Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2023 г. N 09АП-5110/23 по делу N А40-213281/2020

город Москва

23 марта 2023 г.

дело N А40-213281/20

Резолютивная часть постановления от 16.03.2023.

Полный текст постановления изготовлен 23.03.2023.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Лепихин Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РЖД"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2022 по делу N А40-213281/20,

по заявлению ОАО "РЖД"

к УФАС России по г. Москве

о признании незаконным и отмене постановления;

при участии:

от заявителя - Ерохин В.М. по доверенности от 01.12.2020;

от заинтересованного лица - Бунятов Э.К. по доверенности от 26.12.2022;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2022 в удовлетворении заявленных ОАО "РЖД" требований о признании незаконным и отмене постановления УФАС России по г. Москве о назначении административного наказания от 23.10.2020 N 077/04/14.31-11716/2020, отказано.

ОАО "РЖД" не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представители лиц, участвующих в деле в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 23.10.2020 УФАС России по г. Москве вынесено постановление о назначении административного наказания в виде штрафа в размере 2.036.100 руб. по делу N 077/04/14.31-11716/2020 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Обращаясь с заявлением общество указывает на то, что назначенный административный штраф в размере 2.036.100 руб. рассчитан антимонопольным органом неверно, поскольку антимонопольным органом неверно определены географические и продуктовые границы и ссылается на истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Судом установлено, что решением УФАС России по г. Москве от 19.06.2020 по делу N 077/01/10-12677/2019 о нарушении антимонопольного законодательства (исх. от 19.06.2020 N НП/35307/20) установлен факт нарушения ОАО "РЖД" п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке услуг железнодорожных перевозок в границах Российской Федерации, в том числе в границах Московской железной дороги, путем навязывания АО "Концерн Росэнергоатом" невыгодных условий договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования в части включения в проект договора экономически необоснованного условия о взимании ежесуточной платы за услуги по использованию путей необщего пользования, принадлежащих перевозчику, вне зависимости от объемов оказания услуг, что могло привести к ущемлению интересов АО "Концерн Росэнергоатом".

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16.11.2021 по делу N А40-136557/20 решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.2021 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2021 по делу N А40-136557/20 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением от 26.04.2022 Арбитражным судом г. Москвы отказано в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, решение и предписание УФАС России по г. Москве от 19.06.2020 по делу N 077/01/10-12677/2019 признаны законными.

Определением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 13.07.2022 принят отказ ОАО "РЖД" от заявленных требований в полном объеме, производство по делу N А40-136557/20 прекращено.

Заявителем фактически не оспаривается установленные нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции решением антимонопольного органа по делу 077/04/14.31-11716/2020.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных ст. 9.21 Кодекса влечет наложение административного штрафа в установленном порядке.

Ссылка общества на неправильность расчета административного штрафа в связи с неверным определением географических и продуктовых границ, отклоняются.

Из материалов дела следует, что УФАС России по г. Москве в целях определения доминирующего положения ОАО "РЖД" проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке оказания услуг железнодорожных перевозок, о чем составлен аналитический отчет.

ОАО "РЖД" является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании устава, внесено в Единый государственный реестр юридических лиц Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службой N 46 по г. Москве за основным государственным регистрационным номером 1037739877295, поставлено на налоговый учет с присвоением ИНН/КПП 7708503727/770801001.

Согласно п. 11 Устава ОАО "РЖД" общество осуществляет деятельность по перевозке пассажиров, грузов, багажа и грузобагажа железнодорожным транспортом общего пользования, в том числе для государственных нужд, осуществляют воинские и специальные железнодорожные перевозки, а также оказание услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования и иных услуг, связанных с предоставлением этой инфраструктуры (ее элементов).

Статьей 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" установлено, что инфраструктура железнодорожного транспорта общего пользования определяется как технологический комплекс, включающий в себя железнодорожные пути общего пользования и другие сооружения, железнодорожные станции, устройства электроснабжения, сети связи, системы сигнализации, централизации и блокировки, информационные комплексы и систему управления движением и иные обеспечивающие функционирование этого комплекса здания, строения, сооружения, устройства и оборудование.

В соответствии со ст. 2 Устава к железнодорожным путям относятся, в частности, железнодорожные пути необщего пользования - железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд. Владельцем инфраструктуры является юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие инфраструктуру на праве собственности или на ином праве и оказывающие услуги по ее использованию на основании соответствующего договора.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 N 435-т "О включении (исключении) организаций в (из) Реестр(а) субъектов естественных монополий на транспорте" ОАО "РЖД", осуществляющее деятельность в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, включено в раздел 1 "Железнодорожные перевозки и услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования" Реестра субъектов естественных монополий на транспорте, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль, под регистрационным номером 77/1/2.

Согласно ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги в сфере железнодорожных перевозок отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" перевозочным процессом является совокупность организационно и технологически взаимосвязанных операций, выполняемых при подготовке, осуществлении и завершении перевозок пассажиров, грузов, багажа и грузобагажа железнодорожным транспортом.

