Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2023 г. N 20АП-831/23 по делу N А68-13979/2021

г. Тула

23 марта 2023 г.

Дело N А68-13979/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 16.03.2023.

Постановление изготовлено в полном объеме 23.03.2023.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Сентюриной И.Г., судей Бычковой Т.В. и Егураевой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Фокиной О.С., при участии в судебном заседании представителя Артемова Дениса Петровича - Конева Ю.Н. (доверенность N 71 ТО 2368848 от 10.03.2023, удостоверение адвоката N 1585, регистрационный номер в реестре адвокатов Тульской области 71/938), представителей общества с ограниченной ответственностью "Меркурий" - Ульянова К.А., Ульяновой И.В. (доверенности от 15.02.2023, личности установлены на основании паспортов, дипломы о наличии высшего юридического образования) и Герасимовой Е.С. (доверенность от 23.01.2023, удостоверение адвоката N 1018, регистрационный номер в реестре адвокатов Тульской области 71/955), Сазонов Александр Петрович (личность установлена на основании паспорта), в отсутствие в судебном заседании иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Артемова Дениса Петровича на решение Арбитражного суда Тульской области от 19.12.2022 по делу N А68-13979/2021 (судья Морозова Г.Ю.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Меркурий" (ИНН 7103042196, ОГРН 1077103002151) к Артемову Денису Петровичу о признании не соответствующими действительности и порочащими деловую репутацию истца сведения, изложенные ответчиком на ю-туб канале; обязании опубликовать на ю-туб канале опровержение недостоверных сведений, порочащих деловую репутацию истца, третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Ависта", Сербский питомник "Империал Роуз", ФГБУ "ВНИИКР", Сазонов Александр Петрович,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Меркурий" (далее - истец, ООО "Меркурий") обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявление к Артемову Денису Петровичу (далее - ответчик, Артемов Д.П.), в котором просило: признать не соответствующими действительности и порочащими деловую репутацию истца сведения, изложенные ответчиком на ю-туб канале "Денис Артемов. Сад-это не картина, а язык", вышел видеоролик под названием: "ВНИМАНИЕ СЕРБСКИЕ РОЗЫ ЗАРАЖЕНЫ БАКТЕРИАЛЬНЫМ РАКОМ. БУДЬТЕ ОСТОРОЖНЫ. РОЗЫ БРАТЬЕВ ТОПАЛОВИЧ." (страница интернет сайта размещена по адресу: bttpg_://www.youtube.com/watch?v-0EU6B2jnNLA ); 04.11.2021 "Сербские розы - НОВОСТИ. Неудачные укрытия для роз. Ответы на комментарии. Удобрения и многое другое" (страница интернет сайта размещена по адресу: https://www.youtube.com/watch?v=zmSQcmlxBYg ); 12.11.2021 "РОЗЫ НА ВЕСНУ 2022. ГДЕ КУПИТЬ КРАСИВЫЕ РОЗЫ СЕЙЧАС. МОИ РОЗЫ В ЗАКАЗЕ САМЫЕ НЕУЛОВИМЫЕ. Я всё УСПЕЛ" (страница интернет сайта размещена по адресу: https://www.youtube.com/watch?v=uykGUM12kT8); обязать ответчика опубликовать на ю-туб канале "Денис Артемов. Сад-это не картина, а язык" опровержение недостоверных сведений, порочащих репутацию истца, изложенных ответчиком в видеороликах, размещенных 27.10.201, 04.11.2021, 12.11.2021; взыскать с ответчика в пользу истца расходы по оплате государственной пошлины.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 19.12.2022 по делу N А68-13979/2021 исковые требования ООО "Меркурий" удовлетворены частично. Суд признал не соответствующими действительности и порочащими деловую репутацию ООО "Меркурий" сведения, изложенные Артемовым Денисом Петровичем на ю-туб канале "Денис Артемов. Сад - это не картина, а язык" 04.11.2021 в видеоролике под названием: "Сербские розы - НОВОСТИ. Неудачные укрытия для роз. Ответы на комментарии. Удобрения и многое другое" (страница интернет сайта размещена по адресу: https://www.youtube.com/watch?v=zmSQcmlxBYg ), фрагмент видеоролика с 3:15 мин. по 5:30 мин., 12.11.2021 в видеоролике под названием: "РОЗЫ НА ВЕСНУ 2022. ГДЕ КУПИТЬ КРАСИВЫЕ РОЗЫ СЕЙЧАС. МОИ РОЗЫ В ЗАКАЗЕ САМЫЕ НЕУЛОВИМЫЕ. Я всё УСПЕЛ" (страница интернет сайта размещена по адресу: https://www.youtube.com/watch?v=uykGUM12kT8 ), фрагмент видеоролика с 1:29 мин. по 2:35 мин. Суд обязал Артемова Дениса Петровича опубликовать на ю-туб канале "Денис Артемов. Сад - это не картина, а язык" в пятидневный срок с даты вступления в силу решения по настоящему делу, опровержение недостоверных сведений, порочащие деловую репутацию ООО "Меркурий", изложенных в видеороликах под названием: "Сербские розы - НОВОСТИ. Неудачные укрытия для роз. Ответы на комментарии. Удобрения и многое другое" (страница интернет сайта размещена по адресу: https://www.youtube.com/watch?v=zmSQcmlxBYg ), фрагмент видеоролика с 3:15 мин. по 5:30 мин., в видеоролике под названием: "РОЗЫ НА ВЕСНУ 2022. ГДЕ КУПИТЬ КРАСИВЫЕ РОЗЫ СЕЙЧАС. МОИ РОЗЫ В ЗАКАЗЕ САМЫЕ НЕУЛОВИМЫЕ. Я всё УСПЕЛ" (страница интернет сайта размещена по адресу: https://www.youtube.com/watch?v=uykGUM12kT8 ), фрагмент видеоролика с 1:29 мин. по 2:35 мин. В удовлетворении остальной части требований отказано. С Артемова Дениса Петровича в пользу ООО "Меркурий" взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 6 000 руб. и 18 204 руб. расходы по оплате стоимости экспертизы. ООО "Меркурий" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 6 000 рублей, уплаченная на основании платежного поручения от 21.12.2021 N 624.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд жалобой, просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворенных требований, в удовлетворении исковых требований отказать. По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции необоснованно посчитал установленными обстоятельства, относительно порочного характера и несоответствия действительности распространенных ответчиком сведений, в то время как доказательств этому в деле не имеется. Заявитель жалобы полагает, что суд первой инстанции неправомерно посчитал установленными порочащий характер распространенных ответчиком сведений на основе выводов эксперта. Кроме того, заявитель жалобы считает, что судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права, выразившиеся не привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - ООО "Гугл". В связи с чем, просит перейти к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции и привлечь в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - ООО "Гугл" (ОГРН 1057749528100, ИНН 77004582421).

