Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2023 г. N 09АП-4251/23 по делу N А40-131718/2022

г. Москва

22 марта 2023 г.

Дело N А40-131718/22

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.И.Попова,

судей:	Г.М.Никифоровой, С.М.Мухина,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.К.Юнусовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Кузбассразресуголь" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2022 по делу N А40-131718/22 принятое

по заявлению АО "Алтай-Кокс" к ООО "Кузбассразресуголь"

о взыскании,

при участии:

от заявителя:	Ястремская А.Е. по дов. от 20.09.2021
от ответчика:	Чевтайкина Н.А. по дов. от 20.12.2022

УСТАНОВИЛ:

АО "Алтай-Кокс" (далее- Истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Кузбассразресуголь" (далее- Ответчик), о взыскании денежных средств в размере 3 334 879,80 руб., а также госпошлины в размере 39 674 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2022 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

От истца поступил отзыв.

От ответчика поступили возражения на отзыв, от истца поступили пояснения по возражениям, в приобщении которых суд отказал, поскольку нормами действующего процессуального законодательства не предусмотрена возможность представления указанных документов.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить по изложенным в ней доводам.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, решение просил оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, считает, что судебный акт подлежит изменению, исходя из следующего.

Обращаясь в суд, истец сослался на следующие обстоятельства.

В соответствии с договором N 2/20 от 16.12.2019 г. Ответчик (поставщик) обязался осуществлять поставку угольного концентрата в адрес Истца (покупатель). (л.д. 10-19 т.1)

22.05.2021 г. истцу, по железнодорожным накладным N ЭЬ660380, ЭБ674406 поступил уголь, обогащенный марки КС производства филиала АО "УК Кузбассразрезуголь Краснобродский угольный разрез" в количестве 4670,70 тн. Качество товара подтверждено удостоверением N ф-505 от 21.05.2021 г.

К оплате истцу предъявлена счет-фактура от 21.05.2021 г. N 26966 на сумму 33 098 653,99 руб. с учетом НДС.

Поставленный товар оплачен покупателем в полном объеме на сумму 33 098 653,99 руб., что подтверждается платежным поручением от 01.07.2021 г. N 11017.

В приложении N 17 от 30.04.2021 к Договору, стороны согласовали качественные характеристики угольного концентрата марки КС на период поставки в мае 2021 года, в соответствии с которым, показатель стандартного отклонения должен быть не более 0,10%, а также цену, в размере 5 950 руб. за 1 тонну без учета НДС.

По указанной поставке приемка товара по качеству производилась покупателем согласно п.5.1 Договора, в соответствии с условиями Инструкции П-7, п.5.5.1- без участия представителей поставщика.

Абзацем 2 пункта 5.1 Договора предусмотрено право поставщика принять участие в принятии товара по качеству, при условии обеспечения присутствия своего полномочного представителя на месте приемки у покупателя. Указанным правом ответчик не воспользовался, приемка осуществлена в одностороннем порядке.

При приемке истцом отобраны пробы товара и исследованы качественные характеристики.

Факт отбора проб подтверждается актом об отборе проб 71 от 24.05.2021 г.

При приемке Товара Покупатель провел анализ качества угольной продукции, по результатам которого выявлено значение произвольного показателя отражения стандартного отклонения- 0,132% (протокол результатов испытаний угольного концентрата N 79), что послужило основанием для заявления требований о применении скидки к цене Товара, установленной пунктом 6.2 Договора.

По окончании приемки, истцом составлен и утвержден акт приемки товара по показателям стандартного отклонения.

Во исполнение требований ст.ст.483, 513 ГК РФ и п.5.6 Договора, в адрес ответчика направлено уведомление от 28.05.2021 N 1/357-354-Исх о наличии отклонений в показателях качества в поступившем к истцу угольном концентрате.

Факт направления уведомления подтверждается распечаткой отправки электронных сообщений с электронного адреса muzhchinina_gs@nlmk.com на электронные адреса ответчика haritonov@m-kru.com, sasyuk@kru.ru.

