотрено частью 3 статьи 45 Федерального закона Российской Федерации N 44-ФЗ (в редакции, действующей до 01.07.2022) (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), а данная закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом N223-ФЗ.

Заявитель настаивает на том, что отказ заказчика в принятии независимой гарантии на указанном основании является незаконным

ООО "Айти Глобал" также указывает, что не может являться основанием для отказа в принятии независимой гарантии в рамках закупки, осуществляемой в соответствии с Федеральным законом N 223-ФЗ условие о фактическом поступлении денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, поскольку данное условие предусмотрено Федеральным законом N 44-ФЗ.

Подробно доводы Общества приведены в апелляционной жалобе.

Управление и ФГБОУ ВО "ПИМУ" Минздрава России в отзывах на апелляционную жалобу указали на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, просили отказать в удовлетворении апелляционной жалобы Общества. В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в отзыве.

ПАО "Совкомбанк" в отзыве на апелляционную жалобу указало на её обоснованность, представитель в судебном заседании просил решение суда отменить, жалобу ООО "Айти Глобал" удовлетворить.

В силу части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзывах, заслушав в судебном заседании представителей ПАО "Совкомбанк" и Управления, Первый арбитражный апелляционный не установил правовых оснований для отмены решения суда.

По смыслу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 2 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 названного Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В силу части 9 статьи 3.2 Федерального закона N 223-ФЗ для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в ЕИС вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Таким образом, в силу статьи 2 Закона о закупках, Положение о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, и в силу законодательства заказчик вправе самостоятельно устанавливать и предъявлять требования к участникам, если такие требования не противоречат нормам закона и Положения о закупках.

Согласно части 10 статьи 3.4 Закона о закупках проведение конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства осуществляется заказчиком на электронной площадке, функционирующей в соответствии с едиными требованиями, предусмотренными Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", и дополнительными требованиями, установленными Правительством Российской Федерации и предусматривающими в том числе:

1) требования к проведению такой конкурентной закупки в соответствии с настоящим Федеральным законом;

2) порядок и случаи блокирования денежных средств, внесенных участниками такой конкурентной закупки в целях обеспечения заявок на участие в такой конкурентной закупке, и прекращения данного блокирования (если требование об обеспечении заявок на участие в такой закупке установлено заказчиком в извещении об осуществлении такой закупки, документации о конкурентной закупке).

Согласно части 12 статьи 3.4 Закона о закупках при осуществлении конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства обеспечение заявок на участие в такой конкурентной закупке (если требование об обеспечении заявок установлено заказчиком в извещении об осуществлении такой закупки, документации о конкурентной закупке) может предоставляться участниками такой закупки путем внесения денежных средств в соответствии с настоящей статьей или предоставления независимой гарантии. Выбор способа обеспечения заявки на участие в такой закупке осуществляется участником такой закупки из числа предусмотренных заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке.

Как следует из материалов дела, в процессе организации и проведения закупки заказчик руководствовался, в том числе, Положением о закупке, согласно пункту 1.8.6 которого если начальная (максимальная) цена договора превышает 5 000 000 руб., то заказчик вправе установить в документации о закупке (извещении о закупке) требование о предоставлении участниками обеспечения заявки на участие в закупке в размере не более пяти процентов начальной (максимальной) цены договора.

В извещении об осуществлении закупки, документации о закупке должен быть указан конкретный размер такого обеспечения, сроки и порядок его внесения, порядок, сроки и случаи возврата обеспечения и иные требования к нему, в том числе условия банковской гарантии.

Согласно пункту 1.11.5 Положения о закупке участник закупки признается уклонившимся от заключения договора в том числе, в случае, если он предоставил обеспечение с нарушением условий, указанных в документации (извещении) о закупке, если требование о предоставлении такого обеспечения было предусмотрено документацией о закупке и проектом договора.

В рассматриваемом случае процедура закупки правомерно проводилась на основании Положения о закупке, утвержденного 28.12.2018, до внесения изменений в Федеральный закон N 223-ФЗ. При этом в соответствии с Положением о закупке в документации об электронном аукционе установлено требование о предоставлении участниками обеспечения заявки на участие в закупке, указан конкретный размер такого обеспечения, сроки и порядок его внесения, порядок, сроки и случаи возврата обеспечения и иные требования к нему, в том числе условия банковской гарантии.

Направляя заявку на участие в аукционе ООО "Айти Глобал" согласилось с условиями извещения о его проведении и документации, размещенными в ЕИС, а также на сайте электронной площадки, в том числе, с требованиями, установленными пунктом 7 документации об электронном аукционе в отношении содержания банковской гарантии.

17.08.2022 ООО "Айти Глобал" подписало проект договора и направило обеспечение исполнения контракта (независимая гарантия от 17.08.2022 N 2218935).

Вместе с тем в банковской гарантии, размещённой победителем в качестве обеспечения исполнения договора, отсутствует условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счёта гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания действия банковской гарантии, которое указано в документации о проведении электронного аукциона.

Кроме того, согласно пункту 12 банковской гарантии исполнением обязательства гаранта по гарантии является списание денежных средств с корреспондентского счёта гаранта, в то время как согласно требованиям документации исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счёт, на котором в соответствии с законодательством учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Следовательно, руководствуясь пунктом 1.11.5 Положения о закупке, пунктом 7 документации об аукционе, заказчик правомерно признал Общество уклонившимся от заключения договора и составил протокол от 18.08.2022, ввиду несоответствия представленной заявителем независимой банковской гарантии условиям документации аукциона.

Доводы заявителя и ПАО "Совкомбанк" о соответствии представленной Обществом независимой банковской гарантии требованиям пункта 14.1 статьи 3.4 Федерального закона N 223-ФЗ судом отклоняются, поскольку указанная норма распространяет свое действие на закупки, проводимые после внесения соответствующих изменений в Положения о закупках (с 01.10.2022).

Материалами дела подтверждается несоответствие банковской гарантии, представленной Обществом к подписанному проекту договора, требованиям документации об аукционе, а также правомерность действий заказчика по признанию ООО "Айти Глобал" уклонившимся от заключения договора. В связи с чем, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, о необоснованности жалобы Общества в указанной части, являются правомерными.

С учетом изложенного суд первой инстанции не установил оснований для удовлетворения требований ООО "Айти Глобал".

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в соответствии с требованиями Федерального закона N 223-ФЗ и не нарушает права и законные интересы Общества.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка с учетом требований статьи 71 АПК РФ.

Арбитражный суд Нижегородской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют этим обстоятельствам, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя. Государственная пошлина в сумме 1500 рублей, излишне уплаченная заявителем по платежному поручению от 18.01.2023 N 4, подлежит возврату ООО "Айти Глобал" из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.12.2022 по делу N А43-32293/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Айти Глобал" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Айти Глобал" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3000 (три тысячи) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 18.01.2023 N 4.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.Б. Белышкова

Судьи

М.Н. Кастальская Т.В. Москвичева