Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2023 г. N 15АП-830/23 по делу N А53-20824/2022

город Ростов-на-Дону

23 марта 2023 г.

дело N А53-20824/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Нарышкиной Н.В.,

судей Мисника Н.Н., Фахретдинова Т.Р.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шурпенко А.С. (до перерыва), секретарем судебного заседания Матиняном С.А. (после перерыва),

при участии:

от истца: с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" онлайн-заседание представитель Кирьянов Р.В. по доверенности от 17.06.2022;

от АО "Ростовводоканал": представители Мишина А.В. по доверенности от 18.01.2023, Рудушева И.А. по доверенности от 10.03.2023 (до перерыва), Руденко С.П. по доверенности от 21.12.2022 (до перерыва); Шелестович А.С. по доверенности от 10.03.2023 (после перерыва);

от ООО "ЭнергоЭффект": представитель Дюкова О.А. по доверенности от 01.07.2022;

от третьего лица: не явилось, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью СК "Энергия" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.12.2022 по делу N А53-20824/2022 по иску общества с ограниченной ответственностью СК "Энергия" (ИНН 5250070112, ОГРН 1185275033250) к акционерному обществу "Ростовводоканал" (ИНН 6167081833, ОГРН 1056167043470), обществу с ограниченной ответственностью "ЭнергоЭффект" (ИНН 9702025669, ОГРН 1207700433951) при участии третьего лица: Федеральная антимонопольная служба о признании недействительным итогов подведения конкурса,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью СК "Энергия" (далее - истец, ООО СК "Энергия") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к акционерному обществу "Ростовводоканал" (далее - АО "Ростовводоканал"), обществу с ограниченной ответственностью "Энергоэффект" (далее - ООО "Энергоэффект") о признании недействительным итогов подведения конкурса по выбору поставщика электрической энергии и мощности (извещение N 32211262234), договора от 31.05.2022 N 103з на поставку электроэнергии.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная антимонопольная служба.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 12.12.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе истец просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт. В обоснование жалобы истец указывает на то, что действия АО "Ростовводоканал" по непринятию уточнений конкурсных заявок ввели участников конкурса в заблуждение; АО "Ростовводоканал" нарушены принципы проведения закупки. Предложенные истцом условия по оплате не были учтены. АО "Ростовводоканал" и ООО "Энергоэффект" являются аффилированными лицами.

В отзыве на апелляционную жалобу АО "Ростовводоканал" просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От АО "Ростовводоканал" поступили письменные пояснения.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2023 произведена замена судьи Илюшина Р.Р. (в связи с нахождением в отпуске) на судью Фахретдинова Т.Р.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

Представители АО "Ростовводоканал" и ООО "Энергоэффект" против доводов апелляционной жалобы возражали, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Федеральная антимонопольная служба извещена надлежащим образом, однако явку своего представителя в судебное заседание не обеспечила, что в силу положений статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие ее представителя.

В судебном заседании 13.03.2023 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 20.03.2023 до 09 час. 40 мин., после окончания которого, судебное заседание продолжено с участием представителей сторон.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав объяснения представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены принятого по делу решения ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28.03.2022 АО "Ростовводоканал" (заказчик) на официальном сайте единой информационной системы (ЕИС) www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении процедуры конкурса по поставке электрической энергии и мощности. В указанном конкурсе, приняло участие две организации, а именно:

- ООО СК "Энергия" заявка подана 13.04.2022 в 15 часов 13 минут (по Московскому времени);

- ООО "ЭнергоЭффект" заявка подана 13.04.2022 в 16 часов 20 минут (по Московскому времени).

Срок подачи заявок указан в извещении с 08 часов 00 мин. 29.03.2022 по 13.04.2022 до 16 часом 30 мин.