Пунктом 6.2 Договора предусмотрено право покупателя требовать от поставщика соразмерного уменьшения стоимости поставленного товара по показателю стандартного отклонения при превышении значения 0,10% - 10% от цены товара.

В соответствии с п.9.2. Договора, истцом ответчику предъявлена претензия N 22096-12/12-493-исх от 07.06.2021 г., добровольно последним не удовлетворенная, что явилось основанием для обращения с иском в суд.

Рассмотрев спор, оценив представленные сторонами доказательства и учитывая положения ст.ст.309, 310, 469, 475, 518 ГК РФ, суд пришел к выводу о том, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию сумма задолженности в размере 3 334 879,80, как документально подтвержденная.

Суд верно установил, что истцом правомерно заявлено требование о взыскании соразмерного уменьшения стоимости продукции, что подтверждается актами об отборе образцов, актами приемки по качеству, письмом, а также протоколом результатов испытаний.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на неправомерность проведения испытаний истцом показателя отражения витринита и расчета показателя стандартного отклонения при отсутствии аккредитации по данным показателям, а также отсутствии в области аккредитации в качестве объекта исследования угля и продуктов переработки угля (угольного концентрата).

Отклоняя указанный довод, коллегия приходит к выводу о том, что договором предусмотрен порядок приемки товара, в т.ч. по качеству.

В п.5.5.1 договора указано: "В связи с наличием у Покупателя свидетельства на право проведения анализов по качеству угольной продукции, выданного уполномоченным на то органом, условия Инструкции П-7 об участии в приемке представителей общественности, Поставщика не применяются".

Другими словами, условия данного пункта позволяют истцу осуществлять приемку и проводить исследования товара по качеству при наличии соответствующих свидетельств от уполномоченных органов.

Для того, чтобы произвести исследование, необходимо отобрать пробы товара. Право на отбор проб в соответствии с требованиями ГОСТа 10742 (как предписывают условия п. 5.5.1 договора) предусмотрено в области аккредитации истца от 13.11.2019 (о подтверждении компетентности имеется запись в Росреестре РОСС.RU.0001.518514). В области аккредитации указан объект исследования: уголь и продукты переработки угля (угольные концентраты).

Право истца проводить исследования угля по показателю отражение витринита, т.е. осуществлять петрографический анализ, подтверждается сертификатом от 08.12.2020 N 018/01-20 калибровки анализатора петрографических свойств каменных углей N 0361н; свидетельством от 15.05.2018 NРЭ-614/18-0 о поверке набора мер показателя преломления НМПП 1.

Анализ и исследование проводится лицами, которые прошли соответствующее обучение и имеют соответствующую квалификацию, что подтверждается заключением ОАО "ВУХИН" от 12.12.2014 о прохождении стажировки Протопоповой А.В.

Таким образом, истец имел полное право проводить испытания по показателю отражение витринита, и как следствие, получить обоснованные расчеты по показателю стандартное отклонение (показатель, по которому имеется спор между сторонами).

Довод ответчика о нарушении истцом порядка отбора проб в части несоответствующего требованиям ГОСТа 10742 по количеству отобранных точечных проб, опровергается материалами дела.

Акт отбора проб N 71 является документом, составляемым на основе сведений, указываемых в журнале учета входного контроля, где отражаются данные об отборе проб. То есть журнал учета входного контроля является первичным документом. Исходя из данных журнала, по спорной партии товара, поступившей по удостоверению качества N ф-505, за период с 22.05.2021 по 23.05.2021 была отобрана 61 точечная проба. Указанное в акте отбора N 71 количество точечных проб в размере 28 является технической ошибкой.

Соответственно, фактически отобранное количество точечных проб в размере 61 штука позволяет сделать вывод о том, что полученная истцом проба является представительской и позволяет осуществить ее исследование с получением достоверных результатов.

