Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2023 г. N 06АП-803/23 по делу N А73-15422/2022

г. Хабаровск

27 марта 2023 г.

А73-15422/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 марта 2023 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.,

судей Вертопраховой Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Трубок В.А.

при участии в заседании:

от администрации Верхнебуреинского муниципального района Хабаровского края: Дубова Н.П. по доверенности от 12.09.2022;

от муниципального унитарного предприятия "Энергетик" Верхнебуреинского муниципального района Хабаровского края: Дубова Н.П. по доверенности от 07.09.2022;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Кучерявый Д.В. по доверенности от 07.06.2021, Новоселов В.И. по доверенности от 05.12.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу администрации Верхнебуреинского муниципального района Хабаровского края на решение от 09.01.2023 по делу N А73-15422/2022 Арбитражного суда Хабаровского края по заявлению администрации Верхнебуреинского муниципального района Хабаровского края (ОГРН 1022700733439, ИНН 2710001098) к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022, ИНН 2721023142) о признании недействительным решения от 30.06.2022 по делу N 8-01/302 (027/01/16- 307/2022); третьи лица: муниципальное унитарное предприятие "Энергетик" Верхнебуреинского муниципального района Хабаровского края, муниципальное унитарное предприятие "Управляющая компания "Чегдомын" Верхнебуреинского муниципального района Хабаровского края, межмуниципальное (межрайонное) общество с ограниченной ответственностью по централизованной поставке топлива "Межрайтопливо", акционерное общество "Ургалуголь", управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Хабаровскому краю,

УСТАНОВИЛ:

администрация Верхнебуреинского муниципального района Хабаровского края (далее - заявитель, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - антимонопольный орган, УФАС России по Хабаровскому краю) от 30.06.2022 по делу N 8-01/302(027/01/16-307/2022.

Определением суда от 05.10.2022 заявление принято к рассмотрению, возбуждено производство по делу N А73-15422/2022, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: муниципальное унитарное предприятие "Энергетик" Верхнебуреинского муниципального района Хабаровского края (далее - МУП "Энергетик"), муниципальное унитарное предприятие "Управляющая компания "Чегдомын" Верхнебуреинского муниципального района Хабаровского края (далее - МУП "УК "Чегдомын"), межмуниципальное (межрайонное) общество с ограниченной ответственностью по централизованной поставке топлива "Межрайтопливо" (далее - МООО "Межрайтопливо"), акционерное общество "Ургалуголь" (далее - АО "Ургалуголь"), управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Хабаровскому краю (далее - Управление ФСБ).

Решением суда от 09.01.2023 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Определением от 14.02.2023 Шестой арбитражный апелляционный суд принял к рассмотрению апелляционную жалобу Администрации на вышеуказанное решение.

Считая решение незаконным, необоснованным, подлежащим отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречного иска, апеллянт привел следующие доводы:

- суд не учел, что в руководствах по эксплуатации котлов конкретная марка угля не прописана, о том, что нельзя использовать крупнокусковой уголь, который предложил АО "Ургальуголь", Администрации стало известно из письма ООО "Термооптима" от 30.07.2021 N 1068, в котором в первую очередь завод-изготовитель указал, что выход из строя оборудования котла произошел из-за использования некачественного топлива (не рекомендованного заводом-изготовителем);

- судом не учтено то, что поставить требуемый уголь ни АО "Ургалуголь", ни ООО "Межрайтопливо" не сможет, между тем Администрации о данном факте стало известно только 04.08.2021 из последнего письма ООО "Межрайтопливо";

- МУП "УК "Чегдомын" не использовал предоставленную МУП "Энергетик" субсидию для покупки угля, МУП "Энергетик" оплатил МУП "УК "Чегдомын" стопроцентную предоплату за уголь по договорам, заключенным между МУП "УК "Чегдомын" и МУП "Энергетик" поставки угля от 06.08.2021 N 1-Р, 2-Р, 3-Р, 4-Р, 5-Р, 6-Р, 7-Р, 8-Р, 9-Р, 10-Р, 11-Р, 12-Р, 13-Р, 14-Р, 15-Р, 16-Р, 1-С, 2-С, 3-С, 4-С, 5-С, 6-С, 7-С С, 13-С, 14-С, 15-С, 16-С, 17-С, 18-С, I9-C, 20-С, 21-С, из предоставленной МУП "Энергетик" субсидии;