Процедура вскрытия конвертов состоялась 14.04.2022 в 9 часов 00 минут, фиксация всей процедуры проводилась с помощью аудиозаписи, что было оглашено участникам процедуры и отражено в Протоколе N 129 от 14.04.2022 (утвержден 14.04.2022 дата размещения в ЕИС 14.04.2022). На стадии вскрытия конвертов и оглашения предложений отклонено 0 (ноль) заявок, что также отражено в Протоколе N 128 от 14.04.2022, дополнительно к протоколу приложена сравнительная таблица, в которой указаны предложения участников. После вскрытия конвертов и оглашения предложений участников конкурса комиссия преступила к детальному изучению предложений участников. В связи с отсутствием четкости и ясности по ценовому предложению ООО "ЭнергоЭффект" был направлен запрос в этой части. Получены разъяснения участника, содержащие новое предложение по цене.

Также в связи с отсутствием четкости и ясности по порядку и срокам оплаты, а также проценту скидки от сбытовой надбавки в рамках предложения ООО СК "Энергия" был направлен запрос в этой части. Получены разъяснения участника, содержащие новое предложение по порядку и сроку оплаты, участник полностью изменил предложение, предоставив заказчику отсрочку платежа. При этом, дополнительно приложил к разъяснениям документы, ранее не представленные к моменту подачи заявки.

Протоколом N 130 от 14.04.2022 (утвержден 15.04.2022, размещен в ЕИС 15.04.2022) зафиксированы обстоятельства, в связи с которыми заказчику необходимо было совершить действия по направлению запросов участникам по разъяснению информации, указанной ими в предложениях. К протоколу N 130 от 14.04.2022 приложена сравнительная таблица, в которой отражены только предложения участников с учетом представленных ими разъяснений.

По итогам изучения поступивших от сторон разъяснений заказчик усмотрел не разъяснение предложений участников конкурса, а представление новых условий и предложений заявленных после вскрытия конвертов, что не соответствует ч. 4 раздела 10 Положения о закупках товаров, работ и услуг АО "Ростовводоканал".

Заказчик определил победителя по предложениям, предоставленным участниками до истечения срока подачи заявок и не отозванными/не измененными ими до вскрытия конвертов. Данные итоги рассмотрения заявок отражены в протоколе N 134 от 18.04.2022, проведена оценка и сопоставление заявок участников с учетом предложений до вскрытия конвертов, без учета предоставленных участниками измененных предложений. Решено присвоить первый номер заявке участника ООО "Энергоэффект" и признать победителем конкурса ООО "Энергоэффект" по выбору поставщика электрической энергии и мощности.

ООО СК "Энергия" не согласилось с итогами проведения конкурса, в связи с чем, обратилось Арбитражный суд Ростовской области с иском о признании итогов проведения конкурса недействительным и признании договора на поставку электроэнергии недействительным.

Допустимые способы защиты предусмотрены статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации. Среди них указан такой способ защиты, как признание оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности.

Согласно пункту 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов.

Пунктом 44 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 10, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" предусмотрено, что в силу пункта 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации публичные торги, проведенные в порядке, установленном для исполнения судебных актов, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в случае нарушения правил, установленных законом. Споры о признании таких торгов недействительными рассматриваются по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок. Если лицо полагает, что сделка, заключенная на торгах, недействительна, оно вправе оспорить указанную сделку.

Признание торгов недействительными влечет недействительность договора с лицом, выигравшим торги (пункт 2 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 2 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2009 N 739-О-О указано, что положение пункта 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации по существу воспроизведено применительно к процедуре размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд в части 5 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", направлено - в системной связи с пунктом 2 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающим, что такое признание влечет недействительность договора, заключенного с выигравшим торги лицом, - на реальное восстановление нарушенных прав заинтересованного лица.

В соответствии с частью 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Частью 2 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено стороной сделки или иным лицом, указанным в законе.

Оспоримая сделка может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия.

В соответствии с пунктом 12 статьи 7 Федерального закона от 25.12.2008 N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" одним из основных принципов направлениями деятельности государственных органов по повышению эффективности противодействия коррупции является обеспечение добросовестности, открытости, добросовестной конкуренции и объективности при осуществлении закупок товаров, работ, услуг.

Частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 "О защите конкуренции" установлено, что при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации, создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом, а также нарушение порядка определения победителя или победителей торгов.