Поскольку для осуществления перевозки грузов в определенных случаях необходимо оказание услуг по подаче и уборке вагонов, перевозка грузов и оказание таких услуг (как в местах общего, так и необщего пользования) представляют собой единый технологический процесс железнодорожных перевозок, подпадающий под сферу регулирования законодательства о естественных монополиях.

Таким образом, правоотношения по подаче и уборке вагонов возникают, изменяются и прекращаются в условиях естественной монополии (отсутствия конкуренции).

Кроме того, услуги по подаче и уборке вагонов, оказываемые на железнодорожном транспорте в местах общего пользования и необщего пользования, включены в Перечень работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, тарифы, сборы и плата в отношении которых регулируются государством (подп. "а" п. 4), утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 05.08.2009 N 643.

В соответствии с ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (объекта гражданских прав, предназначенного для продажи, обмена или иного введения в оборот), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Эксплуатация железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего ОАО "РЖД", включая подачу и уборку вагонов, маневровую работу, осуществляемую локомотивом, принадлежащим перевозчику, является частью железнодорожных перевозок и относится к сфере, регулируемой Законом о естественных монополиях и Законом о защите конкуренции.

На основании изложенного ОАО "РЖД" занимает доминирующее положение на рынке услуг железнодорожных перевозок в границах Российской Федерации, в том числе в границах Московской железной дороги.

Таким образом, антимонопольным органом правильно определены географические и продуктовые границы товарного рынка.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина ОАО "РЖД" заключается в нарушении п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке услуг железнодорожных перевозок в границах Российской Федерации, в том числе в границах Московской железной дороги, путем навязывания АО "Концерн Росэнергоатом" невыгодных условий договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования в части включения в проект договора экономически необоснованного условия о взимании ежесуточной платы за услуги по использованию путей необщего пользования, принадлежащих перевозчику, вне зависимости от объемов оказания услуг, что могло привести к ущемлению интересов АО "Концерн Росэнергоатом".

Ответственность за совершение действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, предусмотрена ч. 2 ст.14. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно ч. 3 ст. 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания юридическому лицу учитывается характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства смягчающие административную ответственность, и обстоятельств, отягчающие административную ответственность.

Довод ОАО "РЖД" о том, что нарушение антимонопольного законодательства совершено на рынке оказания услуги использования пути необщего пользования и штраф необходимо исчислять исходя из выручки, сформированной на рынке оказания услуги использования пути необщего пользования, отклоняется, поскольку вступившим в законную силу решением УФАС России по г. Москве от 19.06.2020 по делу N 077/01/10-12677/2019 установлены продуктовые границы рынка, на котором совершено нарушение антимонопольного законодательства.

Согласно ч. 3 ст. 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания юридическому лицу учитывается характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с примечанием 4 к ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо ст. ст. 14.31.2, 14.32 Кодекса или ст. 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, предусмотренных п. п. 5 и 6 ч. 1 ст. 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных п. п. 5 и 6 ч. 1 ст. 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Таким образом, размер административного штрафа, который подлежит наложению на юридическое лицо за административное правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, исчисляется на основе базового штрафа с учетом уменьшения базового штрафа за каждое обстоятельство, смягчающее административную ответственности и увеличения базового штрафа за каждое обстоятельство, отягчающее административную ответственность.

Применительно к данному делу, исходя из принципов разумности и справедливости административного наказания, в соответствии с примечанием 4 к ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, размер административного штрафа, который подлежит наложению на юридическое лицо за административное правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вычислен на основе базового штрафа с учетом уменьшения базового штрафа за каждое обстоятельство, смягчающее административную ответственность, и увеличения базового штрафа за каждое обстоятельство, отягчающее административную ответственность, от выручки на рынке услуг железнодорожных перевозок, полученной обществом в границах муниципального образования "Рославльский район" Смоленской области, в состав которого входит станция Аселье.

Обстоятельств, отягчающих или смягчающих административную ответственность за совершенное административное правонарушение, антимонопольным органом не было установлено.

На основании изложенного, штраф, подлежащий применению, в соответствии с ч. 2 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях равен 2.036.100 руб.

Доводы заявителя относительно истечения установленного ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срока давности привлечения к административной ответственности, отклоняются.

В соответствии с ч. 6 ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные ст. ст. 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Постановление антимонопольного органа вынесено в полном объеме 23.10.2020, временя выявления административного правонарушения является дата принятия решения по делу N 077/01/10- 12677/2019 о нарушении антимонопольного законодательства - 19.06.2020.

Таким образом, антимонопольным органом не пропущен срок привлечения к административной ответственности.

Порядок составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела, установленные ст. ст. 28.2, 29.7, 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным органом соблюдены, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1, 25.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях - обеспечены.

Доводы апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и отклонены, судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, нормы процессуального законодательства при рассмотрении дела не нарушены.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2022 по делу N А40-213281/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин