Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2023 г. N 19АП-914/23 по делу N А48-301/2022

г. Воронеж

24 марта 2023 г.

Дело N А48-301/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 марта 2023 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Письменного С.И.,

Осиповой М.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Серищевой С.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Прогресс": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "Орловское строительное управление - 2": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Прогресс" на решение Арбитражного суда Орловской области от 23.12.2022 по делу N А48-301/2022 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Орловское строительное управление - 2" (ОГРН 1025700693138, ИНН 5720009052) к обществу с ограниченной ответственностью "Прогресс" (ОГРН: 1187746449549, ИНН: 7720424140) о взыскании неосновательного обогащения, неустойки, штрафа

и встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Прогресс" (ОГРН: 1187746449549, ИНН: 7720424140) к обществу с ограниченной ответственностью "Орловское строительное управление - 2" (ОГРН 1025700693138, ИНН 5720009052) о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Орловское строительное управление - 2" (далее - истец, ООО "ОСУ-2") обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Прогресс" (далее - ответчик, ООО "Прогресс") о взыскании неосновательного обогащения в размере 3 017 211,83 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 29 924,13 руб., пени в размере 566 941,33 руб., штрафа в размере 900 000 руб. (с учетом уточнений, принятых судом первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ).

В свою очередь, ООО "Прогресс" обратилось с встречными требованиями к ООО "ОСУ-2" о взыскании задолженности по оплате выполненных работ в размере 633 929 руб. 44 коп., неустойки в размере 102 062 руб. 73 коп. с начислением по день фактического исполнения обязательства. (с учетом уточнения, принятого судом первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 23.12.2022 первоначальные требования удовлетворены в части взыскания неотработанного аванса в размере 2 704 480,23 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 26 822,51 руб., пени в размере 70 877,56 руб., 31 152 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины. В удовлетворении остальной части первоначальных требований и встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Прогресс" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой считает решение суда необоснованным и незаконным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, считает, что оно подлежит отмене.

В заседание суда апелляционной инстанции истец и ответчик явку представителей не обеспечили.

Ввиду наличия у суда апелляционной инстанции доказательств надлежащего извещения лиц о времени и месте судебного разбирательства, дело рассмотрено в отсутствие их представителей в порядке статей 156, 266 АПК РФ.

Рассмотрев ходатайство ООО "ОСУ - 2" о приобщении к материалам дела копий расчета договорной цены, скриншотов переписки с электронной почты с истцом суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 159, 184, 266, 268 АПК РФ, отказал в приобщении поименованных доказательств, поскольку в нарушение ч. 2 ст. 268 АПК РФ, п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" заявитель не обосновал невозможность представления данных документов в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 02 августа 2021 года между ООО "ОСУ-2" (подрядчик) и ООО "Прогресс" (субподрядчик) заключен договор строительного подряда (субподряда) N 1849-ОСУ-2.

Согласно п. 1.1 договора подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по благоустройству на объекте строительства: "Комплекс из 3-х многоквартирных домов на земельном участке N 30 по ул. Кузнецова в г.Орле. 3-й этап строительства - многоквартирный дом корпус 3 (поз.3)", с соблюдением требований ГОСТ, СНиП, СП, иных нормативных документов. Работы выполняются субподрядчиком в соответствии с расчетом стоимости работ, являющимся приложением N 1 к договору (т.1, л.д. 13-15). Субподрядчик обязуется выполнить собственными и/или привлеченными силами и средствами работы в соответствии с условиями настоящего договора, заданием подрядчика и утвержденным проектом (проектно-сметной документацией), а подрядчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п.1.2 договора).

В разделе 2 "Стоимость работ по договору" стороны определили, что стоимость работ составляет 15 748 370 руб. 41 коп., в том числе НДС 20%. При этом стоимость работ является приблизительной и окончательно рассчитывается по фактическому объему выполненных субподрядчиком работ.

В силу п. 3.1 договора оплате подлежит стоимость фактически выполненных субподрядчиком работ по договору путем перечисления денежных средств подрядчика на расчетный счет субподрядчика. Расчеты по договору производятся в следующем порядке:

- подрядчик перечисляет субподрядчику аванс в размере 5% от стоимости договора в течение 10 рабочих дней с даты подписания договора, кроме того подрядчик вправе оплачивать субподрядчику аванс в размере стоимости материалов на основании письменного запроса субподрядчика с приложением счетов на материалы;

- окончательный расчет с субподрядчиком за фактически выполненные работы осуществляется в пределах стоимости (цены) выполненных работ в течение 10 дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), с зачетом всех ранее произведенных по договору платежей при условии соблюдения субподрядчиком п. 8.5. договора.

При этом в силу п. 8.5 договора при сдаче субподрядчиком работ он предоставляет подрядчику исполнительную документацию в полном объеме, оформленную в установленном порядке. Непредставление субподрядчиком в срок, указанный в п.п.7.1.7 и 8.1, подрядчику форм КС-2, КС-3, является основанием для продления срока оплаты.

Согласно п. 7.1.7 справки о стоимости выполненных работ КС-3 и акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 с расшифровкой видов выполненных работ, подтвержденных ответственным производителем работ подрядчика, а также все документы, подтверждающие фактическое выполнение работ (акты на скрытые работы, монтаж ответственных конструкций, результаты лабораторных испытаний, паспорта и сертификаты на материалы и оборудование, подтверждающие объем и качество выполненных работ), должны быть представлены подрядчику до 18-го числа отчетного месяца.

В соответствии с п. 8.1 договора акты по форме КС-2, справки по форме КС-3, счета-фактуры должны быть представлены подрядчику не позднее 18-го числа каждого отчетного месяца. Срок проверки и подписания -10 дней. Срок начала производства работ по договору - 02 августа 2021года. Окончание работ - 01 октября 2021года (п. 4.1 договора).

В случае если в ходе строительства возникнет необходимость внесения изменений в сроки выполнения обязательств (график производства работ), такие изменения могут быть внесены только в письменной форме по соглашению сторон, что фиксируется в дополнительном соглашении (п.4.2 договора).

Как видно из текста договора, он имеет 2 приложения: 1. Расчет стоимости работ. 2 График производства работ. Подписанного графика работ не представлено (т.1, л.д.128), в отличие от приложения 1 - расчет стоимости работ (т.1, л.д.13-15).

Платежными поручениями от 06.08.2021 N 7249, от 12.08.2021 N 7519, от 24.08.2021 N 7724, от 09.09.2021 N 8413, от 20.09.2021 N 8749, от 07.10.2021 N 9412, от 11.11.2021 N 10557 истец перечислил ООО "Прогресс" денежные средства в общей сумме 13 138 664 руб. 62 коп. (т.1, л.д.16-19).

Между сторонами подписаны три акта о приемке выполненных работ: от 20.08.2021 N 1 на сумму 427 300 руб., от 27.09.2021 N 2 на сумму 3 598 343,26 руб., от 20.10.2021 N 3 на сумму 1 878 621 руб. 88 коп. (том 1, л.д. 20-22), а также справки КС-3 к ним, на общую сумму 5 904 265 руб. 14 коп. Разница между суммой аванса, выплаченного ответчику, и суммой работ, отраженных в этих актах (7 234 399,48 руб.), истец предъявил к взысканию в первоначальной редакции иска.

Ввиду того, что работы в оговоренный сторонами срок (01.10.2021) в объеме, определенном договором, ответчиком не выполнены, письмом от 08.10.2021 N 2338 ООО "ОСУ-2" предоставило ему срок для завершения работ - 25.10.2021.

29.11.2021 комиссией в составе руководителя строительства истца Володина М.А., руководителя строительства истца Подколзина М.В., инженера ПТГ истца Ионовой Е.Б., геодезиста Захарова А.В., заместителя директора ответчика Сверчкова В.А., производителей работ ответчика Кузнецова В.Н. и Лепина И.Ф. произведен осмотр объемов работ по благоустройству территории на объекте "Комплекс из 3-х многоквартирных домов на земельном участке N 30 по ул.Кузнецова в г.Орле" (т.1, л.д.56-60), зафиксировавший объемы и виды работ, выполненных ответчиком. При этом указанный акт подписан только представителями истца, трое представителей ООО "Прогресс" его не подписали.

30.11.2021 в адрес ООО "Прогресс" направлено уведомление N 2864 о фиксации фактических объемов и остановке работ на объекте (т.1, л.д.24).

03.12.2021 истец направил ответчику уведомление о расторжении договора субподряда с момента его получения (т.1, л.д.32-35).

ООО "Прогресс" представило еще 2 акта о приемке выполненных работ: от 25.10.2021 N 4 на сумму 1 697 903 руб. 28 коп. и от 29.11.2021 N 6 на сумму 6 170 425 руб. 64 коп., подписанные односторонне ответчиком, и справки к ним по форме N КС-3 (т.1, л.д.91-95).

По мнению ответчика, все работы, отраженные в этих актах, им выполнены, и задолженность в его пользу составляет 633 929,44 руб., которая предъявлена истцу во встречном иске.

Уведомление о расторжении договора субподряда одновременно является досудебной претензией, в которой ответчику предложено возвратить истцу аванс в размере 7 234 399,48 руб., уплатить пени за просрочку выполнения работ в размере 944 902,22 руб., штраф за нарушение сроков устранения замечаний, выполнения указаний подрядчика в размере 900 000 руб.

Поскольку в досудебном порядке требования ООО "ОСУ-2" удовлетворены ответчиком не были, он обратился в арбитражный суд.

Рассматривая и разрешая заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что к отношениям сторон подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договоре подряда (строительного подряда), главы 25 ГК РФ об ответственности за неисполнение обязательств, главы 60 ГК РФ об обязательствах вследствие неосновательного обогащения.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из материалов дела установлено, что истец перечислял ответчику по платежными поручениями от 06.08.2021. N 7249, от 12.08.2021 N 7519, от 24.08.2021 N 7724, от 09.09.2021 г. N 8413, от 20.09.2021 N 8749, от 07.10.2021 N 9412, от 11.11.2021 N 10557 денежные средства в общей сумме 13 138 664 руб. 62 коп. (т.1, л.д.16-19), как за уже выполненные работы, так и в порядке авансирования (т. 2, л.д. 16-57).

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Срок начала производства работ по договору - 02 августа 2021года. Окончание работ - 01 октября 2021года (п.4.1 договора).

Пунктом 3 статьи 708 ГК РФ установлено, что указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Согласно п. 13.2 договора досрочное расторжение настоящего договора допускается по взаимному соглашению сторон или в порядке, предусмотренном действующим законодательством РФ.

В соответствии с п. 13.3. договора подрядчик имеет право в одностороннем внесудебном порядке расторгнуть настоящий договор с возмещением субподрядчиком всех убытков, понесенных подрядчиком в следующих случаях:

- если субподрядчик не приступил к производству работ в сроки, установленные договором, или выполняет работу настолько медленно, что станет очевидным невозможность выполнения работ в срок;

- выполнения субподрядчиком работ ненадлежащего качества в результате нарушения им условий настоящего договора.

В соответствии с пунктом 2 статьи 405 ГК РФ, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Право заказчика на односторонний отказ от исполнения договора подряда закреплено, в том числе положениями статей 715, 717 ГК РФ и положениями договора.

Согласно пункту 1 статьи 450.1 ГК РФ право на одностороннее изменение условий договорного обязательства или на односторонний отказ от его исполнения может быть осуществлено управомоченной стороной путем соответствующего уведомления другой стороны. Договор изменяется или прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным по правилам статьи 165.1 ГК РФ, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или условиями сделки, либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон.

03.12.2021 подрядчик направил субподрядчику уведомление о расторжении договора субподряда с момента получения уведомления (т.1, л.д.32-35).

Письмо прибыло в отделение почтовой связи ответчика 07.12.2021, но получено не было, в связи с неудачной попыткой вручения 09.01.2022 почтовое отправление возвращено обратно отправителю.

Исходя из того, что риск неполучения почтовой корреспонденции, направленной по адресу регистрации юридического лица, несет последнее, истец полагает, что договор подряда расторгнут 08.12.2021. Ответчик указанную дату расторжения договора не оспаривает (ст. 70 АПК РФ).

В связи с изложенным, договор субподряда следует считать расторгнутым с 08.12.2021.

В соответствии с абзацем 1 пункта 4 статьи 453 ГК РФ по общему правилу стороны расторгнутого договора не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Согласно абзацу 2 этого же пункта в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения, если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Пунктом 1 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49), предусмотрено, что при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Таким образом, заказчик вправе требовать возврата неотработанного аванса в качестве неосновательного обогащения, если к моменту расторжения договора им не получено встречное исполнение обязательства по выполнению работ, равное по стоимости сумме перечисленного аванса.

В силу статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ. Сторонами в обязательстве вследствие неосновательного обогащения являются потерпевший и приобретатель. Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Исходя из анализа вышеназванных норм права, а также разъяснений информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", следует, что для возникновения обязательства из неосновательного обогащения необходимо наличие следующих условий: приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, и отсутствие правовых оснований к его приобретению, сбережению. То есть приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого не основано ни на законе, ни на сделке, то есть происходит неосновательно.

Из статьи 711 ГК РФ следует, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

На основании пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

При этом в силу ч. 2 ст. 65 АПК РФ именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ. (Постановление Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 г. N 12888/11).

Согласно разъяснениям, данным в пунктах 8 и 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. Оформленный в порядке, установленном пунктом 4 статьи 753 ГК РФ, акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ. Основанием для признания судом одностороннего акта сдачи или приемки результата работ недействительным является признание обоснованными мотивов отказа заказчика от подписания акта.

Обращаясь с требованием о взыскании неосновательного обогащения в размере 3 017 211 руб. 83 коп., ООО "ОСУ-2" соглашается с тем, что по подписанным актам КС-3 N N 1-3 работы ответчиком выполнены полностью - на сумму 5 904 265,14 руб.

