Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2023 г. N 09АП-8015/23 по делу N А40-147191/2022

г. Москва

22 марта 2023 г.

Дело N А40-147191/22

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Семёновой А.Б., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ГТ-АЛЮМИНОТЕРМИТНАЯ СВАРКА"

на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.12.2022 по делу N А40-147191/22,

по иску ОАО " РЖД " (ОГРН 1037739877295)

к ООО " ГТ-Алюминотермитная сварка " (ОГРН 1109847037255)

о взыскании 1 000 000 руб. 00 коп. - штрафа, с учётом заявления об уменьшении размера исковых требований до 997 614 руб. 52 коп. - штрафа,

при участии в судебном заседании:

от истца: Семенченко А.Д. по доверенности от 02.09.2020,

от ответчика: Андреев А.А. по доверенности от 03.10.2022,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "РЖД" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "ГТ-Алюминотермитная сварка" (далее - ответчик) о взыскании о 997 614 руб. 52 коп. штрафа (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2022 иск удовлетворен.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении размера неустойки.

Ссылается на то обстоятельство, что излом рельса представляет собой дефект, за который предусмотрена ответственность по пункту 8.7 договора.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, в иске отказать.

Представитель истца возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между ОАО "РЖД" (Заказчик) и ООО "ГТАлюминотермитная сварка" (ООО "ГТ-АТС" (Исполнитель) заключен договор от 01.06.2018 г. N 2947288 на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов. Согласно пункту 1.1 Договора заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по алюминотермитной сварке рельсов для нужд Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО "РЖД" в 2018-2020 гг. на эксплуатационных объектах Забайкальской и Дальневосточной дирекции инфраструктуры.

В соответствии с дополнительным соглашением от 31.12.2020 г. N 9 сроки выполнения работ по Договору изменены, срок окончания выполнения- работ - 31.12.2021 г.

Пунктами 4.1.2, 4.1.3, 4.1.11 Договора предусмотрено, что подрядчик обязан обеспечивать качество выполнения всех работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями.

Согласно пункту 4.1.16. Договора подрядчик предоставляет гарантийный срок на рельсовые стыки, сваренные алюминотермитным способом, для рельсов типа Р65 -700 млн. тонн брутто, но не более 10 (десяти) лет с даты подписания акта сдачи-приемки.

После выполнения и принятия работ по сварке стыков алюминотермитным способом (сертификат на рельсовый стык от 23 мая 2021 г.).

23 ноября 2021 г. на II пути главном пути перегона Сибирцево - Орехово-Приморское на 9116 км ПК 4 по левой рельсовой нити произошел излом сварного стыка. Алюминотермитный стык N 35 сварен 23 мая 2021 г. сварщиком ООО "ГТ-АТС" Климанцевым Г.Ю. Стык N 35 на момент обнаружения дефекта являлся гарантийным как по количеству пропущенного груза (77,31 млн. т. брутто), так и по срокам проведения сварочных работ. 24.11.2021 г. составлен рекламационный акт на сварное соединение N 6, подписанный заказчиком и подрядчиком.

Согласно акту обнаружен дефект по коду 77.4 "Поперечные изломы изза трещин, возникших в головке, шейке или подошве из-за нарушения технологии варки рельсов и обработке сварных стыков до пропуска гарантийного тоннажа" (согласно инструкции "Дефекты рельсов. Классификация, каталог и параметры дефектных и остродефектных рельсов", утвержденной распоряжением ОАО "РЖД" от 23 октября 2014 г. N 2499/р).

По данному факту излома проведено совместное расследование и оформлено Техническое заключение от 26 ноября 2021 г. N ДВОСТ ДИ-667/пд, в соответствии с которым было установлено, что в обливе шейки рельса на глубине 92 мм с поверхности катания, имеется пора шлакового включения, протяженностью 10 мм и шириной 10 мм от края облива со стороны рабочей грани, глубиной 3,5 мм, с заходом в проекцию шейки на 2,0 мм.

Согласно п. 1.1.3 Руководства по эксплуатации ЖРГА.663532.007 РЭ. Дефектоскоп ультразвуковой АВИКОН-02Р, пункту 9 приложения N 1 к Технологической инструкции по ультразвуковому контролю рельсов дефектоскопом УСД2М-35 ТИ 07.144-2020, дефект не подлежит выявлению.

В результате излома рельсового стыка допущен излом рельсовой плети, полный перерыв движения поездов составил 55 минут, задержаны 4 грузовых поезда на 2 часа 54 минуты.