В обоснование исковых требований истец указывает на то, что действия АО "Ростовводоканал" по поводу уточнения конкурсных заявок, ввели его в заблуждение, являются незаконными и нарушают принципы равноправия и конкуренции, в связи с тем, что другому участнику - ООО "ЭнергоЭффект" были предоставлены преимущества.

Из материалов дела следует, что 14.04.2022 по результатам вскрытия конвертов с заявками участников комиссией Заказчика составлен протокол N 129 от 14.04.2022.

От ООО "ЭнергоЭффект" поступило предложение с указанием цены за - единицу электроэнергии в размере 5 руб. 728 коп., а от ООО СК "Энергия" 30% скидки и предоставлена отсрочка 100% платежа. Оба участника подали сведения, отличающиеся от первоначальных заявок данных участников.

Данные новые предложения двух участников были указаны в протоколе N 130 от 14.04.2022. Данный протокол N 130 от 14.04.2022 и сравнительная таблица к нему, как указывает заказчик, носят только фиксирующий, констатирующий характер.

Согласно п. 11 ст. 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - ФЗ N 223) участник конкурентной закупки вправе подать только одну заявку на участие в такой закупке в отношении каждого предмета закупки (лота) в любое время с момента размещения извещения о ее проведении до предусмотренных документацией о закупке даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в такой закупке. Участник конкурентной закупки вправе изменить или отозвать свою заявку до истечения срока подачи заявок. Заявка на участие в такой закупке является измененной или отозванной, если изменение осуществлено или уведомление об отзыве заявки получено заказчиком до истечения срока подачи заявок на участие в такой закупке.

Данное требование содержится в п. 14 Раздела 10 Положения о закупках АО "Ростовводоканал".

Предоставленные участниками разъяснения по поступившим предложениям имели все признаки нового предложения, поступившего после вскрытия конвертов и оглашения предложений под аудиозапись. Соответственно, от ООО "ЭнергоЭффект" поступила информация по однозначному изменению цены, указанная сумма не представлена в первоначальном предложении.

От ООО СК "Энергия" поступила информация по изменению условий предоставления скидки в размере 30%. Так ранее, участник не предоставлял отсрочки платежа и предлагал вносить неопределенную сумму на лицевой счет, сумма согласно предложения должна указываться в таблице N 1, однако в данной таблице информация отсутствовала, и таблица N 1 вновь адресовала к таблице N 4. После направления запроса по разъяснению порядка предоставления скидки, участник изменил первоначальное предложение и указал возможность предоставления 100% отсрочки платежа на месяц, следующий за расчетным месяцем, в новом предложении не было привязки предоставления скидки к сумме аванса на лицевом счете потребителя. Соответственно, от ООО СК "Энергия" поступила информация по однозначному изменению условий предоставления скидки от сбытовой надбавки, ранее отсрочка стороной исключалась.

В соответствии с п. 21.3 раздела 21 Закупочной документации, заказчик вправе до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника закупки, предъявленным требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и/или дополнение заявок участников закупки.

Таким образом, у участников закупки заказчиком были запрошены разъяснения данных заявок на участие в конкурсе, а не предложение о переторжке или подаче новых заявок (срок на подачу предложений истек 13.04.2022).

Протоколом N 134 от 18.04.2022 "Подведение итогов" оценены и сопоставлены заявки участников, полученные комиссией заказчика по результатам вскрытия конвертов, рассчитан итоговый рейтинг заявок.

По результатам оценки и сопоставления заявок участников заявке ООО "ЭнергоЭффект" присвоен N 1, заявке ООО СК "Энергия" N 2.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что комиссия заказчика действовала в соответствии с требованиями ФЗ N 223-ФЗ и Положения о закупках, введение в заблуждение участника отсутствовало.

ООО СК "Энергия" также указывает, что у участника закупки ООО "ЭнергоЭффект" отсутствуют филиалы и представительства в г. Ростове-на-Дону или г. Батайске, в связи с чем, комиссия заказчика неправомерно начислила соответствующие баллы.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

Согласно части 3 статьи 2 Закона о закупках в случае, если заказчиком выступает акционерное общество, положение о закупке утверждается советом директоров (наблюдательным советом) хозяйственного общества.