Первоначально истец полностью отрицал выполнение ответчиком работ, отраженных в актах N N 4, 6, в частности, мотивировав свою позицию несогласованием цены на предъявленные ответчиком работы (объяснение от 19 мая 2022 г.- т.1, л.д.121-122).

В ходе рассмотрения дела, в частности, допроса свидетелей Подколзина М.В., Володина М.А., являющихся сотрудниками истца, ООО "ОСУ-2" факт выполнения работ по акту о приемке N 4 на сумму 1 697 903 руб. 28 коп. признало. Свидетель Подколзин М.В., в частности, факт получения акта N 4 в электронном виде подтвердил, указав, что данный акт не принимался, так как ответчику было необходимо представить акты на бумажном носителе с синими печатями и подлинной подписью руководителя ООО "Прогресс".

Истец признал работы, предъявленные ответчиком по акту КС-2 от 25.10.2021 N 4 (т.1, л.93) выполненными полностью на сумму 1 697 903 руб. 28 коп.; работы, выполненные по акту от 29.11.2021 г. N 6 (т.1 л.д. 94-95) - на сумму 2 519 284,37 руб. из предъявленных 6 170 425,64 руб.

Ответчик, в свою очередь, считает, что все работы, предъявленные в акте КС-2 N 6, им выполнены в полном объеме, в связи с чем у истца существует задолженность по оплате выполненных работ на сумму 633 928 руб. 44 коп.

Оценивая доводы сторон, касающиеся факта выполнения ответчиком работ по спорному акту N 6, суд пришёл к следующему.

В акте N 6 отражены следующие работы:

1. По разделу "Устройство асфальтобетонного покрытия проезда (АП) тип-1 (проезды, стоянки): - уплотнение грунта на сумму 620 400 руб., - устройство песчаного основания толщиной 20 см -220,24 куб м стоимостью 600 руб. на 132 144 руб., - устройство щебеночного основания толщиной 20 см из щебня известнякового марки М600 - 452,52 куб.м по 3100 руб.- на 1 402 812 руб., - устройство покрытия толщиной 5 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа В марки II (розлив вяжущих)- 194,25 кв.м стоимость 600 руб. на 116 550 руб.

Возражая против оплаты работ по уплотнению грунта, на сумму 620 400 руб., истец указал, что по условиям договора, работы выполняются в соответствии с расчетом стоимости работ, являющимся приложением N 1 к договору (т.1, л.д.13-15), в котором стоимость работ по уплотнению грунта (1,65 т/куб.м) по всем объектам, не только по устройству асфальтобетонного покрытия проезда, указана "0,00 руб.".

При этом истец указал, что до заключения договора с ответчиком последний был осведомлен, что сами работы должны выполняться по факту для ПАО "Орелстрой", выполнявшего строительство жилого дома.

21.06.2021 на электронной торговой площадке ПАО "Орелстрой" на закупку товаров, работ, услуг для собственных нужд размещен лот "выполнение работ по благоустройству объекта: "комплекс из 3-х многоквартирных домов, на земельном участке N 30 по ул. Кузнецова в г.Орле. 3-й этап строительства - многоквартирный дом корпус 3 (поз.3)", в разделе "приложенные файлы" которого были размещены техническое задание, форма заявки для участия в торгах, рабочая документация.

Более того, 21.07.2021 на электронную почту сотрудника тендерного отдела службы закупок ответчиком направлено его коммерческое предложение с указанием стоимости работ 15 597 618,62 руб., а 22.07.2021 - исправленное коммерческое предложение с указанием стоимости 15 748 370,41 руб., на основании которого и был заключен договор субподряда между сторонами спора с данной ценой (т.3, л.д.3-12). Как в первом, так и во втором коммерческом предложении цена работ по уплотнению грунта указана равной нулю.

В судебных заседаниях, отвечая на вопросы суда о причинах одобрения такой цены, ответчик объяснил, что истец уговорил его подписать договор на данных условиях, пообещав в дальнейшем пригласить для выполнения строительных работ на иных объектах.

Между тем, в силу ч. 1 ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. С расценками подрядчик был ознакомлен до заключения договора, сам их предложил, и как профессиональный участник правоотношений в сфере выполнения строительных работ принял на себя обязательства по договору.

Ввиду изложенного довод ответчика о том, что уплотнение грунта по всем позициям произведено им с высоким качеством, в подтверждение чему представлены протоколы испытаний ООО "Строительной лаборатории ОАО "Орелстрой" (т.2, л.д.78-106), юридического значения не имеет.

Относительно работ по устройству песчаного основания толщиной 20 см на 132 144 руб., истец указал, что признает факт их выполнения в объеме 141,85 куб.м из заявленных 220,24 куб.м, на сумму 85 110 руб. (141,85*600 руб.), так как договором по данной позиции предусмотрен объем 644,85 куб.м, из них 297,001 и 206 куб м принято по актам N N 2,3.

Соглашаясь с истцом в данной части, суд исходил из того, что акт N 6, в котором заявлен данный вид работ, направлен истцу 29.11.2021. В этот же день состоялся совместный осмотр объекта сотрудниками обеих сторон, результаты которого отражены в акте от 29.11.2021 (т.1, л.д.56-60), по спорной позиции объем работ зафиксирован 644,85 куб.м.

По мнению суда, получив акт N 6 с увеличившимся объемом (со 644,85 до 723,241), ООО "ОСУ-2" проверило его по месту выполнения работ, отразило объем меньший, нежели в акте N 6, при этом сотрудники ответчика от подписи отказались, не написав по каждой позиции свои возражения.

Таким образом, оснований для оплаты дополнительного объема работ (свыше договорного) не имеется, и следует признать, что работы по устройству песчаного основания выполнены на сумму 85 110 руб.

Относительно устройства щебеночного основания толщиной 20 см из щебня известнякового марки М600 (заявлено 452,52 куб.м по 3100 руб.- 1 402 812 руб.), истец также объяснил, что поскольку договорной объем- 644,85 куб.м, ранее по акту N 2 принято 236,86 куб.м, по акту N 3- 206 куб.м, то принятию и оплате подлежит объем 201,99 куб.м на сумму 626 169 руб.

В данном случае судом первой инстанции правовая позиция истца признана обоснованной: по договору объем этого вида работ также составлял 644,85 куб.м., он был подтвержден актом осмотра от 29.11.2021 г., возражений по акту от ответчика не поступило.

Таким образом, оснований для оплаты дополнительного объема работ (свыше договорного) не имеется, и работы по устройству щебеночного основания толщиной 20 см из щебня выполнены на 626 169 руб. Спора по поводу стоимости и объема такого вида работ, как "устройство покрытия толщиной 5 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа В марки II (розлив вяжущих)" на сумму 116 550 руб. между сторонами нет.

Таким образом, по данному разделу ответчиком выполнены работы на общую сумму 827 829 рублей.