ООО "Меркурий" представил отзыв, в котором возражало против доводов апелляционной жалобы, просило оставить обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Общество в отзыве указало, что считает решение законным и обоснованным (л.д.50-55, т. 6).

В судебном заседании от истца поступило ходатайство об объявлении перерыва в судебном заседании для уточнения правовой позиции по делу.

В силу статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд по ходатайству лица, участвующего в деле, или по своей инициативе может объявить перерыв в судебном заседании. Объявление перерыва в судебном заседании является правом суда, который при осуществлении правосудия самостоятельно определяет порядок рассмотрения дела.

Ходатайствуя об объявлении перерыва и указывая на намерение уточнить правовую позицию, истец не указал, что ему помешал уточнить позицию ранее, учитывая, что обжалуемое решение принято 19.12.2022, жалоба поступила в суд апелляционной инстанции 27.01.2023 и принята к производству 02.02.2023. Отзыв от истца поступил 03.03.2023. С учетом изложенного, суд не находит правовых оснований для объявления перерыва и отказывает в удовлетворении заявленного ходатайства.

Представитель Артемова Д.П. поддержал апелляционную жалобу, просил отменить обжалуемое решение в части удовлетворенных требований.

Сазонов А.П. поддержал позицию представителя Артемова Д.П.

Представители ООО "Меркурий" в судебном заседании не возражали о пересмотре судебного акта только в обжалуемой части, что занесено в протокол судебного заседания.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, представителей для участия в судебном заседании не направили.

Дело рассмотрено в отсутствие иных лиц, не явившихся в судебное заседание в соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В силу пункта 27 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует арбитражному суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Поскольку в порядке апелляционного производства ответчиком решение обжалуется в части удовлетворенных требований, истец представил отзыв в котором указал, что считает решение законным и обоснованным, иные лица, участвующие в деле, не заявили соответствующих возражений о возражении против пересмотра в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части на основании части 5 статьи 268 АПК РФ с учетом разъяснения, содержащегося в пункте 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Изучив доводы апелляционной жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение в обжалуемой части подлежит отмене на основании следующего.

Как установлено судом первой инстанции, Артемов Д. П. на ю-туб канале "Денис Артемов. Сад-это не картина, а язык" 27.10.201, 04.11.2021, 12.11.2021 разместил видеоролики под названием: "ВНИМАНИЕ СЕРБСКИЕ РОЗЫ ЗАРАЖЕНЫ БАКТЕРИАЛЬНЫМ РАКОМ. БУДЬТЕ ОСТОРОЖНЫ. РОЗЫ БРАТЬЕВ ТОПАЛОВИЧ."; "Сербские розы - НОВОСТИ. Неудачные укрытия для роз. Ответы на комментарии. Удобрения и многое другое"; "РОЗЫ НА ВЕСНУ 2022. ГДЕ КУПИТЬ КРАСИВЫЕ РОЗЫ СЕЙЧАС. МОИ РОЗЫ В ЗАКАЗЕ САМЫЕ НЕУЛОВИМЫЕ. Я всё УСПЕЛ".

Факт публикации подтверждается протоколами серии 71 ТО N 2173737, серии 71 ТО N 2173738, серии 71 ТО N 2173739 от 13.11.2021 осмотра доказательств, удостоверенных нотариусом и не оспаривается ответчиком.

ООО "Меркурий" является правообладателем товарного знака (знака обслуживания) N 677153 "Северин" садовый центр. Под товарным знаком "Северин" в рамках договора коммерческой концессии по франшизе осуществляют свою деятельность 19 садовых центров в разных регионах Российской Федерации, в том числе в городе Тула и Тульской области, также под товарным знаком "Северин" работает единый корпоративный интернет-магазин

Истец указывает, что после выхода вышеуказанных видеороликов объемы продаж сербских роз в магазинах сети садовых центров "Северин" упали более чем в пять раз; в адрес сети садовых центров "Северин", с момента выхода в эфир видеороликов ответчика, начали регулярно поступать вопросы от обеспокоенных постоянных покупателей относительно качества реализуемого товара, и стоит ли делать заказы посадочного материала у истца на весну 2022 года, в связи с чем деловая репутация сети садовых центров "Северин" и, следовательно, ООО "Меркурий" по мнению истца подорвана.