- доказательством того, что ООО "Сибуголь" является единственным поставщиком угля марки 3 БОМ (10-50 мм) и ООО "Русский уголь" единственным поставщиком угля марки ДО (25-50 мм), является заключение договоров ООО "Межрайтопливо" с ООО "Сибуголь" и ООО "Русский уголь" для поставки угля для котельных, расположенных в поселках Этыркэн, Тырма и Солони в 2022;

- по расчетному счету N 40702810070000002865 у МУП "Энергетик" нет движения денежных средств, данный счет арестован, все денежные средства МУП "Энергетик" проходят через расчетный счет МУП "УК "Чегдомын";

- УФАС России по Хабаровскому краю не доказано нарушение конкуренции, не представлено документальных доказательств того, какая именно организация смогла бы поставить уголь марки 3 БОМ (10 - 50 мм) и ДО (25-50 мм) в Верхнебуреинский район;

- поставка угля осуществлялась из средств предоставленной Администрацией субсидии и поставленный уголь использовал "МУП "Энергетик", то есть это свидетельствует, что субсидию потратил МУП "Энергетик";

- судом не учтено, что единственной и самой важной и самой приоритетной целью приобретения угля в спорный период, это было снабдить МУП "Энергетик" требуемым углем к началу отопительного сезона, чтобы не допустить его срыв, в поселки Верхнебуреинского района, которые приравнены к местностям Крайнего севера.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган не согласился с доводами Администрации, просил решение оставить без изменения.

В судебном заседании представитель Администрации и "МУП "Энергетик" поддержал апелляционную жалобу, представители УФАС России по Хабаровскому краю поддержали отзыв на жалобу. Другие лица, участвующие в деле, не обеспечили явку прещдставителей, не представили отзывы.

Выслушав пояснения лиц, участвовавших в судебном заседании, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующие обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) приказом УФАС России по Хабаровскому краю от 10.03.2022 N 64 возбуждено дело N 027/01/16-307/2022 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Администрации, МУП "Энергетик", МУП УК "Чегдомын" по признакам нарушения статьи 16 Закона N 135-ФЗ.

Основанием для возбуждения дела послужило обращение УФСБ России по Хабаровскому краю на действия МУП УК "Чегдомын", МУП "Энергетик" при заключении договоров поставки угля с АО "Русский Уголь", ООО "Сибуголь". Из обращения следует, что МУП УК "Чегдомын" заключены договоры поставки угля: от 05.08.2021 N 80068-011/2021/07-0977 с АО "Русский Уголь", от 06.08.2021 N 105-08/21 с ООО "Сибуголь" как с единственным поставщиком, в отсутствие законных оснований.

В рамках рассмотрения дела N 027/01/16-307/2022, в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона N 135-ФЗ антимонопольным органом подготовлен аналитический отчет по результатам исследования состояния конкуренции при заключении договоров поставки угля с АО "Русский Уголь", ООО "Сибуголь". Анализ проведен в объеме, необходимом для полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела N 8-01/302 (027/01/16-307/2022) и принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

В результате анализа имеющихся документов и сведений, а также информации, представленной в материалы дела, комиссией УФАС России по Хабаровскому краю установлено следующее.

Администрацией в целях удовлетворения общественных потребностей юридических и физических лиц в работах, товарах и услугах и получения прибыли создано МУП "Энергетик" (постановление Администрации от 24.09.2015 N 812). Предметом деятельности предприятия является производство, передача и распределение электроэнергии, торговля электроэнергией, обеспечение работоспособности электрических сетей, обслуживание эксплуатация объектов тепло, водоснабжения, водоотведения, выработка и реализация услуг (тепловая энергия, водоснабжение, водоотведение) на территории Верхнебуреинского муниципального района.

19.07.2021 Администрацией МУП "Энергетик" наделено статусом единой теплоснабжающей организации (постановление от 19.07.2021 N 410 "Об определении единой теплоснабжающей организации и установлению зоны её деятельности на территории сельских поселений Верхнебуреинского муниципального района Хабаровского края в 2022 году"). Согласно данному постановлению МУП "Энергетик" осуществляет теплоснабжение населения, объектов социальной сферы, прочих потребителей на территориях сельских поселений "Посёлок Этыркен", "Посёлок Алонка", "Посёлок Герби", а также в Сулукском и Тырминском сельских поселениях.