2. По разделу "Устройство асфальтобетонного покрытия проезда (Ап) (дорожка для катания на самокатах, площадки для настольного тенниса": - устройство песчаного основания толщиной 20 см - 14,08 куб м стоимостью 600 руб. на сумму 8 448 руб., - устройство щебеночного основания толщиной 20 см из щебня известнякового марки М600- 16,9 куб.м по 3100 руб.- на 52 390 руб., - устройство покрытия толщиной 5 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа В марки II (розлив вяжущих) - 28 кв.м стоимость 600 руб. на 16 800 руб.

Относительно устройства песчаного основания толщиной 20 см истец, аналогично вышеуказанным позициям, исходит из того, что договором объем работ предусмотрен 20 куб.м; актом осмотра зафиксирован объем 20 куб.м, из которых 7,92 куб. м сдано по акту о приемке от 27.09.2021 N 2, оставшийся объем - 12,8 куб. м истец принимает.

Оснований признать данные мотивы отказа в оплате дополнительного объема работ необоснованными в настоящем случае не усматривается. Следовательно, оплате подлежат работы на сумму 7 680 руб. (12,8*600).

По поводу устройства щебеночного основания толщиной 20 см из щебня известнякового марки М600 истец указывал, что объем этой работы по договору - 20 куб.м, актом осмотра от 29.11.2021 зафиксировано 20 куб. м, из них 13,104 куб м сдано по акту N 2, оставшиеся 6,9 куб. м истец признает. По вышеуказанным мотивам, а именно при отсутствии конкретных возражений по объему каждого вида работ, в день приемки, суд полагает, что оплате подлежат работы на сумму 21 390 руб. (6,9*3 100). Спора относительно объемов и стоимости работ по устройству покрытия толщиной 5 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа В марки II (розлив вяжущих): 28 кв.м стоимостью 600 руб. на 16 800 руб. между сторонами нет. Таким образом, по разделу подлежат оплате работы на сумму 45 870 руб.

3. По разделу "Устройство детской площадки тип 4 (Ип)": - уплотнение грунта на сумму 97 000 руб., - устройство песчаного основания толщиной 10 см -10,19 куб м стоимостью 600 руб. на 6114 руб., - устройство щебеночного основания из щебня известнякового марки М600 фракции 40-70 мм- 24,25 куб.м по 3100 руб.- на 75 175 руб., - устройство щебеночного основания из щебня известнякового марки М600 фракции 15-25 мм- 9,7 куб.м по 5000 руб.- на 48 500 руб. Истец полностью не принимает работы по этому разделу, мотивируя следующим.

Работы по уплотнению грунта отдельно не оплачиваются, цена работ в договоре 0,00; устройство песчаного основания: объем по договору 48,5 куб.м, актом от 29.11.2021 зафиксирован объем 48,5 куб.м, из них 5 куб. м принято по акту N 2; 43,5 куб. м принято по акту N 3, то есть весь объем принят и оплачен.

Работы по устройству щебеночного основания из щебня известнякового марки М600 фракции 40-70 мм по договору предусмотрены в объеме 48,5 куб.м, в акте осмотра отражен этот же объем-48,5 куб.м, при этом весь объем принят по КС-2 N 3. Работы по устройству щебеночного основания из щебня известнякового марки М600 фракции 15-25 мм по договору предусмотрены в объеме 19,4 куб.м, в акте осмотра отражен этот же объем - 19,4 куб.м, при этом весь объем принят по КС-2 N 3.

Проанализировав доводы истца, документы, на которые он ссылается в обоснование своих возражений (обоюдно подписанные акты N 1-3, акты N N 4,6, акт осмотра от 29.11.2021, условия договора субподряда), суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что мотивы отказа ООО "ОСУ-2" в принятии работ по данному разделу являются обоснованными по причинам, подробно изложенным при исследовании объемов работ по разделу 1 и 2 данного акта о приемке. Таким образом, работы, отраженные в разделе 3, оплате не подлежат.

4. По разделу "Устройство детской площадки тип 4 (Бп)": - уплотнение грунта на сумму 9800 руб., - устройство песчаного основания толщиной 10 см -1,79 куб м стоимостью 600 руб. на 1074 руб., - устройство основания из цементно-песчаной смеси толщиной 6 см из смеси марки М100 F 25 - 1,07 куб м по цене 3 781,97 руб. на 4 046,71 руб., - устройство покрытия из бетонных плиток с заполнением швов цементно-песчаной смесью - 12,28 кв.м по 2000 руб. - на 24 560 руб. Работы по уплотнению грунта отдельно не оплачиваются, цена работ в договоре 0,00.

Работы по устройству песчаного основания толщиной 10 см подлежат оплате 1,3 куб. м - 780 руб., так как по договору между сторонами объем определен как 4,9 куб. м; актом осмотра зафиксировано 4,9 куб. м, из них по акту КС-2 от 25.10.2021 г. N 4 предъявлено 3,6 куб. м, остаток 1,3 куб. м по цене 600 руб. - 780 руб.

Работы по устройству основания из цементно-песчаной смеси толщиной 6 см из смеси марки М100 F 25 подлежит оплате в объеме 0,78 куб.м. По договору объем работ 2,94 куб. м, в акте осмотра от 29.11.2021 г. отражено 2,94 куб.м, из них в акте N 4 предъявлено 2,16 куб. м, истец с ним согласен, остаток 0,78 куб. подлежит оплате - на сумму 2949,94 руб. (0,78*3781,97).

Спора по объему и стоимости работ по устройству покрытия из бетонных плиток с заполнением швов цементно-песчаной смесью - 12,28 кв.м на сумму 24 560 руб. между сторонами нет.

Таким образом, по разделу 4 оплате подлежит сумма 28 289,94 руб.

5. По разделу 5 "Устройство дорожек с некапитальным покрытием (Тип Обл.п. N 12)": - устройство уплотненного минерального грунта на сумму 5600 руб., - укладка газонной бетонной решетки "Грин галет" (Браер) с засыпкой гранитным щебнем мелких фракций толщиной 8 см- 28 кв.м по цене 2000 руб. на сумму 56 000 руб.

Работы по уплотнению грунта по этому объекту также не оплачиваются, цена работ в договоре определена как "0,00".

Относительно работ по укладке газонной плитки истец не оспаривает объем работ, так как он подтверждается актом осмотра от 29.11.2021 г. и соответствует договорному. Однако указывает, что плитка являлась давальческим материалом, поэтому работы по её укладке намерен принять не по цене 2000 руб., а по 1066 руб., без учета стоимости материала.

В подтверждение данному обстоятельству, ООО "ОСУ-2" представило служебную записку производителя работ Панова О.С от 23.12.2021 с просьбой списать перерасход некоторых строительных материалов, включая решетку газонную бетонную в количестве 28 кв.м в счет экономии материалов в октябре 2021 г., ведомость списания материалов и оборудования за октябрь 2021 г., в которой также отражено 28 кв.м газонной бетонной решетки "Грин Галет (Браер) (т.3, л.д.40-41). Не оспаривая примененную истцом расценку, ответчик не согласен с тем, что материал является давальческим.