Общество, полагая, что сообщение ответчиком в вышеуказанных видеороликах недостоверной информации о том, что сербские розы купленные им в сети садовых центров "Северин", заражены бактериальным раком, является ничем иным как распространением ответчиком сведений, об осуществлении компанией ООО "Меркурий" недобросовестной предпринимательской деятельности, нарушении правил торговли при реализации товара, а следовательно, деловой этики и обычаев делового оборота, данные действия ответчика умаляют деловую репутацию истца и привели к убыткам, поскольку продажи сербских роз снизились по данным Истца более чем в пять раз, обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Ответчик в отзыве на исковое заявление указал, что 15.03.2021 и 20.03.2021 он приобрел в садовом центре "Северин" 24 саженцев роз. Осенью 2021 ответчик обнаружил на приобретенных розах признаки заболевания растений. Для диагностики возможных заболеваний роз в целях недопущения распространения заболеваний между ответчиком и Московским филиала ФГБУ "ВНИИКР" был заключен договор N 317 от 17.11.2021 на оказание услуг в области карантина растений.

ФГБУ "ВНИИКР" в своих письменных пояснениях указывает, что 17.11.2021 между ФГБУ "ВНИИКР" (в лице Московского филиала) и ответчиком заключен договор N 317 на оказание услуг в области карантина растений Московским филиалом ФГБУ "ВНИИКР". По данному Договору ФГБУ "ВНИИКР" являлось Исполнителем при оказании услуг по организации и проведению лабораторных исследований, экспертиз и т.д., а Артемов Денис Петрович - Заказчиком. На основании Заявки от 17.11.2021 на проведение исследований (испытаний) с целью установления карантинного фитосанитарного состояния подкарантинной продукции/объекта в Филиал ФГБУ "ВНИИКР" в г. Москве, поступившей от Артемова Д.П., было проведено бактериологическое исследование (испытание). Заявка поступила в Испытательный лабораторный центр ФГБУ "ВНИИКР" 23.11.2021, зарегистрирована под N 3045. К Заявке прилагался один саженец розы и два образца грунта. По итогу проведённых исследований (испытаний) в образце саженца розы выявлен бактериальный рак розы и оформлен Протокол исследований (испытаний) N 1537-о.1.21- Б от 02.12.2021.

Суд первой инстанции удовлетворил требования истца частично, суд признал не соответствующими действительности и порочащими деловую репутацию общества с ограниченной ответственностью "Меркурий" сведения, изложенные Артемовым Денисом Петровичем на ю-туб канале "Денис Артемов. Сад - это не картина, а язык": 04.11.2021 в Видеоролике 2, фрагмент видеоролика с 3:15 мин. по 5:30 мин.) следующего содержания: "Теперь, дорогие друзья, новости о сербских розах. Новости у меня для вас сегодня хорошие. Прошло четыре дня после того, как я вам сообщил, что на нашем третьем участке проблемы с сербскими розами. И знаете, как вам скажу, много было комментариев, много было предположение. Кто-то говорит, что это бактериальный рак, кто-то говорит, например, на сто процентов, что это не бактериальный рак, а каллюс. Но вы знаете, споров очень много. Я скажу от себя. Я спорить и голословить просто так не буду. Мы приняли решение потратить небольшую сумму денег и сделать экспертизу нашего грунта, который находится на доме три, и, соответственно, мы отдадим на экспертизу один образец розы. Немного забегу вперед, скажу, что знаете как. Вы, когда пишете комментарии, Вы говорите, сходите туда, отдайте розы туда, там-то Вам сделают. Дорогие друзья, сразу Вам скажу, это все не так просто, это на словах слишком легко, и так далее. Мы потратили три дня на то, чтобы добиться хотя бы того, куда отдать эти розы. В итоге мы приняли решение, что розы будут у нас отданы на экспертизу, экспертизу эту будет делать не город Тула. В общем итог такой: всю информацию мне организация прислала, цены мне прислали. Документы с нашей стороны уже оформлены, нам осталось всего лишь отправить сам посадочный материал. Экспертиза будет длиться около трех-четырех недель. Ну, в декабре, я думаю, мы с вами все узнаем: что же такое было на моих розах. История, сразу скажу, только начинается с сербскими розами. Когда я получу результат, я, соответственно, уже буду приступать ко второму этапу. Я буду обращаться в магазин. Магазин "Северин" пока со мной не связывался. Информацию никакую мне не давали. Вот так вам скажу. Ну, подождем, что нам скажет экспертиза". (далее - Фрагмент 2); 12.11.2021 в Видеоролике 3, фрагмент видеоролика с 1:29 мин. по 2:35 мин. следующего содержания: "Все Вы знаете, что в этом году на моем участке произошло ЧП и, как я предполагаю, что сербские розы от питомника "Империал роуз" были изначально заражены бактериальным раком. Но, Дорогие друзья, самое страшное не в этом. Весной 2022 года эти розы уже во многих интернет-магазинах будут продаваться. Поэтому хочу Вам напомнить, сербский питомник под названием "Империал роуз" продает свой посадочный материал вот в таких красочных коробках. Где Вы можете встретить уже эти розы в продаже. К моему сожалению, магазин "Северин" уже выставил каталог с розами на весну 2022 года, поэтому очень Вас прошу, если Вы желаете приобрести себе посадочный материал от этого питомника, сто раз подумайте, а только потом принимайте свое решение". (далее - Фрагмент 3).

