Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2023 г. N 06АП-890/23 по делу N А04-7639/2022

г. Хабаровск

24 марта 2023 г.

А04-7639/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 марта 2023 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.,

судей Вертопраховой Е.В., Швец Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Трубок В.А.

при участии в заседании:

от Государственного казенного учреждения Амурской области "Строитель": Лысенко Е.В. по доверенности от 20.12.2020;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области: Левченко И.И. по доверенности от 20.12.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу государственного казенного учреждения Амурской области "Строитель" на решение от 13.01.2023 по делу N А04-7639/2022 Арбитражного суда Амурской области по заявлению государственного казенного учреждения Амурской области "Строитель" (ОГРН 1082801008674, ИНН 2801136399) к управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН 1022800528233, ИНН 2801031325) о признании незаконным решения; третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "ГарантСтрой", Воеводин Вадим Александрович, Струтинский Артём Игоревич, Государственное автономное учреждение Амурской области "Управление государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий",

УСТАНОВИЛ:

государственное казенное учреждение Амурской области "Строитель" (далее - заказчик, Учреждение, ГКУ Амурской области "Строитель") обратилось в Арбитражный суд Амурской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее - УФАС России по Амурской области, антимонопольный орган) о признании незаконным решения об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков общества с ограниченной ответственностью "ГарантСтрой" (далее - ООО "ГарантСтрой", Общество) и включить сведения об ООО "ГарантСтрой" в реестр недобросовестных поставщиков.

28.09.2022 заявление принято к рассмотрению, возбуждено производство по делу N А04-7639/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "ГарантСтрой", Воеводин Вадим Александрович, Струтинский Артём Игоревич, Государственное автономное учреждение Амурской области "Управление государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий".

Решением суда от 13.01.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Определением от 17.02.2023 Шестой арбитражный апелляционный суд принял к рассмотрению апелляционную жалобу ГКУ Амурской области "Строитель" на вышеуказанное решение.

Считая решение незаконным, необоснованным, подлежащим отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований, апеллянт привел следующие доводы:

- судом первой инстанции небыли надлежащим образом выяснены и оценены фактические обстоятельств дела в их совокупности и взаимосвязи;

- поведение ООО "ГарантСтрой" как при исполнении контракта от 23.07.2021 N 100 на выполнение работ по проектированию и капитальному ремонту здания МФЦ г. Благовещенск, ул. Институтская, 7, так и с момента принятия решения о расторжении контракта до его фактического расторжения является недобросовестным, что подтверждается материалами дела;

- на дату вступления в законную силу решения у Государственного заказчика не имелось достаточных оснований для отмены не вступившего в силу решения об одностороннем отказе от исполнения контракта;

- до настоящего времени, откорректированная проектная документация в адрес заказчика не поступила. На заседании комиссии УФАС России по Амурской области подрядчик не смог предоставить информацию, подтверждающую существование и направление исправленной проектно-сметной документации, номер почтового отправления, квитанцию об отправке либо уведомление о вручении/не вручении почтового отправления;

- представленный Обществом отчет N СЭ/02/01-2023, выполненный ООО "Артифекс Консалт" в 2023 году, не может подтвердить своевременное предоставление (до принятия решения) откорректированной проектной документации заказчику, выполнение работ по контракту в срок и отсутствие вины Подрядчика в несвоевременном выполнении работ по проектированию;

- экспертное заключение N 144.22, представленное в материалы дела Подрядчиком, должным образом не верно оценено судом первой инстанции (при проведении экспертных исследований устанавливались только фактически выполненные объемы работ на Объекте, без установления качества и стоимости их выполнения - установление количественных показателей выполненных объемов работ);

- Подрядчиком в ходе выполнения работ по контракту были нарушены: пункт 3.9.4. контракта в части нецелевого использования выплаченного подрядчику аванса, что подтверждается отчетами банка; пунктов 4.12., 11.7. Технического задания (Приложение N 1 к контракту), от имени Заказчика заключил договор N 0134Д-22/АГЭ-2251 с экспертным учреждением ГАУ "Амургосэкспертиза" на проведение государственной экспертизы;

- судом неправомерно было отклонено ходатайство Учреждения о проведении судебной технической экспертизы.