Согласно п. 1 ст.704 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Иного договором подряда N 1849-ОСУ-2 не предусмотрено (п.5).

Между тем, о фальсификации служебной записки, ведомости списания материалов ответчиком не заявлено, доказательства, представленные ООО "СУ-2", не опровергнуты.

Следовательно, по разделу 5 оплате подлежат работы на сумму 29 848 руб. (28*1066).

6. По разделу "Устройство покрытия дорожек, площадок и тротуаров из бетонной плитки (Бп) тип-2": - уплотнение грунта стоимостью 175 200 руб., - устройство песчаного основания толщ.10 см- 22,99 куб.м по цене 600 руб. а сумму 13 794 руб.; - устройство основания из цементно-песчаной смеси толщ.6 см из смеси марки М100 13,44 куб. м по цене 3781,97 руб. на сумму 50 829,65 руб., - устройство покрытия из бетонных плиток с заполнением швов цементно-песчаной смесью толщ.6 см- 178,67 кв. м по цене 2000 руб. на сумму 357 340 руб.

Работы по уплотнению грунта отдельно не оплачиваются, цена работ в договоре 0,00.

Работы по устройству песчаного основания толщиной 10 см подлежат оплате в объеме 11,36 куб. м. Договорный объем работ 79 куб.м, в акте от 29.11.2021 г. отражен объем 79 куб.м, из них по акту N 2 принято 20,603 куб.м, по акту N 3-15,1 куб.м, по акту N 4 - 32,34 куб.м, оставшийся объем- 10,957 куб.м. Между тем, истец признает факт выполнения работ именно в отношении объема 11,36 куб. м, который подлежит оплате на сумму 6 816 руб. (по цене 600 руб.).

Работы по устройству основания из цементно-песчаной смеси толщ. 6 см из смеси марки М100 13,44 куб. м подлежат оплате в сумме 25 793,04. Договорный объем 48 куб.м отражен в акте осмотра от 29.11.2021, из него 12,362 куб.м сдано по акту N 2, 9,060 куб.м - по акту N 3, 19,4 куб. м - по акту N 4, остаток 6,82*3781,97 - на общую сумму 25 793,04 руб.

Работы по устройству покрытия из бетонных плиток с заполнением швов цементно-песчаной смесью толщ. 6 см - подлежит оплате в сумме 304 000 руб. Договорный объем работ - 794 кв.м, в акте осмотра отражен такой же объем, из него 191,046 кв.м принято по акту N 2, 151 кв. м - по акту N 3, 299,88 кв. м - по акту N 4, остаток 152 кв. м оплачивается по цене 2000 руб., итого- 304 000 руб.

Таким образом, по разделу 6 общая сумма работ, выполненная ООО "Прогресс" составляет 336 609, 04 руб.

7. По разделу "Устройство покрытия спортивной площадки из резиновой плитки (Рп)" тип-5: - уплотнение грунта на сумму 101 000 руб., - устройство песчаного основания толщиной 10 см -55,55 куб.м по цене 600 руб. на сумму 33 330 руб., - устройство щебеночного основания из щебня известнякового марки М600 фракции 40-70 мм- 75,75 куб.м по 3100 руб.- на 234825 руб., - устройство щебеночного основания из щебня известнякового марки М600 фракции 15-25 мм- 30,3 куб.м по 5000 руб.- на 151 500 руб., - устройство покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных песчаных типа Г марки II- 505 кв. м по цене 600 руб. на сумму 303 000 руб., всего по разделу на 823 655 руб.

Возражая против доводов ответчика в данной части, ООО "ОСУ-2" указало, что эти работы оно полностью выполнило само, отразив их в акте о приемке выполненных работ КС-2 от 27.09.2021 N 38/1, подписанном ПАО "Орелстрой" и ООО "ОСУ-2", как раздел "Покрытие физкультурной площадки тип V S=505 кв.м" (приложение к объяснению истца от 14.12.2022).

При этом из объяснений истца в судебных заседаниях следует, что поскольку для него было очевидным, что к 01 октября 2021 г. подрядчик работы на объекте не закончит, он старался там, где возможно, сделать работы самостоятельно.

Учитывая последовательность объяснений истца, по данному эпизоду не менявшего свою позицию на протяжении процесса, отсутствие выполненных работ в акте осмотра от 29.11.2021, показания свидетеля Когтева В.И., отрицавшего выполнение работ по данной позиции, а также отсутствие документальных доказательств выполнения работ по указанному разделу ООО "Прогресс", суд первой инстанции обоснованно согласился с позицией истца, о том, что на момент предъявления акта N 6, эти работы сданы истцом ПАО "Орелстрой". Следовательно, работы, отраженные в разделе 7, оплате не подлежат.

8. По разделу "Устройство асфальтобетонного покрытия спортивных площадок и велодорожек": - уплотнение грунта - 52 400 руб., - устройство песчаного основания толщ. 10 см- 28,82 куб.м по цене 600 руб. на сумму 17 292 руб., - устройство щебеночного основания из известнякового щебня марки М600 фр.40- 70 мм - 39,3 куб.м по цене 3100 руб. на сумму 121 830 руб., - устройство щебеночного основания известнякового щебня марки М600 фр.15-25 мм - 7,92 куб.м по цене 5000 руб. на 39 600 руб., - устройство покрытия толщ.4 см из горячих а/б смесей плотных песчаных типа Г марки II- 132 кв.м по цене 600 руб. на 79 200 руб.

Работы по уплотнению грунта отдельно не оплачиваются, цена работ в договоре 0,00.

Работы по устройству песчаного основания толщиной 10 см подлежат оплате в объеме 26,2 куб. м. Договорный объем работ 26,2 куб.м, в акте от 29.11.2021 отражен объем 26,2 куб.м. Поскольку возражений относительно неточностей в акте осмотра 29.11.2021 г. от ответчика, чьи представители присутствовали на осмотре, не поступило, подлежит оплате сумма 15 720 руб. (26,2*600).

Работы по устройству щебеночного основания из известнякового щебня марки М600 фр.40-70 мм - подлежат оплате, исходя из вышеприведенной логики: договорный объем 26,2 куб.м, зафиксирован совместным осмотром этот же объем- 26,2 куб.м, цена работы-26,2*3100= 81 220 руб.

Работы по устройству щебеночного основания из известнякового щебня марки М600 фр.15-25 мм - подлежат оплате в размере 52 400 руб. Договорный объем 10,48 куб.м, актом осмотра зафиксировано 10,48 куб.м, истец признал, что весь объем работ выполнен ООО "Прогресс", несмотря на то, что в акте предъявлено 7,92 куб.м. (10,48*5000=52400).

Спора между сторонами относительно работ по устройству покрытия толщ.4 см из горячих а/б смесей плотных песчаных типа Г марки II- 132 кв.м по цене 600 руб. на 79 200 руб.- не имеется.

Таким образом, по данному разделу оплате подлежит сумма 228 540 руб.