Суд области, частично удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о том, что спорная информация, содержащая во фрагментах видеороликов от 04.11.2021 и от 12.11.2021 сведений в отношении ООО "Меркурий", содержит утверждения о фактах, поскольку изложена в утвердительной форме, не содержит оценочных суждений, при ее прочтении складывается определенное мнение, не является выражением субъективного взгляда. Такие утверждения негативным образом формирует у лиц, просмотревших спорный материал, и покупателей продукции истца представление об истце как об организации, нарушающей законодательство, и проявляющей недобросовестность при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности.

Суд второй инстанции полагает данные выводы неверными на основании следующего.

Гарантия права на судебную защиту своей чести и доброго имени закреплена в Конституции Российской Федерации (часть 1 статьи 21, статей 23 и 34, статьи 45 и части 1 статьи 46).

В силу предписания части 3 статьи 17, статьи 29 Конституции Российской Федерации устанавливается возможность выражения каждым своего мнения и убеждения любым законным способом, не нарушающим права и свободы других лиц, что налагает на суд, как на орган правосудия при разрешении возникающих споров обязанность обеспечения баланса конституционно защищаемых прав человека на свободное выражение взглядов и прав на защиту всеми своей чести, достоинства и деловой репутации.

Реализация конституционных прав, направленных на защиту нематериальных благ, осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 12, пунктом 5 статьи 19, статьями 150, 152, 1099 и 1100, пунктом 3 статьи 1251, пунктом 2 статьи 1266 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Пленум Верховного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2005 г. N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" разъяснил, что пунктом 5 части 1 статьи 33 АПК РФ установлена специальная подведомственность арбитражным судам дел о защите деловой репутации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При этом согласно части 2 названной статьи указанные дела рассматриваются арбитражными судами независимо от того, являются ли участниками правоотношений, из которых возникли спор или требование, юридические лица, индивидуальные предприниматели или иные организации и граждане.

Согласно положениям статьи 150 ГК РФ деловая репутация является нематериальным благом, защищаемым в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, в случае и порядке, ими предусмотренными.

Обстоятельствами, имеющими в силу статьи 152 ГК РФ значение для дела, являются: факт распространения ответчиком сведений об истце, порочащий характер этих сведений и несоответствие их действительности. При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств иск не может быть удовлетворен судом.

Пункт 10 статьи 152 ГК РФ гарантирует судебную защиту в случаях распространения о лицах не только сведений, порочащих их честь, достоинство или деловую репутацию, но также любых распространенных о них сведений, если эти сведения не соответствуют действительности.

Кроме того, в случае умаления репутации юридического лица оно вправе защищать свое право путем заявления требования о возмещении вреда, причиненного репутации юридического лица (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 18.11.2016 N 307-ЭС16-8923 по делу N А56-58502/2015).

Обязанность доказывать соответствие действительности распространенных сведений лежит на ответчике.

Истец обязан доказать факт распространения сведений лицом, к которому предъявлен иск, а также порочащий характер этих сведений.

Пунктом 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" (далее Постановление Пленума ВС РФ N 3) разъяснено, что надлежащими ответчиками по искам о защите чести, достоинства и деловой репутации являются авторы не соответствующих действительности порочащих сведений, а также лица, распространившие эти сведения. Под распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц, следует понимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, распространение в сети Интернет, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи, изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в той или иной, в том числе устной, форме хотя бы одному лицу. Сообщение таких сведений лицу, которого они касаются, не может признаваться их распространением, если лицом, сообщившим данные сведения, были приняты достаточные меры конфиденциальности, с тем, чтобы они не стали известными третьим лицам.

В силу пункта 7 Пленума N 3 не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения. Порочащими, в частности, являются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.

Оценочные суждения, мнения, убеждения, не являются предметом судебной защиты в порядке статьи 152 ГК РФ, поскольку, являясь выражением субъективного мнения и взглядов ответчика, не могут быть проверены на предмет соответствия их действительности. Предположения, гипотезы, вопросы, выводы, выражения мнения, не могут быть признаны недостоверной и порочащей информацией.

Вместе с тем, содержащиеся в оспариваемых высказываниях оценочные суждения являются предметом судебной защиты в порядке статьи 152 ГК РФ, если они носят оскорбительный характер, и лицо, распространившее те или иные сведения, освобождается от ответственности, если докажет, что такие сведения в целом соответствуют действительности.

Суд области, удовлетворяя требования в отношении фрагмента 2 и 3 видеороликов исходил из заключения экспертизы проведенной по делу.

По делу судом области назначена судебная лингвистическая экспертиза, проведение которой было поручено эксперту федерального бюджетного учреждения Тульской лаборатории судебной экспертизы Министерства Российской Федерации Назарову Николаю Всеволодовичу.