В отзывах на апелляционную жалобу ООО "ГарантСтрой" и антимонопольный орган не согласились с доводами жалобы, просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи, представитель Учреждения поддержал доводы апелляционной жалобы; просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требования.

Представитель антимонопольного органа на доводы апелляционной жалобы возражал, обжалуемое решение считает законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав пояснения представителей Учреждения и антимонопольного органа, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующие обстоятельства.

По результатам закупки, проведенной в форме открытого конкурса в электронной форме, 23.07.2021 между ГКУ АО "Строитель" (Государственный заказчик) и ООО "ГарантСтрой" (Подрядчик) заключен контракт N 100 (далее - контракт), пункту 1.1 которого Подрядчик обязуется выполнить работы по проектированию и капитальному ремонту здания МФЦ, г. Благовещенск, ул. Институтская, д. 7 (далее - Объект), включая разработку проектной и рабочей документации, выполнение инженерных изысканий, получение положительного заключения государственной экспертизы проектной документации в части проверки достоверности определения сметной стоимости капитального ремонта объекта капитального строительства, выполнение строительно-монтажных работ, иных действий Подрядчика, необходимых для выполнения работ по Контракту (далее - работы), и передать результат работ Государственному заказчику, а Государственный заказчик обязуется осуществлять приемку выполненных работ и оплачивать их в порядке и сроки, установленные Контрактом.

Подрядчик обязуется выполнить работы по контракту в следующие сроки: со следующего дня после дня заключения контракта в соответствии с Графиком исполнения контракта (Приложение N 3 к Контракту) (пункт 2.1 контракта).

Начало - следующий день после дня заключения контракта.

Окончание работ - в течение 454 календарных дней со следующего дня после дня заключения контракта.

Этапы выполнения работ не предусмотрены.

Сведения о контракте внесены в реестр контрактов, присвоен реестровый номер 2280113639921000010.

Цена контракта - 207 017 589 руб. 09 коп.

Письмом от 29.09.2021 N 311-ВВ/22, Подрядчик сообщил Государственному заказчику, что в соответствии с контрактом Общество провело работы по обследованию и геодезии Объекта, затратив 462 222 руб. 10 коп. на выполнение инженерно-геодезических и инженерно-геологических изысканий, а также 382 619 руб. на выполнение обмерных и обследовательских работ Объекта.

06.08.2021 письмом N 229-ВВ/2 ООО "ГарантСтрой" в адрес ГКУ Амурской области "Строитель" направило на согласование планировочные решения по объекту (1,2 этаж).

Письмом N 16-01-3383 от 19.08.2021 Учреждение в ответ на письмо от 06.08.2021 N 229-ВВ/2 направило схему помещений и просило пересмотреть планировочные решения 1-го этажа в соответствии с предложениями в данном письме.

ООО "ГарантСтрой" направило скорректированные планировочные решения по предложенным замечаниям по объекту (1,2 этаж).

Своим письмом от 30.08.2021 N 16-01-3326 ГКУ Амурской области "Строитель" согласовало откорректированное планировочное решение 1 этажа, письмом от 01.09.2021 N16-01-3351 Учреждение согласовывает планировочное решение 2 этажа.

Письмом от 06.09.2021 N 16-01-3420 Учреждение направило ООО "ГарантСтрой" подготовленную план-схему 3 этажа для корректировки планировочного решения 3 этажа.

Письмом от 09.09.2021 N 282-рс/21 ООО "ГарантСтрой" просило откорректировать (привести в соответствие по назначению и составу площади помещений) Техническое задание (далее - ТЗ) и подписать дополнительное соглашение (далее - ДС).

Письмом от 15.09.2021 N 16-01-3537 ГКУ Амурской области "Строитель" сообщило, что письмом от 06.09.2021 N 16-01-3420 не согласовало планировочные решения (далее - ПР) по 3 этажу, а направило план для корректировки планировочных решений ООО "ГарантСтрой". После согласования ПР по 3 этажу, Государственный заказчик направит ДС с откорректированным ТЗ Подрядчику.

Согласно Госконтракту N 100 от 23.07.2021 ООО "ГарантСтрой" письмом от 15.09.2021 N 293-вв/21 направило на согласование Государственному заказчику откорректированные планировочные решения (далее - ПР) по 1,2 и 3 этажам.