Заказчик при осуществлении закупок руководствуется Положением о закупках товаров, работ, услуг АО "Ростовводоканал".

При закупке товаров (работ, услуг) заказчики руководствуются принципами, установленными Законом о закупках, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части статьи 3 Закона о закупках).

В силу пунктов 10, 13 и 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть установлены требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям" критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона о закупках).

На основании пунктов 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, а также требования к участникам такой закупки.

В конкурсной документации в качестве критерия указано "Наличие филиала в г. Ростове-на-Дону или г. Батайске".

В качестве действительности наличия филиала ООО "Энергоэффект" представлена копия свидетельства о постановке на учет в налоговом органе филиала организации-участника для расчета рейтинга по критерию Квалификация участника.

Участнику ООО "Энергоэффект" присуждено 100 балов по критерию оценки "Наличие филиала в г. Ростове-на-Дону или г. Батайске" по всем конкурсу в связи с наличием обособленных подразделении, что подтверждается информационным письмом, а также свидетельством.

Документацией по закупке не определены условия, по которым необходимо относить тот или иной объект к обособленному подразделению, в частности не указана форма представления информации (сведений) об обособленных подразделениях.

На основании свидетельства участнику ООО "Энергоэффект" присвоено 100 баллов по критерию оценки "наличие обособленных подразделений". Таким образом, нарушений законодательства со стороны заказчика не имеется.

Таким образом, комиссия посчитала факт наличия обособленных подразделений подтвержденным.

В случае, если бы в составе заявки ООО "Энергоэффект" не было приложено свидетельство о наличии обособленных подразделений, то, по мнению ответчика, такой заявке было бы присвоено 0 баллов.

Заказчик не обязан подвергать сомнению подлинность представленных участниками закупки документов и сведений. Проверка закупочной комиссией указанных в заявках ООО "ЭнергоЭффект" сведений о наличии у него филиала в г. Ростове-на-Дону и в г. Батайске осуществлялась документально, несмотря на отсутствие такой обязанности.

В пп. 31.5.2 п. 31.5 раздела 31 "Оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе" документации к закупке рассчитывается значение промежуточного рейтинга по подкритерию "Наличие филиала в г. Ростов-на-Дону или г. Батайск":

В заявке участника ООО "ЭнергоЭффект" по вышеуказанному подкритерию предоставлена информация о наличии филиала в г. Ростове - на - Дону, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Семашко, д. 76 (уведомление о постановке на налоговый учет по месту нахождения обособленного подразделения N 616778896 от 01.09.2021).

Решением ФАС России N 223-ФЗ-210/22 от 24.05.2022 вышеуказанные действия комиссии заказчика признаны нарушающими ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, в части приравнивания комиссией обособленного подразделения к филиалу.

На заседании Комиссии ФАС России представители заявителя пояснили, что заказчиком при расчете баллов по подкритерию неправомерно присвоено 100 баллов заявке победителя, поскольку согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), содержащей сведения в отношении победителя, сведения о наличии филиалов победителя отсутствуют.

При этом представители заказчика на заседании комиссии ФАС России представили сведения и пояснили, что заказчиком при расчете баллов по подкритерию принято решение присвоить 100 баллов заявке победителя, поскольку в составе заявки победителя приложено уведомление от 01.09.2021 N 616778896 о постановке на учет российской организации в налоговом органе победителя, свидетельствующее о создании обособленных подразделений.

Дополнительно представитель заказчика пояснил, что раздел "Наличие филиала в г. Ростове-на-Дону или г. Батайске на протяжении исполнения срока действия договора" таблицы 3 конкурсной заявки победителя свидетельствует о наличии филиала победителя, зарегистрированного по адресу <...>, при этом заказчик не обязан подвергать сомнению подлинность представленных участником закупки в составе заявки документов и сведений.

Вместе с тем согласно части 2 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации обособленным подразделением организации является любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места.

Частью 2 статьи 55 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства.

При этом в соответствии с частью 3 статьи 55 ГК РФ филиалы должны быть указаны в едином государственном реестре юридических лиц.