Экспертом при оценке фрагмента 2 (фрагмент видеоролика с 3:15 мин по 5:30 мин), сделан вывод, что ответчик в видеоролике "Сербские розы - НОВОСТИ. Неудачные укрытия для роз. Ответы на комментарии. Удобрения и многое другое" (страница интернет сайта размещена по адресу: https://www.youtube.comywatch?v=zmSQcmlxBYg ), фрагмент видео с 3:15 мин по 5:30 мин, высказывает негативную информацию относительно того, что приобретенный Ответчиком в садовом центре "Северин" посадочный материал (сербские розы) изначально, т.е. на момент его продажи магазином Северин и покупки Ответчиком, был заражен; о том, что магазин "Северин" не связался с Ответчиком после высказанной им информации о продаже ему магазином "Северин" зараженного посадочного материала. В высказывании (13) Магазин "Северин" пока со мной не связывался, и информацию никакую, э, мне не давали, вот так вам скажу информация о том, что владельцы или сотрудники магазина "Северин" не связывались с автором и не предоставляли ему никакую информацию, выражена в форме утверждения о фактах и событиях. В высказываниях (11) Прошло четыре дня после того, как я вам сообщил, что- о на нашем третьем участке проблемы с сербскими розами, и знаете, как вам скажу: много было комментариев, много было-о, э, предположений, кто-то говорит, что это бактериальный рак, кто-то говорит, например, на сто процентов, что это не бактериальный рак, а каллюс. (12) История, сразу скажу, только начинается с сербскими розами, когда я получу результат, я, соответственно, уже буду-у... приступать ко второму этапу, я буду обращаться в магазин негативная информация выражена в форме мнения.

Экспертом при оценке фрагмента 3 сделан вывод, (фрагмент с 1:29 мин по 2:35 мин) что ответчик высказывает негативную информацию относительно того, что магазин "Северин выставил на продажу посадочный материал (сербские розы "Империал Реал; я который может быть заражен заболеванием, и призывы не приобретать данный посадочный материал. В высказывании (15) К сожалению, магазин "Северин" уже выставил каталог с розами на весну две тысячи двадцать второго года, поэтому очень вас прошу, eсли вы желаете приобрести себе посадочный материал от этого питомника, сто... раз. подумайте. Информация о том, что магазин "Северин" разместил каталог с розами сербского питомника "Империал Роуз" на весну 2022 года выражена в форме утверждения о фактах и событиях", информация о том, что посадочный материя (сербские розы "Империал Роуз") может быть заражен заболеванием, выражен в форме предположения.

Таким образом, порочащий характер распространенных сведений установлен судом первой инстанции при рассмотрении дела на основании заключения судебной экспертизы из которых следует, что сведения, сообщенные ответчиком, являются негативными.

Вместе с тем эксперт не сделал вывод о том, что данные сведения являются порочащими деловую репутацию истца (т. 4, л.д. 2-28) Как следует из аудиопротокола судебного заседания 31.10.2022 г. эксперт Назаров Н.В. на вопросы суда первой инстанции пояснял, что указанные обстоятельства им не исследовались, выводы по ним не формулировались и выходят за рамки его компетенции.

Кроме того, как указано в Определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 16.11.2021 N 49-КГ21-31-К6, вопрос о том, являются ли сведения порочащими честь и достоинство, не относится к компетенции эксперта и должен разрешаться самим судом, чего сделано судом области не было.

По смыслу положений ГК РФ о праве защиты деловой репутации вопросы о порочащем характере распространенных сведений, соответствии сведений действительности являются правовыми, их разрешение относится к исключительной компетенции суда и не требует назначения лингвистической экспертизы. Указанный вывод поддерживается судебной практикой, в т.ч. Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 23.05.2019 г. по делу N А84- 3863/2017.

С учетом изложенного, суд второй инстанции приходит к выводу, что назначение экспертизы судом области в данном случае не требовалось.

Судебная коллегия полагает, что признанные судом не соответствующими действительности и порочащими деловую репутацию ООО "Меркурий" сведения, изложенные ответчиком во фрагментах: 04.11.2021 в Видеоролике 2, фрагмент видеоролика с 3:15 мин. по 5:30 мин. и 12.11.2021 в Видеоролике 3, фрагмент видеоролика с 1:29 мин. по 2:35 мин. таковыми не являются.

Исходя из разъяснений, содержащихся в п. 5 Обзора практики рассмотрения судами дел по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 г. (далее - Обзор), согласно положениям ст. 29 Конституции Российской Федерации и ст. 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, гарантирующих каждому право на свободу мысли и слова, а также на свободу массовой информации, позиций Европейского суда по правам человека при рассмотрении дел о защите чести, достоинства и деловой репутации следует различать имеющие место утверждения о фактах, соответствие действительности которых можно проверить, и оценочные суждения, мнения, убеждения, которые не являются предметом судебной защиты в порядке ст. 152 ГК РФ, поскольку, являясь выражением субъективного мнения и взглядов ответчика, не могут быть проверены на предмет соответствия их действительности.

Судебная коллегия, просмотрев в судебном заседании данные ролики, пришла к выводу, что информация указанная ответчиком является оценочным суждением, мнением, убеждением ответчика, и не является предметом судебной защиты в порядке статьи 152 ГК РФ, поскольку, являясь выражением субъективного мнения и взглядов ответчика, не могут быть проверены на предмет соответствия их действительности.

Фраза из видеоролика 3 "поэтому очень вас прошу, eсли вы желаете приобрести себе посадочный материал от этого питомника, сто... раз. подумайте", указанная экспертом как призыв не покупать товар, не может быть так расценена судом. Данная фраза выражена в виде просьбы подумать о покупке, но не выражена в виде призыва, утверждения не покупать товар у истца.