В адрес Государственного заказчика Подрядчиком направлено письмо от 23.09.2021 N 305-вв/21, в котором ООО "ГарантСтрой" просит ускорить процесс согласования планировок 1, 2 и 3 этажей, и информирует, что оттягивание приведет к срыву сроков выдачи Проектной документации.

В ответ на данное письмо Учреждение согласовало ПР 1-3 этажей, что подтверждается письмом от 24.09.2021 N 16-01-3673.

На запрос о согласовании по проекту цветового решения фасада здания Государственный заказчик своим письмом от 01.10.2021 N 16-01-3757 уведомил, что Центр развития территорий (АНО ЦРТ) не согласовал проект цветового решения фасада здания, и просит принять цветовое решение фасада в соответствии с дизайн проектом АНО ЦРТ.

Письмами от 08.10.2021 N 16-01-3834 и от 11.10.2021 N 16-01-3856 Учреждение уведомило, что согласно представленному ООО "ГарантСтрой" отчету по проделанной работе, общий процент выполнения проектной документации 22% и что необходимо все сдать в срок.

Письмом от 15.10.2021 N 330-вв/21 ООО "ГарантСтрой" передало ГКУ Амурской области "Строитель" на согласование визуализацию главного фасада здания с разъяснениями принятых решений.

Согласно условиям контракта 21.10.2021 письмом N 335-вв/21 ООО "ГарантСтрой" направило проектную документацию на согласование Учреждению.

Письмом от 11.11.2021 N 16-01-4206 ГКУ Амурской области "Строитель" просило внести изменения в разрабатываемую проектную документацию, так как на 2 этаже будут сотрудники, а на 3 АНО ЦРТ, в связи с чем Общество просило согласовать увеличение сроков выполнения работ, так как требуется корректировка Проектной документации, что подтверждается письмом от 15.11.2021 N 361-вв/21.

Учреждение письмом от 22.11.2021 N 16-01-4331 согласовывало технологические решения 2 и 3 этажей, а 25.11.2021 N 08-02-4380 направило ДСN 2 об увеличении сроков выполнения работ.

ООО "ГарантСтрой" письмом от 28.10.2021 N 16-01-4107, направило откорректированную ПД, что подтверждается письмом от 06.12.2021 N 387-вв/21.

Отвечая на данное письмо, ГКУ Амурской области "Строитель" уведомило, что состав направленной ПД соответствует ТЗ (письмо от 13.12.2021 N 16-01-4550).

16.12.2021 N 398-вв/21 ООО "ГарантСтрой" письмом просло оплатить аванс в размере 7% от цены контракта на предоплату 70% от оборудования для систем вентиляции и направляет технико-коммерческое предложение от производителя оборудования.

Письмом от 13.01.2022 N 16-01-64 Учреждение выявило несоответствия и просило откорректировать сметную документацию для прохождения госэкспертизы.

Письмом от 28.01.2022 N 24-вв/22 Общество сообщило, что 12.12.2021 направило в ГАУ "АМУРГОСЭКСПЕРТИЗА" проектную документацию для проверки сметной стоимости. На 28.01.2022 заключение не получено, ООО "ГарантСтрой" просило Государственного заказчика оказать содействие.

Письмом от 04.03.2022 N 398 ГАУ "Амургосэкспертиза" отказало в приеме документов, так как в составе представленных документов отсутствовали акты, утвержденные застройщиком, в связи с чем работы нельзя отнести к капитальному ремонту.

Акты застройщиком на момент рассмотрения дела антимонопольным органом не предоставлены.

Письмом от 05.03.2022 N 58-рс/22 ООО "ГарантСтрой" уведомило государственного заказчика, что 04.03.2022 дополнительно, в связи с изменениями и дополнениями, направил в ГАУ "Амургосэкспертиза" сметную документацию для получения положительного заключения. ГАУ "Амургосэкспертиза" отказало в проведении экспертизы, так как работы направлены не на капитальный ремонт, а на реконструкцию. ООО "ГарантСтрой" также уведомило, что продолжает производство строительных работ и закупку стройматериалов.

Отвечая на данное письмо Учреждение сообщило, что письмо ГАУ "Амургосэкспертиза" указывает на некомплектность предоставленной ООО "ГарантСтрой" документации, просит устранить замечания, направленные ГАУ "Амургосэкспертиза" и направить недостающую документацию на экспертизу (письмо от 09.03.2022 N 16-01-741).