В соответствии с п. 7.1 Условиями гарантии качества, порядка ведения рекламационно-претензионной работы по сварным рельсовым соединениям, не соответствующим гарантийным обязательствам, утвержденными распоряжением ОАО "РЖД" от 19 февраля 2021 г. N 340/р (жале - Условия гарантии качества), производитель (поставщик) при несогласии с гарантийным случаем, вправе запросить у ПЧ (ИЧ) пробу сварного рельсового соединения длиной 1200 - 1300 мм (сварной шов посередине), фрагментов излома для проведения повторного ультразвукового контроля, долома или направления на исследование. Фрагмент рельса был направлен ООО "ГТ-АТС" в Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования Петербургский государственный университет путей сообщения Императора Александра I испытательная лаборатория "Механическая лаборатория им. Проф. Н.А. Белелюбского".

В соответствии с заключением по результатам обследования фрагмента рельса с алюминотермитным изломанным стыком N 35 от 18 февраля 2022 г. N 56/8317/1 разрушение стыка началось со стороны шейки рельса от дефекта образованного в процессе изготовления алюминотермитного стыка на расстоянии 17,5 мм от края облива шейки на высоте 85 мм от поверхности катания головки рельса.

Данный дефект является основной причиной излома.

Причиной образования дефекта в шейке рельса является попадание несгоревшего литейного компонента в литейную форму.

По характеру, расположению и структуре данный дефект в классификаторе отсутствует, наиболее подходящий в имеющемся "Классификаторе дефектов сварных рельсов" N 1.20.002-2008, утвержденного ЦП ОАО "РЖД" 27 ноября 2008 г., это дефект N 12 "Шлаковые включения" (стр. 12 заключения).

В соответствии с распоряжением от 23 октября 2014 г. N 2499р "Дефекты рельсов. Классификация, каталог и параметры дефектных и остродефектных рельсов" кодовое обозначение данного дефекта 57.4 (трещины в шейке в зоне сварного стыка из-за нарушения технологии сварки рельсов и обработки сварных стыков, до пропуска гарантийного тоннажа).

Таким образом, из заключения от 18 февраля 2022 г. N 56/8317/1 следует, что причиной излома рельсового стыка стало некачественное выполнение работ ООО "ГТ-АТС" - нарушение технологии сварки рельсов термитным способом.

Указанное свидетельствует о нарушении ООО "ГТ-АТС" п. 4.1.11 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 10 апреля 2020 г. N 7), а именно некачественное выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов.

Согласно п. 8.12 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 28 марта 2019 г. N 3) в случае излома в период действия гарантийного срока рельсового стыка, сваренного Подрядчиком, последний уплачивает Заказчику штраф в размере 1000 000 рублей.

В целях досудебного урегулирования спора в адрес ООО "ГТ-АТС" направлена претензия от 27 декабря 2021 г. N 14888/ДВОСТ ДИ об уплате предусмотренного договором штрафа в размере 1 000 000 руб. Из ответа на претензию от 4 марта 2022 г. N 96 следует, что уплата штрафа по п. 8.12 Договора ООО "ГТ-АТС" признало не подлежащим удовлетворению, в то же время согласилось оплатить штраф, предусмотренный п. 8.7 Договора, а также ущерб, причиненный Уссурийской дистанции пути. Указанное свидетельствует о признании ООО "ГТ-АТС" нарушений условий договора и причин возникновения излома.

Помимо этого, в ответе на претензию указано на несогласие с возложением вины в полном объеме на ООО "ГТ-АТС", поскольку в заключении от 18 февраля 2022 г. N 56/8317/1 указано на то, что дефект должен быть выявлен в процессе приемочного контроля.

П. 8.12 Договора предусмотрено, что в случае излома в период гарантийного срока рельсового стыка подрядчиком выплачивается штраф в размере 1 000 000 руб.

Как указано выше, стык N 35 на момент излома являлся гарантийным и по количеству пропущенного груза и по срокам проведения сварочных работ.

Дефект явившийся причиной излома, согласно заключению от 18 февраля 2022 г. N 56/8317/1 образовался в результате некачественного выполнения работ по алюминотермитной сварке.

Излом рельсового стыка произошел в результате некачественно выполненных работ, а не по причине не выявления дефектов в момент приемки работ.

Факт выявления или не выявления дефектов алюминотермитного стыка при приемке работ не освобождает ООО "ГТ-АТС" от предусмотренной Договором ответственности.

В соответствии со ст. 722 ГК РФ В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Также, необоснованной является ссылка ответчика в ответе на претензию на п. 8.7 Договора, предусматривающего штраф в размере 10 % от цены работ, поскольку п. 8.12 Договора предусматривает ответственность за определенный дефект рельсового стыка, а именно излом, и в период гарантийного срока.

Таким образом, п. 8.12 Договора является специальной нормой в отношении обязательств Подрядчика, в то время как п. 8.7 Договора - общей нормой, которая не может быть применена к данному событию.

Кроме того, ни договором, ни действующим законодательством не предусмотрена возможность выбора ООО "ГТ-АТС" штрафных санкций по своему усмотрению.