Фраза " как я предполагаю, что сербские розы от питомника "Империал роуз" были изначально заражены бактериальным раком", выражена в форме предположения.

Доказательств, что оценка ответчика носит оскорбительный характер для истца в материалы дела не представлено. Судом второй инстанции такой характер не установлен.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.07.2012 N 17528/11, указанные сведения должны быть отнесены к истцу и выражены в форме утверждения о фактах.

Как указывалось ранее, в силу пункта 7 Пленума N 3 не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения. Порочащими, в частности, являются сведения, содержащие утверждения о нарушении юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют деловую репутацию гражданина либо юридического лица.

Вместе с тем, в спорных роликах отсутствует негативная информация об истце.

Имеющаяся в спорных видеороликах: во фрагментах в Видеоролике 2, фрагмент видеоролика с 3:15 мин. по 5:30 мин, в Видеоролике 3, фрагмент видеоролика с 1:29 мин. по 2:35 мин. информация касается исключительно заболевания, выявленного на посадочном материале, приобретенном Ответчиком у Истца.

Наличие в распространенных сведениях эмоционально оценочных суждений автора, его субъективного мнения, которое сформировано по результатам изучения проблемы качества оказания услуг в определенной сфере, само по себе свидетельствует о его заинтересованности, желании привлечь внимание общественности к имеющейся, по его мнению, проблеме в этой области, но не об умалении деловой репутации лица, занятого в этой сфере оказания услуг (п. 2 Обзора судебной практики рассмотрения споров, связанных с применением норм, регулирующих отношения по компенсации морального вреда и защите деловой репутации Арбитражного суда Северо-Кавказского округа 21.05.2021).

То обстоятельство, что субъективное мнение может носить критический характер (в том числе, возможно, причиняющий истцу беспокойство), само по себе не свидетельствует о распространении его автором порочащих сведений в смысле статьи 152 ГК РФ (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 23.05.2019 г. по делу N А84-3863/2017).

Согласно позиции, изложенной в пункте 7 Обзора практики рассмотрения судами дел по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016 г., лицо, распространившее те или иные сведения, освобождается от ответственности, если докажет, что такие сведения в целом соответствуют действительности. При этом не требуется доказывать соответствие действительности каждого отдельно взятого слова или фразы в оспариваемом высказывании.

Судом второй инстанции не установлено не соответствие распространенных ответчиком сведений действительности.

Утверждение Ответчика о том, что владельцы или сотрудники магазина "Северин" с ним не связывались подтверждается пояснениями, данными представителем Истца по доверенности Ульяновой И.В. в судебном заседании (аудиопротокол судебного заседания 15.03.2022 г., время 16:25-16:44) и также не оспаривалось в суде второй инстанции.

Утверждение Ответчика о том, что магазин Северин разместил каталог с розами сербского питомника "Империал Роуз" на весну 2022 года подтверждается информацией из открытых интернет- источников, связанных с деятельностью Истца (Письменные пояснения правовой позиции по делу от 23.11.2022 г. в электронном виде).

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что данные утверждения не несут в себе характер порочащий деловую репутацию истца.

Вывод эксперта о негативном характере высказывания о публикации Истцом каталога роз и то, что владельцы магазина не связались с ответчиком, не принимается судом второй инстанции, поскольку суд не усматривает в данных утверждениях порочащих истца сведений. Оценка о порочащем характере распространенных сведений, соответствии сведений действительности является правовой, ее разрешение относится к исключительной компетенции суда.

В обжалуемом решении судом первой инстанции также не установлено содержание в спорных видеороликах утверждений о противоправном, недобросовестном или неэтичном поведении Истца, а, следовательно, Истцом не доказан порочащий характер распространенных Ответчиком сведений.

Общество, в иске указало на то, что сообщение ответчиком в вышеуказанных видеороликах недостоверной информации о том, что сербские розы купленные им в сети садовых центров "Северин", заражены бактериальным раком, является ничем иным как распространением ответчиком сведений, об осуществлении компанией ООО "Меркурий" недобросовестной предпринимательской деятельности, нарушении правил торговли при реализации товара, а следовательно, деловой этики и обычаев делового оборота, данные действия ответчика умаляют деловую репутацию истца и привели к убыткам, поскольку продажи сербских роз снизились по данным Истца более чем в пять раз. Истец указывает, что после выхода вышеуказанных видеороликов объемы продаж сербских роз в магазинах сети садовых центров "Северин" упали более чем в пять раз; в адрес сети садовых центров "Северин", с момента выхода в эфир видеороликов ответчика, начали регулярно поступать вопросы от обеспокоенных постоянных покупателей относительно качества реализуемого товара. Истец считает, что сведения указанные выше свидетельствуют о том, что Ответчиком был куплен некачественный посадочный материал, что несоответствует действительности.

Вместе с тем, как установлено судом второй инстанции: истец признает факт продажи посадочного материала Ответчику (аудио протокол судебного заседания от 15.03.2022 г. 28:28), факт продажи посадочного материала Ответчиком Истцу соответствует действительности, что подтверждается кассовыми чеками ФДN 21105, ФДN 21105, ФДN 21395, товар, реализуемый Истцом, не проходил проверку на наличие или отсутствие возбудителей бактериального рака.