Кроме того, на заседании Комиссией ФАС России установлено, что сведения о наличии филиалов в выписке из ЕГРЮЛ, содержащей сведения в отношении победителя, отсутствуют.

Вместе с тем, изучив представленное в составе заявки победителя уведомление, не представляется возможным сделать вывод о наличии на территории г. Ростове-на-Дону или г. Батайске филиалов победителя, поскольку уведомление свидетельствует о создании обособленных подразделений победителя на территории Российской Федерации (за исключением филиалов и представительств).

Таким образом, заказчиком неправомерно присвоено 100 баллов заявке победителя при расчете баллов по подкритерию, поскольку положениями документации установлено, что при расчете баллов заявкам участников конкурса по подкритерию заказчиком принимаются к оценке исключительно сведения о наличии филиалов в г. Ростове-на-Дону или г. Батайске, вместе с тем в составе заявки победителя не представлено сведений и документов, подтверждающих соответствие победителя вышеуказанному критерию оценки.

В связи с тем, Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что выявленное нарушение Закона о закупках не повлияло на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя) предписание об устранении выявленного нарушения Закона о закупках не выдавалось.

ООО СК "Энергия" также указывает, что в нарушение п. 2 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" комиссия заказчика нарушила антимонопольный запрет, выразившейся в установлении требовании предоставлении документов, подтверждающих качество электрической энергии.

В подпункте 31.6.1 п. 36.1 раздела 31 "Оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе" документации к Закупке по критерию "Качество товара" имеется подкритерий "Наличие документа, подтверждающего соответствие поставляемой энергии ГОСТ 32144-2013".

ГОСТ 32144-2013 "Межгосударственный стандарт. Электрическая энергия. Совместимость технических средств электромагнитная. Нормы качества электрической энергии в системах электроснабжения общего назначения" устанавливает нормативы качества электрической энергии в системах электроснабжения общего назначения.

Таким образом, во исполнение положений ФЗ N 223 заказчиком были установленные вышеуказанные критерии, которые не являются ограничением конкуренции.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ФЗ N 135) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

При этом, законный критерий заказчика о предоставлении документа, подтверждающего качество товара, работы, услуги, не может свидетельствовать об ограничении конкуренции или создании участнику закупки преимущественных условий, так как данные критерии едины для всех участников рынка поставки электроэнергии. Кроме того, закупочной документацией не предусматривались ограничения по предоставлению документов, подтверждающих качество товаров (работ, услуг) только на объектах заказчика и у участника ООО СК "Энергия" была возможность предоставить данные документы по любым объектам РФ, при наличии опыта поставок электроэнергии и мощности и при наличии осуществления контроля качества в точках поставок, при наличии таковых. Более того, предоставление вышеуказанных документов в составе заявки относится к нестоимостному критерию оценки "Качество товара" со значимостью 25% и состоящим из подкритериев:

- наличие документа, подтверждающего соответствие поставляемой энергии ГОСТ 32144-2013 (коэффициент значимости 0,3); с порядком присвоения баллов: наличие копий документов по точке подключения - 1,25 балла, отсутствие документов - 0 баллов. При предоставлении документов на 80 и более точек присваивается 100 баллов.

- возможность предоставления альтернативного источника малой генерации (коэффициент значимости 0,7)

То есть, максимальное количество баллов по подкритерию подтверждающему качество поставляемой энергии составляет 100 баллов*0,3*0,25 = 7,5 баллов из 100 и не является основным по значимости в общей системе оценки заявок.

На момент получения конкурсной документации, представления конкурсной заявки участник ООО СК "Энергия" не оспорил надлежащим образом конкурсную документацию, в том числе ту часть, которой были запрошены от участников протоколы по качеству поставляемой электроэнергии. Соответственно участником приняты все условия, критерии и требования, определенные АО "Ростовводоканал". Тем не менее, в рамках поданного искового заявления ООО СК "Энергия" оспаривает, в том числе и саму конкурсную документацию.

Доводы истца о том, что дискредитирующим является предоставление документов по качеству товара и ссылка на постоянный доступ ООО "Энергоэффект" на территорию АО "Ростовводоканал" как действующего поставщика, отклонены судом первой инстанции.

Объекты, по которым надлежало проверить качество поставляемого товара, не находятся на территории АО "Ростовводоканал". Так, в п. 31.6.1. конкурсной документации указано, что "Необходимо наличие в составе заявки документа, подтверждающего соответствие поставляемой энергии ГОСТ 32144-2013 по точкам подключения - электрическим присоединениям".

В документации отсутствует довод о том, что точки должны быть (находятся) на территории АО "Ростовводоканал", и/или для этого нужен проход на территорию предприятия, либо должны быть точки непременно от источника малой генерации, либо эти точки конкретно указаны/поименованы. В действительности, точки присоединения находятся у поставщиков. Так участники вправе представить любые свои точки или точку, по которым дает подключения своим покупателям.

Более того, у заявителя имелся ответ ООО "ТЭП" (представлен в составе конкурсной заявки) от 08.04.2022, о том, что ООО "ТЭП" согласно заключить договор с заявителем с 11.04.2022, т.е. за три дня до подачи участником конкурсной заявки. Соответственно, у заявителя имелась возможность представить данные документы по качеству. Тем не менее, участник не предоставил договор к моменту подачи заявки и сами документы по качеству источника малой генерации в дополнение к указанным выше точкам.

При этом, законный критерий оценки заявки заказчика в предоставления документа, подтверждающего качество товара, работы, услуги, не может свидетельствовать об ограничении конкуренции или создание участнику закупки преимущественных условий, так как данные критерий едины для всех.

ООО СК "Энергия" в обоснование своих доводов указывает, что ООО "ЭнергоЭффект", ООО "ЭнергоЭффективность" аффилированны с АО "Ростовводоканал" (АО "Евразийский").

Согласно ст. 53.2 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, если настоящий Кодекс или другой закон ставит наступление правовых последствий в зависимость от наличия между лицами отношений связанности (аффилированности), наличие или отсутствие таких отношений определяется в соответствии с законом.

Статьей 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" предусмотрено, что:

- аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность;

- аффилированными лицами юридического лица являются:

1) член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;

2) лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;

3) лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

4) юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

5) если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены Советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы;

- аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются:

1) лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо;

2) юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Указанное отражено также и в письме ФАС России N СП/102596/20, Банка России N ИН-06-28/163 от 24.11.2020 "О некоторых вопросах, связанных с раскрытием информации об аффилированных лицах".

В соответствии с ч. 1 ст. 9 ФЗ N 135 группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:

1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо;

3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;

4) юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);

6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку;

9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

В соответствии с п. 3 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" установлено, что по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим должника.

Лицо не может быть признано контролирующим должника только на том основании, что оно состояло в отношениях родства или свойства с членами органов должника, либо ему были переданы полномочия на совершение от имени должника отдельных ординарных сделок, в том числе в рамках обычной хозяйственной деятельности, либо оно замещало должности главного бухгалтера, финансового директора должника (подпункты 1 - 3 пункта 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве). Названные лица могут быть признаны контролирующими должника на общих основаниях, в том числе с использованием предусмотренных законодательством о банкротстве презумпций, при этом учитываются преимущества, вытекающие из их положения.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 25.12.2008 N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" предусмотрено, что под конфликтом интересов в настоящем Федеральном законе понимается ситуация, при которой личная заинтересованность (прямая или косвенная) лица, замещающего должность, замещение которой предусматривает обязанность принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов, влияет или может повлиять на надлежащее, /\объективное и беспристрастное исполнение им должностных (служебных) обязанностей (осуществление полномочий).

Так, в период проведения закупочной процедуры март 2022 года - май 2022 года, на участие в закупки были поданы 2 заявки: ООО СК "Энергия", ООО "Энергоэффект", которые допущены к участию в закупке.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, предоставленной в составе заявки ООО "Энергоэффект" (ИНН 9702025669) генеральным директором указан Крючков Э.В., учредителем Корнилов В.А.

Указанные лица в штате сотрудников АО "Ростовводоканал" никогда не состояли, договорные взаимоотношения заказчика с данными лицами отсутствуют. Иных доказательств не представлено.