Письмом от 16.03.2022 N 16-01-891 ГКУ АО "Строитель" просит предоставить отчет о ходе выполнения задачи по комплектованию документации и устранения замечаний ГАУ "Амургосэкспертиза", на что ООО "ГарантСтрой" направляет отчет о ходе устранения замечаний от ГАУ "Амургосэкспертиза" письмом от 16.03.2022 N 76-вв/22.

Письмом от 17.05.2022 N 147-вв/22 ООО "ГарантСтрой" сообщает ГАУ "Амургосэкспертиза", что документы, предоставленные на экспертизу, откорректированы.

Письмом от 20.05.2022 N 09-07-1823 ГКУ Амурской области "Строитель" сообщает, что Общество отстает от графика выполнения работ на 19 дней. Просит направить согласование об устранении отставания, а письмом от 27.05.2022 N 164-вв/22 ООО "ГарантСтрой" сообщает, что отставание происходит из-за значительной задержки получения ответа от ГАУ "Амургосэкспертиза" (в связи с нарушениями в ТЗ) и просит заключить ДС об авансе и увеличении сроков.

Письмом от 27.05.2022 N 16-01-1934 Учреждение направило замечания на сводный сметный расчет, по конъюнктурному анализу и обосновывающим документам.

Письмом от 07.06.2022 N 16-01-2082 ГКУ Амурской области "Строитель" сообщило о необходимости корректирования сметного расчета, в ответ на данное письмо Общество письмом от 10.06.2022 N 176-вв/22 разъяснило, что нарушение сроков предоставления заключения экспертизы произошло из-за ошибки в ТЗ и что необходимо внести существенные изменения в контракт для дальнейшего производства работ, также сообщает о намерении изменения цен конъюнктурного анализа на дату сдачи сметной документации.

Письмом от 17.06.2022 N 16-01-2242 Учреждение проинформировало Общество, что 01.06.2022 на адрес электронной почты были высланы откорректированные ТЗ с требованием, соответствующим определению "капитальный ремонт".

Письмом от 11.07.2022 N 202-вв/22 ООО "ГарантСтрой" сообщило, что направило в адрес Учреждения откорректированную сметную документацию и конъюнктурный анализ по объекту.

Письмом от 19.07.2022 N 210-вв/22 ООО "ГарантСтрой" направило откорректированную сметную документацию с учетом капитального ремонта гаражного бокса и индексы второго квартала, и конъюнктурный анализ по объекту.

25.07.2022 ООО "ГарантСтрой" заключило договор с ГАУ "Амургосэкспертиза" N 0134Д-22/АГЭ-2251, а также оплатило расходы по проведению экспертизы в размере 417 029 руб. 17 коп., о чем проинформирован Государственный заказчик письмом от 03.08.2022 N 220-РС/22.

Учреждение письмами от 22.07.2022 N 16-01-2786 и от 29.07.2022 N 16-01-2890 просило Общество внести изменения в проектную документацию, которые влекут за собой существенные изменения в сметной документации.

04.08.2022 в письме N 16-01-2985 Учреждение просило ООО "ГарантСтрой" дать разъяснение на каком основании был заключен договор с ГАУ "Амургосэкспертиза" если не были устранены неточности по письмам 22.07.2022 N 16-01-2786 и 29.07.2022 N 16-01-2890.

Письмом 15.08.2022 N 224/вв-22 ООО "ГарантСтрой" сообщило, что будут учтены замечания Государственного заказчика.

Письмом от 16.08.2022 N 16-01-3106 ГКУ Амурской области "Строитель" сообщает, что ответ на запрос по письму 04.08.2022 N 16-01-2985 не поступил. Уведомляет, что отзывает доверенность Подрядчика из ГАУ "Амургосэкспертиза".

17.08.2022 Учреждением принято решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 23.07.2021 N 100 в связи с тем, что ООО "ГарантСтрой" существенно нарушены условия заключенного контракта.

Письмом от 17.08.2022 N 1225 ГАУ "Амургосэкспертиза" сообщило, что из-за отзыва доверенности расторгло договор на проведение государственной экспертизы.