Кроме того, бактериальный рак роз не является критерием качества посадочного материала. Согласно действующему законодательству наличие или отсутствие бактериального рака является свойством товара, не определяющим его качество.

Истец указывает, что, при ввозе на территорию Российской Федерации, все растения и саженцы, в том числе и розы, которые реализуются в сети садовых центров "Северин", подлежат карантинному фитосанитарному контролю. На каждую продукцию (сербские розы), которая реализуется в сети садовых центров и интернет-магазине "Северин" имеется акт Карантинного Фитосанитарного контроля, выданный Федеральной службой по ветеринарному и фитосанитарному надзору Российской федерации, который выдается на основании анализа и экспертизы подкарантинной продукции, путем отбора образцов, который проводится согласно правилам осуществления государственного карантинного фитосанитарного контроля (надзора) в пунктах пропуска через государственную границу Российской Федерации.

Согласно части 5 Приказа Министерства сельского хозяйства Российской Федерации от 23.01.2018 г. N 23 "Об утверждении порядка организации мониторинга карантинного фитосанитарного состояния территории Российской Федерации" предметом мониторинга являются наблюдение за проникновением на территорию Российской Федерации карантинных объектов, их распространением и развитием, а также подготовка предложений о принятии мер, необходимых для борьбы с карантинными объектами.

Перечень карантинных объектов является закрытым и определён Решением Советом Евразийской экономической комиссии от ЗОЛ 1.2016 N 158 "Об утверждении единого перечня карантинных объектов евразийского экономического союза".

Бактериальный рак розы Agrobacterium tumefaciens не включен в указанный Перечень.

Кроме того, согласно письму Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору Министерства сельского хозяйства Российской Федерации от 22.09.2022 г. N 3-ФС-С/3156-2781 объект Agrobacterium tumefaciens является некарантийным объектом для территории Евразийского экономического союза, в том числе для территории Российской Федерации (т.4, л.д. 68).

Таким образом, саженцы роз, содержащие возбудителя бактериального рака Agrobacterium tumefaciens, не являются некачественным товаром, реализация такого товара на территории Российской Федерации Законом не запрещена, а, следовательно, продажа указанного товара не является противоправным поступком.

Товар, реализуемый Истцом, не проходил проверку на наличие или отсутствие возбудителей бактериального рака, что подтверждается Актом карантинного фитосанитарного контроля от 27.01.2021 г. N 602928270121001 и положениями части 4 статьи 8 Федерального закона от 21 июля 2014 г. N 206-ФЗ "О карантине растений", п.п. 1, 5 Приказа Министерства сельского хозяйства Российской Федерации от 23.01.2018 г. N 23 "Об утверждении порядка организации мониторинга карантинного фитосанитарного состояния территории Российской Федерации", Решением Советом Евразийской экономической комиссии от 30.11.2016 N 158 (с изменениями) "Об утверждении единого перечня?карантинных объектов евразийского экономического союза".. Истец не знал и не мог знать об обсуждаемых в спорных видеороликах свойствах реализуемого им посадочного материала.

Таким образом, высказывания ответчика о заражении посадочного материала, приобретенного у истца, бактериальным раком являются оценкой ответчиком свойств товара, не являющихся критериями качества, не являются утверждением о нарушении истцом действующего законодательства, совершении им нечестного поступка, его неправильном, неэтичном поведении, недобросовестности при осуществлении предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота.

Кроме того, факт заражения саженцев роз бактериальным раком соответствует действительности, что подтверждается протоколом исследований (испытаний) N 1537-0.1.21-Б и пояснениями третьего лица ФГБУ "ВНИИКР" в судебном заседании.

Вывод суда о том, что в материалы дела не представлено доказательств того, что спорная экспертиза проводилась в отношении саженца розы приобретенной у истца, поскольку ФГБУ "ВНИИКР" не возвращало после экспертизы саженец, а утилизировало его вместе в упаковкой, о чем Артемову Д.П. сообщено письмом N 695-15/648 не принимается судом второй инстанции.

Обстоятельства приобретения Ответчиком саженцев роз, в том числе сорта Бонанза, который впоследствии был передан на экспертизу, и который по результатам экспертизы оказался зараженным бактериальный рак розы Agrobacterium tumefaciens, подтверждаются электронными кассовыми чеками:

- фискальный документ N 21105;

- фискальный документ N 21395;

- фискальный документ N 21394.

Указанные электронные документы были сохранены Ответчиком в официальном мобильном приложении проверки кассовых чеков ФНС России "Проверка чека".

Представленные электронные кассовые чеки были проверены на сайте https://kkt- online.nalog.ru/ контрольно-кассовая техника ФНС России. В результате проверки подтверждена достоверность фискальных данных.

17.11.2021 г. между ФГБУ "ВНИИКР" и Ответчиком был заключен договор N 317 на оказание услуг в области карантина растений. Для исполнения указанного договора 19.11.2021 г. Ответчиком было передано экспертной организации: образцы грунта, саженец розы сорта Бонанза и упаковка от данного саженца розы, которые впоследствии были утилизированы экспертной организацией.

Указанные обстоятельства подтверждаются следующими документами: запросом Ответчика в ФГБУ "ВНИИКР" от 16.02.2022 г. и ответом ФГБУ "ВНИИКР" (исх. N 695- 15/648 от 01.03.2022 г.) Как пояснил ответчик названная выше упаковка саженца розы сорта Бонанза транслируется в спорных видеороликах и на ней усматривается штрих-код 8606020151672. При сканировании данного штрих-кода в сети интернет имеется только одна ссылка на страницу сайта фирмы Ависта, содержащую информацию о розе Бонанза Скан упаковки со штрих-кодом из видеоролика и результат сканирования данного штрих-кода находятся в материалах дела.

Истцом данные обстоятельства не опровергнуты.

Довод истца о том, что в результате действий ответчика продажи упали в пять раз, не подтвержден материалами дела, поскольку в обращениях физических лиц нет ссылки на спорные видеоролики. Довод истца, что такую взаимосвязь необходимо устанавливать по датам выручки Общества и датам выхода видеороликов не принимается судом второй инстанции, поскольку причинно-следственная связь между двумя данными событиями не прослеживается. Снижение продаж истца могло быть обусловлено иными экономическими факторами. Вместе с тем, ввиду не предоставления в материалы дела первичной бухгалтерской и финансовой документации за финансовый год истцом, сделать категорический вывод относительно причины снижения объемов продаж не возможно.

Довод апеллянта о необходимости перехода по правилам первой инстанции в силу не привлечения к участию в деле ООО "Гугл", не принимается судом второй инстанции. В силу части 4 п. 4 ст. 270 АПК РФ принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле; является основанием для отмены решения в любом случае и основанием для перехода к рассмотрению дела по правилам установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции. Вместе с тем, судебный акт не вынесен в отношении прав и обязанностей ООО "Гугл".

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено, в связи с чем доводы апеллянта об обратном подлежат отклонению.

В силу пункта 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

Поскольку суд второй инстанции не проверяет судебный акт в необжалованной части (в части отказа в исковых требованиях и в части возврата истцу 6000 руб. госпошлины), то выводы, касающиеся отказа исковых требований и возврата истцу 6000 руб. госпошлины) в резолютивной части судебного акта не указываются.

С учетом изложенного, решение суда в обжалуемой части - в части удовлетворенных требований подлежит отмене, исковые требования в данной части удовлетворению не подлежат.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

С учетом изложенного понесенные истцом судебные расходы в суде первой инстанции по уплате госпошлины в сумме 6000 рублей и 18 204 руб. расходов по оплате стоимости экспертизы остаются на нем.

Артемовым Денисом Петровичем при подаче апелляционной жалобы уплачено 3000 рублей госпошлины, которые подлежат взысканию с истца в пользу ответчика в возмещение судебных расходов.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 19.12.2022 по делу N А68-13976/2021 в обжалуемой части - в части удовлетворенных исковых требований отменить.

Исковые требования в части признания не соответствующими действительности и порочащими деловую репутацию общества с ограниченной ответственностью "Меркурий" сведений, изложенных Артемовым Денисом Петровичем на ю-туб канале "Денис Артемов. Сад - это не картина, а язык" 04.11.2021 в видеоролике под названием: "Сербские розы - НОВОСТИ. Неудачные укрытия для роз. Ответы на комментарии. Удобрения и многое другое" (страница интернет сайта размещена по адресу: https://www.youtube.com/watch?v=zmSQcmlxBYg ), фрагмент видеоролика с 3:15 мин. по 5:30 мин., 12.11.2021 в видеоролике под названием: "РОЗЫ НА ВЕСНУ 2022. ГДЕ КУПИТЬ КРАСИВЫЕ РОЗЫ СЕЙЧАС. МОИ РОЗЫ В ЗАКАЗЕ САМЫЕ НЕУЛОВИМЫЕ. Я всё УСПЕЛ" (страница интернет сайта размещена по адресу: https://www.youtube.com/watch?v=uykGUM12kT8 ), фрагмент видеоролика с 1:29 мин. по 2:35 мин и в части обязания Артемова Дениса Петровича опубликовать на ю-туб канале "Денис Артемов. Сад - это не картина, а язык" в пятидневный срок с даты вступления в силу решения по настоящему делу, опровержение недостоверных сведений, порочащие деловую репутацию общества с ограниченной ответственностью "Меркурий", изложенных в видеороликах под названием: "Сербские розы - НОВОСТИ. Неудачные укрытия для роз. Ответы на комментарии. Удобрения и многое другое" (страница интернет сайта размещена по адресу: https://www.youtube.com/watch?v=zmSQcmlxBYg ), фрагмент видеоролика с 3:15 мин. по 5:30 мин., в видеоролике под названием: "РОЗЫ НА ВЕСНУ 2022. ГДЕ КУПИТЬ КРАСИВЫЕ РОЗЫ СЕЙЧАС. МОИ РОЗЫ В ЗАКАЗЕ САМЫЕ НЕУЛОВИМЫЕ. Я всё УСПЕЛ" (страница интернет сайта размещена по адресу: https://www.youtube.com/watch?v=uykGUM12kT8), фрагмент видеоролика с 1:29 мин. по 2:35 мин. оставить без удовлетворения.

Решение Арбитражного суда Тульской области от 19.12.2022 по делу N А68-13976/2021 в части взыскания с Артемова Дениса Петровича судебных расходов по уплате госпошлины в сумме 6000 рублей и 18 204 руб. расходов по оплате стоимости экспертизы отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Меркурий" в пользу Артемова Дениса Петровича 3000 рублей в возмещение судебных расходов по уплате госпошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

И.Г. Сентюрина

Судьи

Т.В. Бычкова Н.В. Егураева