Довод ответчика о том, что истцом нарушен порядок оформления результатов лабораторных испытаний, установленный требованиями ГОСТа 55659-2013, также подлежит отклонению.

Коллегия исходит из того, что ГОСТом 55659-2013 закреплены требования не к протоколу результатов, а протоколу испытаний.

Также ответчиком не учтено, что протокол N 79, в котором истцом зафиксированы полученные при приемке показатели, не является протоколом испытаний. Данный протокол N 79 содержит результаты, полученные при испытании образцов проб, является сводным документом, о чем собственно говорит и его название (протокол результатов испытаний).

Кроме того, в случае, если ответчик сомневался в правильности процедуры проведения испытаний, он имел возможность воспользоваться своим правом, предоставленным ему п.5.5.1 договора поставки, присутствовать на приемке, чтобы убедиться в соответствии этой процедуры требованиям нормативных актов.

При этом, ответчик своим правом не воспользовался. Документально какие-либо нарушения не зафиксированы и не подтверждены, поэтому утверждения ответчика о нарушения процедуры испытания товара являются необоснованными и не могут быть приняты во внимание.

Однако, коллегия признает доводы апелляционной жалобы в части необоснованного начисления на скидку НДС, верными, исходя из следующего.

Рассматривая данный довод ответчика, суд признал его необоснованным и указал, что у истца имеется право на взыскание заявленной стоимости товара, с учетом НДС 20%.

Апелляционный суд считает данный вывод ошибочным.

Налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг) (ст.154 НК РФ).

При этом, налоговая база определяется как стоимость этих товаров, исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 105.3 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога (п. 1 ст. 154 НК РФ).

В случае применения мер ответственности за нарушение договорных обязательств (например, скидки), реализация товаров (работ, услуг) отсутствует, равным образом отсутствует увеличение цены товаров (работ или услуг) на каждой стадии их производства и реализации, как отсутствует и потребитель соответствующих товаров или услуг, являющийся конечным плательщиком налога.

Согласно ст.146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг).

При этом, под реализацией подразумевается передача по общему правилу на возмездной основе права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу (ст.39 НК РФ, пункт 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 г. N33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость").

Отгрузив товар в адрес Истца, Ответчик полностью уплатил сумму НДС в бюджет, а Истец, оплатив товар Ответчику, полностью возместил сумму НДС из бюджета.

Взыскивая договорную скидку с суммой НДС, истец по сути вторично получит сумму НДС, а Ответчик дважды уплатит данную сумму НДС в связи с чем, суд первой инстанции верно ошибочно указал на наличие у истца права на взыскание всей заявленной суммы, в которую вклеена сумма НДС в размере 20%.

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из расчета истца соразмерное уменьшение стоимости товара с учетом НДС составило 3 334 879,80 руб., (2779066,50 руб. + 20%). (л.д. 43).

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для изменения решения суда первой инстанции и отказа в удовлетворении требований о взыскании с ответчика уменьшения стоимости поставленного товара на сумму учтенного при расчете, НДС.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по иску относятся на сторон пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на ответчика в связи с тем, что жалоба не признана обоснованной.

Нарушений норм процессуального права при принятии решения судом первой инстанции не допущено.

При рассмотрении спора судом учтены выводы арбитражный судов, в том числе, АС Московского округа, при рассмотрении аналогичного спора между истцом и ответчиком, в рамках дела N А40-105911/22.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2022 по делу N А40-131718/22 отменить.

Взыскать с ООО "Кузбассразресуголь" (ИНН 4205049090) в пользу АО "Алтай-Кокс" (ИНН 2205001753) задолженность в размере 2 779 066,50 рублей и расходы по уплате госпошлины по иску в размере 33062 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с АО "Алтай-Кокс" (ИНН 2205001753) в пользу ООО "Кузбассразресуголь" (ИНН 4205049090) расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 3000 рублей.

Постановление суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин Г.М. Никифорова