ООО "Водные проекты" ликвидировано в 2015 году. В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ в отношении ООО "ЭнергоЭффект", Корнилов В.А. с 01.12.2021 является учредителем, соответственно отсутствуют признаки какого-либо участия и аффилированности АО "Ростовводоканал".

Таким образом, у АО "Ростовводоканал" отсутствует взаимосвязь с ООО "ЭнергоЭффект", в т.ч. формально-юридические признаки аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.), а так же влияние данных лиц на комиссию заказчика.

Кроме того, в документации о закупке заказчиком не установлены требования об отсутствии/наличии аффилированности участника закупки с заказчиком или иным участником. Законом о закупках не предусмотрено запрета на участие в закупки аффилированных с заказчиком лиц. Таким образом, действия заказчика, не противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Довод истца о том, что АО "Ростовводоканал" являлось учредителем ООО "Водные проекты", которое ликвидировано в 2015 году, и ликвидатором которого являлся Корнилов В.А., в связи с чем, ООО "Энергоэффект" и АО "Ростовводоканал" являются аффилированными лицами несостоятелен, поскольку конкурентная процедура проведена в 2022 году, в то время как истец в качестве доказательств приводит период 2015 года. Истцом не принимается во внимание давность отношений ООО "Водные проекты" и АО "Ростовводоканал". Данное обстоятельство свидетельствует об отсутствии признаков аффилированности между ответчиками.

Более того, истец указывает об аффилированности ООО "ЭнергоЭффекта" и ООО "Энергоэффективности" ввиду перевода активов из одной компании в другую. Вместе с тем, доказательств, подтверждающих указанный вывод, истом не представлено. ООО "Энергоэффективность" в настоящий момент не ликвидирована, хозяйственная деятельность ведется.

Также не обоснован довод истца о необходимости упоминания ООО "Энергоэффективность" в разрезе отношений АО "Ростовводоканал" и победителя конкурса ООО "Энергоэффект".

По состоянию на дату проведения процедуры договорные отношения между ООО "Энергоэффективность" и АО "Ростовводоканал" отсутствовали. Доводы истца сводятся к отношениям между ООО "Энергоэффект" и ООО "Энергоэффективность", без указания того, каким образом тот или иной субъект мог оказывать влияние на деятельность заказчика (АО "Ростовводоканал"). Вместе с тем, по смыслу определения понятия "аффилированность" существенным значением является возможность оказания влияния на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Таких доказательств истцом не представлено.

Доводы истца сводятся несогласию к итогам проведения конкурентной процедуры, по результатам которой победителем признан иной участник. Вместе с тем, данное обстоятельство не является основанием для признания конкурса недействительным.

Целью проведения закупки является выбор наиболее конкурентоспособного участника, который сможет наилучшим образом удовлетворить потребности заказчика. Критерии оценки устанавливаются с учетом специфики деятельности каждого отдельного заказчика для определения лучшего поставщика.

При этом, установленные критерии должны отвечать принципам объективности и измеримости и применяться в равной мере ко всем участникам закупочной процедуры.

Документация содержит измеримые показатели объективности по каждому оспариваемому критерию, что исключает субъективный подход к оценке заявок участников. Каждый участник имеет возможность представления к оценке сведений и документов для подтверждения соответствия оказываемых услуг потребностям заказчика.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, не подтверждены отвечающими требованиям главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами, основаны на ином толковании правовых норм, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, сделанных при правильном применении норм материального права, и не могут быть признаны основанием к отмене или изменению решения.

С учетом изложенного решение суда об отказе в удовлетворении исковых требований является правильным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы размер государственной пошлины составляет 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера, т.е. 3 000 руб.

При подаче апелляционной жалобы истцом оплачена государственная пошлина в размере 6 000 руб. (платежное поручение N 28 от 10.01.2023), в связи с чем излишне уплаченная государственная пошлины подлежит возврату заявителю.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.12.2022 по делу N А53-20824/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью СК "Энергия" (ИНН 5250070112, ОГРН 1185275033250) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 руб., уплаченную по платежному поручению N 28 от 10.01.2023.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Нарышкина

Судьи

Н.Н. Мисник Т.Р. Фахретдинов