9. По разделу "Установка бортового камня": - бортовой камень Б.Р.300.60.20 - 33 м по цене 3000 руб. на 99000 руб., спора между сторонами нет. - бортовой камень Б.Р.100.30.15 - 59 м по цене 1200 руб. на 70 800 руб., спора между сторонами нет, - бортовой камень Б.Р.100.20.8 - 242,5 м по цене 1100 руб. на сумму 266 750 руб., - покраска бортового камня проездов Б.Р.100.30.15 -555 штук по цене 41,48 руб., на сумму 23 021,4 руб.

Договором предусмотрено выполнение работ с бортовым камнем Б.Р.100.20.8 объемом 945 м по цене 1100 руб., актом осмотра зафиксировано 825 м, из них 47 м принято по акту N 1, 325 м - по акту N 2, 241,5 м- по акту N 3, остаток 211,5 м по цене 1100 руб. на сумму 232 650 руб., исходя из того, что документально выполнение работ не подтверждено, совместный акт осмотра, составленный после предъявления акта N 6, отразил меньший объем, конкретных возражений по данному акту по результатам осмотра ответчиком не заявлено.

Относительно работ по покраске бортового камня договором предусмотрен объем 533 штуки, актом осмотра зафиксировано 485 штук, доказательств выполнения работ по данному эпизоду, кроме как спорный акт N 6, не представлено. Следовательно, работы подлежат оплате в сумме 20 117 руб. 80 коп. (485*41,48).

Итого по этому разделу подлежат оплате работы на сумму 422 567,8 руб.

10. По разделу "Устройство отмостки": - уплотнение грунта на сумму 130 910 руб., - устройство бетонной подготовки из бетона В 22,5 F150 - 8,65 куб м по цене 8 000 руб. на сумму 69 200 руб.

Работы по уплотнению грунта отдельно не оплачиваются, цена работ и по этому эпизоду - 0,00.

Относительно работ по устройству бетонной подготовки объемом 8,65 куб. м по цене 6000 руб. на сумму 69 200 руб. истец возражений не заявил.

Следовательно, по этому разделу сумма к оплате 69 200 руб.

Кроме того, суд учёл, что исходя из объяснений истца, в акте КС-2 N 6 подлежит отражению выполненная ООО "Прогресс" вертикальная планировка в объеме 1061,78 куб. м по цене 150 руб. на сумму 159 267 руб.

Поскольку, исходя из рассмотрения первоначального и встречного исков, суду следует установить сальдо взаимных расчетов, суд считает возможным включить в состав работ и этот вид работ, не оспариваемый ООО "ОСУ-2".

Таким образом, по этому разделу подлежат оплате работы на сумму 228 467 руб.

11. По разделу "Озеленение": - посев газона 2 166,45 кв. м по цене 227,17 руб. на сумму 492 152,45 руб.

Оспаривая выполнение этого вида работ, ООО "ОСУ-2" указало, что посев газона в заявленной сумме действительно включен в договорный объем работ, актом от 29.11.2021 отражено, что данный вид работ, наряду с посадками иных растений, подрядчиком не выполнен.

Доказывая выполнение работ, ответчик представил авансовый отчет от 01.11.2021 г. N 35 на сумму 18 000 руб. и приходный ордер на эту же сумму, где в поле "Наименование, сорт, размер, марки материальных ценностей" указано "газонная трава, 17 смесь, мешок 5 кг)" (т.3, л.д.92-93). Однако, по мнению суда, данные документы не подтверждают факт выполнения работ по посеву травы на спорном объекте.

Из объяснений истца (том 3, л.д.98), в свою очередь следует, что поскольку ООО "Прогресс" не успело вложиться в срок по выполнению работ, жилой дом нужно было сдавать, работы по озеленению были переданы ООО "Орел-ЖЭК", с которым заключен договор подряда N 2280-ОСУ-2, в том числе и на работы по озеленению (т.3, л.д.100-106, 116).

Работы ООО "Орел-ЖЭК" в 2021 г. выполнены не были, акты подписаны формально. Однако в июне 2022 г. все работы выполнены. По совокупности изложенного, работы по озеленению оплате не подлежат.

12. По разделу "Неучтенные работы": - розлив вяжущих материалов- 3358,25 кв.м по цене 60 руб. стоимостью 201 495 руб., - восстановление разрушенного песчаного основания (26 и 31 августа)- 400 куб. м по цене 600 руб. стоимостью 240 000 руб., - бортовой камень Б.Р. 100.30.15 демонтаж 29 м по цене 960 руб.- 27 840 руб., спора по этому эпизоду между сторонами нет, - бортовой камень Б.Р. 100.30.15 монтаж 29 м по цене 1200 м - 34 800 руб., спора по этому эпизоду между сторонами нет, - устройство швов в бетоне с заполнением битумной мастикой - 50 м по цене 500 руб. на сумму 25 000 руб., - устройство чернозема 1066 кв.м по цене 200 руб. на сумму 213 200 руб.

Возражая против оплаты работ по розливу вяжущих материалов, истец считает, что они не подлежат дополнительной оплате, так как входят в состав работ по устройству асфальтобетонного покрытия.

Данный довод истца судом отклонён, поскольку в акт осмотра от 29.11.2021 включена графа о работах, не предусмотренных договором, но выполненных ответчиком, и, в частности, данный вид работ в заявленном истцом размере. Убедительного ответа на вопросы суда и ответчика, с какой целью зафиксирован этот объем, не подлежащей, по логике истца, оплате, представитель не дал.

Между тем, без выполнения данного вида работ объект не был бы сдан, в связи с чем имеет для истца потребительскую ценность. Цена данной работы договором не установлена.

Ответчик объяснил, что она согласовывалась устно, и составила 1/10 от такого вида работ, как "устройство покрытия из горячих а/б смесей" (600 руб.), что, по его мнению, ниже рыночной для работ данного вида.

В силу п. 4 ст. 424 ГК РФ в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

В смете между ПАО "Орелстрой" и ООО "ОСУ-2" розлив вяжущих стоит 1578,55 руб. за тонну.

Исходя из справочного расчета цены, выполненной истцом применительно к расценкам между ним и генеральным заказчиком, стоимость работ по розливу вяжущих составила 27,89 руб. за 1 кв. м (объяснение ООО "ОСУ-2" от 14.12.2022).

Таким образом, данный вид работ подлежит оплате на сумму 93 661 руб. 59 коп. (3358,25*27,89).

Относительно стоимости работ по восстановлению разрушенного песчаного основания (400 кв.м) истец признает необходимость выполнения данных работ, с учетом того, что 26 и 31 августа 2021 г. техника истца случайно заезжала на подготовленное песчаное основание, что влекло в обоих случаях его переделывание подрядчиком.

Однако ООО "ОСУ-2" считает, что песок был давальческий, в связи с чем учитывает эти работы по цене 270 руб. (без учета стоимости материала).