Следует отметить, что в соответствии п. 5 Положения о классификации, порядке расследования и учета транспортных происшествий и иных событий, связанных с нарушением правил безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта, утвержденного приказом Минтранса России от 18 декабря 2014 г. N 344 излом рельса относится к событиям, связанным с нарушением правил безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта.

В результате данного события могут наступить последствия, угрожающие жизни и здоровью населения.

В Федеральном законе от 10.01.2003 г. N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" указано, что безопасность движения и эксплуатации железнодорожного транспорта - состояние защищенности процесса движения железнодорожного подвижного состава и самого железнодорожного подвижного состава, при котором отсутствует недопустимый риск возникновения транспортных происшествий и их последствий, влекущих за собой причинение вреда жизни или здоровью граждан, вреда окружающей среде, имуществу физических или юридических лиц.

Ненадлежащее выполнение работ по алюминотермитной сварке рельс напрямую влияет на безопасность движения и эксплуатацию железнодорожного транспорта.

Кроме того, обоснованность включения в Договор условия, предусмотренного п. 8.12, была проверена при рассмотрении Арбитражным судом города Москвы дела N А40-88574/2021 по иску ООО "ГТ-АТС" об исключении из Договора данного пункта.

Исковое заявление оставлено без удовлетворения. Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26 апреля 2022 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 13 августа 2021 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2021 г. по делу N А40-88574/2021 оставлены без изменения.

Размер штрафа, предусмотренного п. 8.12 Договора, направлен на дисциплинированние Подрядчика и способствует более добросовестному и качественному выполнению работ, поскольку излом рельса может иметь катастрофические последствия не только для грузов, но и для пассажиров.

В соответствии с платежным поручением от 28 июня 2022 г. N 1591 ООО "ГТ-АТС" возместило ОАО "РЖД" штраф в размере 2 385,48 руб. в рамках спорного события, таким образом, размер штрафа составил 997 614 руб. 52 коп.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об удовлетворении иска.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении размера неустойки, отлконяется судом апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Пленума от 24 марта 2016 года N 7 подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Приведенные ответчиком доводы о неразумности начисленной неустойки, документально не обоснованы, и сами по себе не свидетельствуют о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком.

Ответчик не доказал, что взысканная судом неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Кроме того, при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для снижения размера заявленной к взысканию неустойки.

Ссылка ответчика на то обстоятельство, что излом рельса представляет собой дефект, за который предусмотрена ответственность по пункту 8.7 договора, не принимается судом апелляционной инстанции.

Как пояснил ответчик, он оплатил ОАО "РЖД" штраф в размере, предусмотренном п. 8.7 Договора.

Согласно платежному поручению от 28.06.2022 г. N 1591 произведена "оплата по Претензии N 326/ДВ ПЧ-11 ст. 35 от 15.04.2022 штраф сумма 2 385,48 руб.".

В тоже время, в соответствии с претензией N 326/ДВ ПЧ-11 требования об оплате штрафа в размере 2 385,48 руб. ОАО "РЖД" не заявлялись.

Каких-либо правовых оснований для самостоятельного выбора размера штрафа у ООО "ГТ-АТС" не имелось.

Помимо этого ответчиком неверно толкуются условия Договора, указывая на то, что в Договоре имеется три меры ответственности за излом рельс: устранение недостатков (п. 4.1 Договора), уплата штрафа в размере 10% (п. 8.7 Договора), уплата штрафа в размере 1 000 000 руб. (п. 8.12 Договора).

В то же время ОАО "РЖД" меры ответственности по пункту 8.7 Договора не были заявлены в претензии, соответственно говорить о применении двух мер ответственности в рассматриваемом споре не возможно.

Кроме того, в соответствии со ст. 15 Гражданского кодекса РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Таким образом, требования ОАО "РЖД" о возмещении убытков, причиненных изломом рельса (замена дефектного места) являлось правомерным, поскольку они возникли в связи с ненадлежащим исполнением ООО "ГТ-АТС" обязательства по Договору. Как было указано выше, требования ООО "ГТ-АТС" об исключении п. 8.12 из Договора были предметом рассмотрения по делу N А40-88574/2021.

В заявленных требованиях было отказано, в решении суд указал, что "включение в Договор положения пункта 8.12 соответствует положениям ст.ст. 329 и 330 ГК РФ, направлено на обеспечение надлежащего качественного исполнения обязательств со стороны истца, учитывая, что данная организация должна производить сварку рельсов на железнодорожных путях, являющихся объектами инфраструктуры железнодорожного транспорта, где должна быть обеспечена безопасность движения железнодорожного транспорта, перевозящего грузы, и пассажиров, наличие угрозы жизни и здоровья которых недопустимо".

Размер штрафных санкций за излом рельсовых стыков обусловлен в первую очередь высокой степенью риска наступления катастрофичных последствий в результате излома, нарушающих все принципы и требования безопасности при перевозке не только грузов, но и пассажиров.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2022 по делу N А40-147191/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

В.И. Тетюк А.Б. Семёнова