Письмом от 18.08.2022 N 225-ВВ/22 ООО "ГарантСтрой" просило Государственного заказчика отменить решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, сообщило, что Общество готово продолжить работы по контракту.

Одновременно с проектированием и подготовкой документации, по просьбе и согласованию с Государственным заказчиком Подрядчик выполнил работы по подготовке объекта к строительству. Проведен демонтаж и приобретено оборудование в соответствии с целевым финансированием, представленным Государственный заказчиком. Государственный заказчик от передачи Подрядчику оборудования отказался.

Так, письмом от 03.11.2021 N 345-рс/21 ООО "ГарантСтрой" уведомило Учреждение о том, что с ООО "КАНСТРОЙ" заключен договор субподряда на производство демонтажных работ.

Письмом от 16.12.2021 N 398-вв/21 ООО "ГарантСтрой" просит оплатить аванс в размере 7% от цены контракта на предоплату 70% от оборудования для систем вентиляции и направляет технико-коммерческое предложение от производителя оборудования.

Письмом от 01.02.2022 N 09-07-319 Учреждение сообщило, что приостанавливает производство работ ООО "ГарантСтрой" до выполнения указанных в письме мероприятий по разработке проекта производства работ, вывозу строительного мусора, обеспечению объекта специалистами с целью сдачи выполненных работ в установленные сроки.

Письмом от 11.02.2022 N 35-ВВ/22 Общество заключило договор субподряда с ООО "РИМЕЙКСЕРВИС" для выполнения капитального ремонта.

21.02.2022 (вх. N 48 э от 25.02.2022) Учреждение направило Обществу предписание N 2 об устранении нарушений правил производства работ, связанных с несоблюдением требований проекта (журналы работ, отчеты, не проводятся по графику и не представлен график строительно-монтажных работ и т.д.).

Письмом от 15.03.2022 N 71-вв/22 ООО "ГарантСтрой" своим письмом уведомило ГКУ Амурской области о том, что направило в адрес Учреждения ППР на выполнение строительно-монтажных работ по объекту.

Письмом от 18.03.2022 N 80-вв/22 ООО "ГарантСтрой" уведомило Учреждение об увеличении стоимости стройматериалов и финансирования проекта, на что ГКУ Амурской области "Строитель" своим письмом от 31.03.2022 N 16-01-1112 сообщило, что финансирование будет в случае положительного заключения госэкспертизы и, что в случае, если были обстоятельства, повлиявшие на неисполнение Подрядчиком работ, то необходимо предоставить документальное подтверждения (письмо от 04.04.2022 N 08-02-1208).

Письмом от 21.03.2022 N 81-вв/22 ООО "ГарантСтрой" сообщило Учреждению о направлении Графика ППР на выполнение строительно-монтажных работ.

Письмом от 31.03.2022 N 94-ВВ/22 ООО "ГарантСтрой" сообщило ГКУ Амурской области "Строитель" об объеме выполненных работ на сумму 34 578 679 руб., включающую в себя инженерно-геодезические и инженерно-геологические изыскания, техническое обследование здания, Проектная и рабочая документация, Демонтажные работы внутри здания (перегородки, потолки, полы, стяжка пола, инженерные системы), Устройство армированной полусухой стяжки пола второго и третьего этажей с укладкой подстилающих слоев, Монтаж ГКЛ перегородок третьего этажа.

ООО "ГарантСтрой" письмом от 15.04.2022 N 111-вв/22 просило Учреждение перечислить аванс на закупку материалов для дальнейшего выполнения работ и подписать ДС, на что Учреждение письмом от 21.04.2022 N 08-02-1466 сообщило о том, что Общество не предоставило документы, обосновывающие увеличение аванса, а также обратило внимание на то, что есть задолженность по претензиям и электроэнергии.

Общество письмом от 25.04.2022 N 120-вв/22 направило в адрес ГКУ Амурской области "Строитель" обосновывающие документы, а также оплату задолженности по претензиям (от 25.02.2022 N 08-02-591, от 07.04.2022 N 08-02-1266).

Письмом от 06.07.222 N 08-02-2538 ГКУ АО "Строитель" направило в адрес Учреждения ДС5 об изменении (увлечении) аванса.

Письмом от 25.07.2022 N 04-2794 Государственный заказчик просил Общество предоставить план мероприятий, направленный на обеспечение готовности теплового контура и системы отоплений здания.

Письмом от 18.08.2022 N 225-ВВ/22 ООО "ГарантСтрой" предложило Государственному заказчику согласовать дату поставки приобретенного оборудования. Однако, письмом от 19.08.2022 N 08-02-3191 ГКУ Амурской области "Строитель" принять оборудование отказалось.

Поскольку решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта N 100 от 23.07.2021 вступило в законную силу, Государственный заказчик направил в антимонопольный орган обращение о включении информации о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением комиссии УФАС России по Амурской области от 08.09.2022 N 028/06/104-511/2022 во включении сведений об ООО "ГарантСтрой" в реестр недобросовестных поставщиков отказано.

В обоснование решения N 028/06/104-511/2022 от 08.09.2022 антимонопольный орган сослался на то, что ООО "ГарантСтрой" предоставлена информация и документы, подтверждающие принятие последним мер для надлежащего исполнения условий контракта.

Несогласие Учреждения с указанным решением антимонопольного органа, послужило основанием для обращения ГКУ Амурской области "Строитель" в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое действие поставщика, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта в установленный срок.

Однако, при рассмотрении вопроса о включении либо невключении сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков в связи с расторжением контракта в одностороннем порядке правовое значение имеет непосредственно поведение исполнителя с момента принятия решения о расторжении контракта до его фактического расторжения.

В определениях Конституционного суда Российской Федерации от 07.06.2001 N 139-0, от 07.02.2002 N 16-0, постановлениях от 21.11.2002 N 15-П, от 30.07.2001 N 13-П, информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.1999 N С1-7/смп-1341 "Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека по защите имущественных прав и права на правосудие" указано, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств; указанные меры не должны подавлять экономическую самостоятельность и инициативу граждан и юридических лиц, чрезмерно ограничивать право каждого на свободное пользование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности.

Уполномоченный орган при рассмотрении вопроса о включении или не включении определенного субъекта в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

При этом действующее законодательство не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила N 1078).

Основания для не включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков определены пунктом 15 Правил N 1078, которым установлено, что орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктов "а" пункта 13 настоящих Правил:

- выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

- заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

- поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие: принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта; надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с мобилизацией в Российской Федерации, введением санкций и (или) мер ограничительного характера. К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика.

Судом установлено, что ООО "ГарантСтрой" в материалы дела представлены сведения о длительном согласовании проектно-сметной документации ввиду неоднократного внесения изменений в техническое задание, в том числе на основании замечаний ГАУ "Амургосэкспертиза"; сведения о начале проведения строительно-монтажных работ по согласованию с Государственным заказчиком и приобретения оборудования; сведения об отзыве ГКУ Амурской области "Строитель" у ООО "ГарантСтрой" доверенности на предоставление интересов при проведении государственной экспертизы, что привело к препятствованию Обществу исполнению своих обязательств по контракту.

Таким образом, как верно установлено антимонопольным органом и арбитражным судом, ООО "ГарантСтрой" представлены документы, свидетельствующие о наличии объективных причин (не зависящих от хозяйствующего субъекта), повлекших за собой невозможность оказания требуемых Государственным заказчиком услуг, и, соответственно, об отсутствии недобросовестного и виновного поведения Поставщика при исполнении контракта.

Сам по себе факт принятия Государственным заказчиком решения об одностороннем отказа от исполнения контракта не является безусловным основанием для включения сведений о третьем лице в реестр недобросовестных поставщиков.

ГКУ Амурской области "Строитель" в материалы дела не представлено доказательств умышленного уклонения Общества от исполнения контракта.

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии виновного поведения Общества при исполнении контракта.

Достаточных оснований для включения информации об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольным органом не установлено, поскольку Общество совершало действия, направленные на исполнение обязательств по контракту.

Довод Государственного заказчика о том, что у Подрядчика было достаточно времени для выполнения работ по контракту, обоснованно отклонен арбитражным судом ввиду следующего.

Подрядчик письмом от 25.02.2022 N 44-ВВ/22 в ответ на обращение Государственного заказчика от 24.02.2022 N 16-01-576 направил откорректированную проектную документацию.

Учреждение письмами от 22.07.2022 N 16-01-2786 и от 29.07.2022 N 16-01-2890 просило повторно внести изменения в проектную документацию, которые влекут за собой существенные изменения в сметной документации.

Откорректированная подрядчиком проектная документация была получена ГКУ Амурской области "Строитель" в феврале 2022 года.

Предъявление замечаний в отношении проектной документации через несколько месяцев после ее получения также препятствовало Подрядчику выполнению своих обязательств, предусмотренных контрактом.

В отношении довода о нецелевом использовании денежных средств Подрядчиком при выполнении своих обязательств по контракту суд отмечает, что Комиссией антимонопольного органа при принятии решения по делу N 028/06/104-5П/2022 были учтены документы и сведения, подтверждающие использование средств в целях исполнения контракта, что подтверждается заключением договоров субподряда с ООО "КАНСТРОЙ" и ООО "РИМЕЙКСЕРВИС" на производство демонтажных работ и для выполнения капитального ремонта.

Кроме того, письмом от 31.03.2022 N 94-ВВ/22 ООО "ГарантСтрой" сообщило об объеме выполненных работ на сумму 34 578 679 руб., включающую в себя инженерно- геодезические и инженерно-геологические изыскания, техническое обследование здания, Проектная и рабочая документация, Демонтажные работы внутри здания (перегородки, потолки, полы, стяжка пола, инженерные системы), Устройство армированной полусухой стяжки пола второго и третьего этажей с укладкой подстилающих слоев, Монтаж ГКЛ перегородок третьего этажа. Письмом от 18.08.2022 N 225-ВВ/22 ООО "ГарантСтрой" предложило Государственному заказчику согласовать дату поставки приобретенного оборудования.

Документы и сведения, подтверждающие проведение проверки в отношении ООО "ГарантСтрой" по результатам которой в действиях подрядчика установлен факт растраты денежных средств, выделенных на выполнение работ по проектированию и капитальному ремонту здания МФЦ, г. Благовещенск, ул. Институтская, д.7 Государственным заказчиком комиссии УФАС России по Амурской области не предоставлены.

В материалах дела также имеются сведения, подтверждающие факт принятия ООО "ГарантСтрой" мер по устранению замечаний, являющихся основанием для принятия решения Государственным заказчиком об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Так, письмом от 18.08.2022 N 225-ВВ/22 ООО "ГарантСтрой" предложило Государственному заказчику согласовать дату поставки приобретенного оборудования и письмом от 18.08.2022 N 225-ВВ/22 Общество просило Учреждение отменить решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, сообщило, что ООО "ГарантСтрой" готово продолжить работы по контракту.

При таких обстоятельствах, довод Учреждения о том, что ООО "ГарантСтрой" не предприняло никаких мер в 10-тидневный срок, отведенный законом Подрядчику после направления Государственным заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, для урегулирования разногласий суд первой инстанции правомерно признал необоснованным, поскольку из материалов дела следует, что между сторонами проводился длительный процесс, связанный с внесением изменений в проектно-сметную документацию и десяти дней для урегулирования всех разногласий было явно недостаточно.

При указанных обстоятельствах апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о направленности действий ООО "ГарантСтрой" на исполнение принятых по контракту обязательств и принятие Обществом необходимых и достаточных мер для устранения замечаний Государственного заказчика.

Довод о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства о назначении по делу судебной технической экспертизы, что повлекло принятие незаконного решения, подлежит отклонению.

Заявив ходатайство о проведении судебной технической экспертизы, Учреждение не произвело ее оплату в установленном размере и срок, в связи с чем, ходатайство о проведении экспертизы судом первой инстанции правомерно оставлено без удовлетворения.

На основании части 2 статьи 108 АПК РФ, если в установленный арбитражным судом срок на депозитный счет арбитражного суда не были внесены денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, арбитражный суд вправе отклонить ходатайство о назначении экспертизы, если дело может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных сторонами доказательств.

Кроме того, вопросы, предлагаемые на экспертизу, не ставились перед комиссией антимонопольного органа и не являлись предметом рассмотрения при вынесении решения о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального права, обстоятельства, установленные статьей 270 АПК РФ в качестве оснований для отмены либо изменения судебного акта, апелляционным судом не установлены.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 13.01.2023 по делу N А04-7639/2022 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.П. Тищенко

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.А. Швец