Отклоняя данные доводы истца, суд исходил из того, что из объяснений ответчика следует, что давальческий песок использовался им в ноябре 2021 г., при этом в акте N 6 его стоимость сторнирована (минус 206791,2 руб.), тогда как работы по восстановлению основания выполнены в августе 2021 г. К тому же, ответчиком в материалы дела представлен договор N 02/08 на поставку от 02.08.2021 с ООО "Инерт Транс", с приложением спецификации, в которой отражен песок в количестве 490 куб.м с доставкой по адресу: на земельном участке N 30 по ул. Кузнецова в г.Орле (т.3, л.д.93-96).

Данные доказательства обоснованно признаны судом первой инстанции относимыми и допустимыми, в связи с чем оплате подлежат работы в заявленной ответчиком сумме - 240 000 руб.

Работы по устройству швов в бетоне с заполнением битумной мастикой, заявленные в объеме 50 м на сумму 25 000 руб. оплате не подлежат в связи со следующим.

Действительно, выполнение данных работ зафиксировано в акте осмотра от 29.11.2021. Поскольку это дополнительные работы, цена их выполнения сторонами не определена. Аналогичным образом цена не установлена и в смете между ПАО "Орелстрой" и ООО "ОСУ-2".

При этом, по условиям п.7.1.6 договора, субподрядчик, обнаруживший в ходе производства работ неучтенные в ПСД работы, ведущие к необходимости проведения дополнительных работ и увеличению сроков и сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом подрядчику и выполнить эти работы только после подписания акта на 19 дополнительные работы и утвержденной сметы подрядчиком. Такой порядок формирования цены признан ответчиком путем подписания договора, что согласуется с принципом свободы договора, установленным статьей 421 ГК РФ.

Ответчик, являясь коммерческой организацией, в соответствии со ст.2 ГК РФ осуществляет такую деятельность на свой риск, следовательно, мог и должен предположить и оценить возможность ее отрицательных последствий. Судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов. Выявление сторонами деловых просчетов, которые не были учтены на стадии заключения договора, при его исполнении на определенных в нем условиях является риском предпринимательской деятельности (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 366-О-П, Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2004 N 3-П).

Судами установлено, что договор согласован сторонами и подписан добровольно, ответчик возражений относительно подписания договора не заявлял, действовал в соответствии со своей волей и в своем интересе, был свободен в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора, тем самым выразил свое согласие с их условиями, в том числе, в части стоимости товара. С учетом изложенного, оплате работы по устройству швов в бетоне не подлежат.

Наконец, работы по устройству чернозема предъявлены в объеме 1066 кв.м по цене 200 руб. на сумму 213 200 руб. Истец с предъявленным объемом (1066 кв.м) не спорит, но считает, что нужно применить расценку 137 руб. за 1 кв.м, используя сумму из локальной сметы N 6.1.2.1 - с ПАО "Орелстрой"- как за давальческий материал.

Между тем, вопреки ст.65 АПК РФ, истец не представил ни одного доказательства использования при выполнении данного вида работ его материала. Напротив, ответчик к письменным объяснениям от 15.12.2022 приложил счет N 362 на сумму 213 000 руб., выставленный ООО "Бизнес Трак" на чернозем с доставкой (г.Орел, ул. Кузнецова, д.30 корпус 2), товарную накладную N 362 от 01.11.2021 с отметкой в получении товара.

Таким образом, предъявленные истцу работы по устройству чернозема подлежат оплате на всю сумму 213 200 руб.

С учетом изложенного, всего по данному разделу подлежит оплате сумма 609 501,59 руб.

13. По разделу "Лестница": - устройство бетонной лестницы 2 штуки на сумму 74 493 руб. 60 коп. - спора между сторонами нет, следовательно, эти работы подлежат оплате.

Таким образом, суммируя все работы, выполненные ООО "Прогресс" по акту N 6, образуется сумма 2 832 015 руб. 97 коп.

Учитывая, что по актам N N 1-4 сделаны работы на сумму 7 602 168,42 руб., общая сумма работ составляет 10 434 184 руб. 39 коп.

Как указано судом выше, общая сумма аванса, выплаченная истцом ООО "Прогресс", составила 13 138 664 руб. 62 коп. Исходя из этого, сумма неосновательного обогащения- 2 704 480 руб. 23 коп. (13 138 664,62-10 434 184,39).

Поскольку документальных доказательств выполнения работ на данную сумму в деле не имеется, неосновательное обогащение подлежит взысканию в пользу ООО "ОСУ2", в остальной части неосновательное обогащение на стороне ответчика по вышеприведенным мотивам не установлено.

Доводы ответчика о том, что о дополнительных объемах работ им сообщалось письмом от 24.09.2021 г. N 50-О/2021 (т.1, л.д.98) судом первой инстанции обоснованно отклонены, так как в данном письме речь идет о замачивании готовых оснований обильными осадками, что всё-таки входит в предпринимательский риск ответчика. В этом же письме ответчик просил создать комиссию по определению реального количества используемых материалов для окончания работ по договору, какие-либо приложения к письму отсутствуют. В ответ истец указал, что для корректировки объемов и количества используемых материалов нужно представить исполнительные схемы. Ответчик считает, что исполнительные схемы могут быть составлены только по окончании работ. Между тем, никаких обоснований увеличения цены ответчиком представлено не было.

Предметом иска являются проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 08.12.2021 по 20.01.2022 в размере 29 924 руб. 13 коп.

Судом установлено, что период начисления процентов определен верно: с даты расторжения договора по дату подачи искового заявления в арбитражный суд.

Но поскольку судом установлено, что неосновательное обогащение составило 2 704 480,23 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами за указанный период составили 26 822 руб. 51 коп.

В указанной сумме они подлежат взысканию с ООО "Прогресс", в удовлетворении остальной части правомерно отказано.

Истец также просил взыскать с ответчика неустойку за просрочку выполнения работ за период с 26.10.2021 по 30.11.2021 в размере 566 941 руб. 33 коп., исходя из нижеследующего.

В силу п. 11.3 договора при нарушении субподрядчиком сроков выполнения работ он выплачивает пени в размере 0,1% от стоимости договора за каждый день просрочки.

В силу п. 4.1 договора срок окончания работ - 01.10.2021.

Письмом от 08 октября 2021 г. N 2338 истец установил подрядчику окончательный срок выполнения работ в объеме 100% - 25.10.2021.

Стороны не оспаривают, что полностью (на сумму 15 748 370,41 руб.) договор не исполнен ни 25.10.2021, ни на момент расторжения договора. С учетом этого пени начислены по дату извещения ответчика о приостановке выполнения работ: 30.11.2021 (письмом от 30.11.2021). Однако пеня начислена истцом на всю сумму договора.

Согласно правовому подходу, изложенному в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 г. N 5467/14, начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

Указанное постановление вынесено по делу, в котором обязательства сторон основаны на положениях Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Вместе с тем, законодательство Российской Федерации предписывает участникам гражданских правоотношений при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей действовать добросовестно, никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ).

Расчет неустойки заказчиком независимо от степени и объема нарушения обязательства от цены договора, а не от стоимости неисполненного в срок обязательства, противоречит принципам соразмерности ответственности тяжести нарушения, справедливости, индивидуализации ответственности и принципу юридического равенства, предусмотренному п.1 ст.1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия ООО "ОСУ-2", которому причитается компенсация не только за неисполненное в срок обязательство, но и за работы, выполненные в срок.

В частности, работы по актам N N 1-3 на сумму 5 904 265,14 руб. сданы соответственно 20.08.2021, 27.09.2021, 20.10.2021, то есть в срок. Следовательно, пеня начисляться на эту сумму не может.

По состоянию на 26.10.2021 сумма просроченного обязательства составляет 9 844 105,27 руб. (15748370,41-5904265,14).

Акт N 4 датирован 25.10.2021, однако документальных доказательств его вручения истцу ранее 29.11.2021 (т.1, л.д.91) в деле не имеется.

Согласно расчету суда, истец вправе претендовать на пени в сумме 354 387 руб. 79 коп.

Ответчиком заявлено ходатайство о снижении неустойки на основании ст.333 ГК РФ до суммы 1000 руб. (т.3, л.д.14).

Рассмотрев данное ходатайство, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о его удовлетворении и снижении неустойки в 5 раз: до суммы 70 877 руб. 56 коп.

В силу п.1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Согласно п.2 ст. 333 ГК РФ уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Разъясняя применение вышеприведенных норм материального права, Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 71 постановления от 24.03.2016 N 7 указал, что если должником является коммерческая организация, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 6, п. 1 ст. 333 ГК РФ).

В соответствии с п. 3 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки.

Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 73-75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела (статья 71 АПК РФ).

В рассматриваемой ситуации суд правомерно учёл принятие ответчиком мер по надлежащему исполнению принятых на себя обязательств, выражающееся в выполнении свыше трети работ в срок, исполнителем допущено нарушение не денежного обязательства (нарушен срок) и отсутствие со стороны истца обоснования наступления негативных последствий в результате просрочки выполнения работ.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание следующие обстоятельства.

Как указано выше, истец не оспаривал, что 26 и 31 августа 2021 г. его техника разрушила подготовленное ООО "Прогресс" песчаное основание, что влекло необходимость повторного выполнения этих же работ.

Несмотря на то, что договором срок начала работ установлен как 02 августа 2021 г., акт о передаче строительной площадки (т.1, л.д.89) подписан 12 августа 2021 г., при этом в отзыве на возражения ответчика от 19 мая 2022 г. (т.1, л.д.121) истец подтвердил, что срок передачи строительной площадки перенесен на 14 августа 2021 г.

Одновременно в ходе судебного разбирательства истец указывал, что данное обстоятельство не влияет на дату начала работ, так как подрядчик мог выполнять иные работы на объекте.

Между тем, суд полагает, что подрядчик определяет тактику ведения работ на объекте, подстраивая под него график аренды техники, распределение рабочей силы, и невозможность использовать какую-либо часть строительной площадки затрудняет его работу.

Безусловно, в силу характера выполняемых работ ответчик не может доказать, на сколько указанные действия истца (по разрушению песчаного основания, по просрочке передачи строительной площадки) повлияли на срок выполнения работ, однако, по мнению суда, подобное поведение контрагента, пусть и неумышленное, должно быть учтено при определении размера гражданско-правовой ответственности стороны.

Помимо того, стороны не оспаривали, что в проектную документацию вносились изменения, изменение N 1 было внесено перед заключением договора между сторонами, однако передано ответчику 23.08.2021, о чем имеется отметка на первом листе изменения; изменение N 2 внесено 10.09.2021, изменение N 3- 22.09.2021.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что неустойка в размере 70 877,56 руб. является адекватной допущенному нарушению и соизмерима с нарушенным интересом.

Оснований к снижению её до суммы 1000 руб., как об этом просит ответчик, не имеется. В этом случае истец вообще будет лишен права на компенсацию своих потерь. Неустойка в предлагаемом ответчиком размере нивелирует превентивную функцию неустойки.

Истцом также было заявлено требование о взыскании штрафа в размере 900 000 руб.

В силу п.11.11 договора между сторонами подрядчик вправе предъявить субподрядчику следующие дополнительные санкции: з) за нарушение субподрядчиком сроков устранения замечаний, выполнения указаний (распоряжений) подрядчика, в том числе зафиксированных в протоколах проводимых совещаний по строительству объекта - штраф в размере 25 000 руб. за каждый день просрочки исполнения обязательств.

Истец указал, что 08.10.2021 вручил ответчику требование об увеличении численности рабочего персонала до 15 человек и минимум 6 единиц техники (т.1, л.д.23) и передаче ООО "ОСУ-2" выполненных работ в 100% объеме до 25.10.2021.

Поскольку данное требование исполнено ООО "Прогресс" в указанный срок не было, за период с 26.10.2021 по 30.11.2021 истец начислил штраф 900 000 руб.

В силу п.3 ст.748 ГК РФ подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Допрошенный в судебном заседании сотрудник истца Подколзин М.В. показал, что увеличение количества рабочих и техники им не фиксировалось, может быть, только где-то для себя в оперативном порядке.

Как обоснованно указано судом первой инстанции, такие рабочие заметки должны носить быстрый, краткий, рукописный характер, поскольку выполнены на объекте. Однако в судебное заседание 14.07.2022 истцом представлены фундаментальные таблицы, заполненные на компьютере (т.2. л.д.71-77). Поскольку формат их исполнения противоречит показаниям свидетеля, суд относится к данным доказательствам критически.

Более того, письмом от 27.10.2021 N 51-О/2021 (т.1, л.д.101) ответчик запросил у ООО "ОСУ-2" технику для производства работ, однако никаких документальных доказательств тому, насколько выросло количество техники истцом не представлено. Тогда как ответчик указал, что техника была предоставлена.

Кроме того, по условиям договора, ответчик не принимал на себя обязательств поддерживать на объекте определенное количество рабочего персонала и техники, он обязался выполнить все работы в объемах и в сроках, предусмотренных договором. Поскольку работы в срок не выполнены, истец вправе получить пени за просрочку, данное право им реализовано в рамках настоящего иска.

Применительно к рассматриваемой ситуации ответственность за нарушение субподрядчиком сроков выполнения указаний (распоряжений) подрядчика применена быть не может, в связи с чем в удовлетворении данного требования правомерно отказано.

С учетом установленных судом обстоятельств, в удовлетворении встречных исковых требований судом первой инстанции обоснованно отказано.

Доводы апелляционной жалобы не содержат обстоятельств, которые опровергали бы выводы арбитражного суда области, в связи с чем, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и подлежат отклонению, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

По мнению суда апелляционной инстанции, оценка доказательств произведена судом первой инстанции в соответствии с правилами, установленными статьей 71 АПК РФ. Обстоятельства дела установлены верно. Судебная коллегия не усматривает причин для переоценки правомерных выводов суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, допущено не было.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы относится на ее заявителя и возврату либо возмещению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Орловской области от 23.12.2022 по делу N А48-301/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Прогресс" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.П. Афонина

Судьи

С.И. Письменный М.Б. Осипова