09.10.2015 Администрацией в целях обеспечения развития территории Верхнебуреинского муниципального района, обрабатывающих отраслей экономики района, производства новых видов продукции, внедрения наиболее прогрессивных технологий и производств путем осуществления функций управления объектами индустриального парка "Чегдомын" и их эксплуатации, получения прибыли, создано МУП УК "Чегдомын" (постановление Администрации от 09.10.2015 N 872).

05.08.2021 между Администрацией и МУП "Энергетик" заключено Соглашение N 9-21/Т "О предоставлении субсидии на компенсацию убытков, связанных с применением регулируемых цен (тарифов) на тепловую энергию, поставляемую населению на территории Верхнебуреинского муниципального района Хабаровского края из районного бюджета в 2021 году" (далее - Соглашение N 9- 21/Т) в общем размере 25 000 000 руб.

06.12.2021 Администрацией с МУП "Энергетик" заключено Дополнительное соглашение N 1 к Соглашению N 9-21/Т, согласно пункту 1.1 которого, в пункте 2.1 раздела 2 Соглашения N 9-21/Т вводится замена слов с "25 000 000 руб." на слова "45 000 000 руб.".

Таким образом, сумма предоставляемой субсидии от Администрации МУП "Энергетик" увеличилась на 20 000 000 руб. и составляет 45 000 000 руб.

Согласно соглашению N 9-21/Т данная субсидия предоставляется в соответствии с Порядком предоставления организациям субсидий на компенсацию убытков, связанных с применением регулируемых цен (тарифов) на тепловую энергию, поставляемую населению на территории Верхнебуреинского муниципального района.

Из анализа норм Порядка следует, что обратиться (а в дальнейшем претендовать на получение данной субсидии путем подачи заявки) имеет право организация, осуществляющая деятельность по поставке тепловой энергии населению с применением регулируемого тарифа, а также при наличии понесенных убытков, связанных с данной деятельностью.

Согласно пункту 3.3 Соглашения N 9-21/Т, перечисление субсидии осуществляется в течение 9 рабочих дней, с даты поступления средств субсидии из краевого бюджета, на счёт платёжного агента Получателя (МУП "Энергетик"), в лице МУП УК "Чегдомын", осуществляющего организацию и ведение работы по приёму платежей от потребителей коммунальных услуг МУП "Энергетик" на основании договора на оказание услуг от 09.07.2019 N 1.

09.07.2019 между МУП УК "Чегдомын" и МУП "Энергетик" заключен договор на оказание услуг N 1, согласно которому у МУП "Чегдомын" возникает обязанность совершать от имени МУП "Энергетик" юридически и иные значимые действия, связанные с приемом и ведением учета платежей по многоквартирным домам, расположенным в п. Герби, п. Алонка, п. Солони, п. Сулуке, п. Этыркен, п. Тырма, п. Шихтинский за коммунальные услуги (холодное водоснабжение, водоотведение, горячее водоснабжение, отопление) расчетом оплаты, по объектам, указанным в приложении N 1 (1230 объектов), за коммунальные услуги, в части расчётов за теплоснабжение на горячее водоснабжение, тепловую энергию (отопление), холодное водопотребление, водоотведение. Срок действия указанного договора до 31.12.2019.

Пунктом 3.1 данного соглашения МУП "Энергетик" выплачивает вознаграждение в размере 1% от суммы поступивших платежей на расчетный счет МУП "Чегдомын".

Оплата вознаграждения производится путём безакцептного списания и перечисления денежных средств на расчётный счёт МУП УК "Чегдомын" в течение трёх дней после подписания акта выполненных работ, направления счета за оказанные МУП УК "Чегдомын" услуги (пункт 3.2 договора на оказание услуг N 1).

Согласно пункту 3.3 договора на оказания услуг N 1, размер вознаграждения может быть изменён только по соглашению.

Договор от 09.07.2019 N 1 содержит обязанность стороны МУП УК "Чегдомын" совершать действия по приему коммунальных платежей указанных в пункте 1.1 договора.

01.01.2020 между МУП УК "Чегдомын" и МУП "Энергетик" заключен агентский договор N 1, согласно которому у МУП "Чегдомын" возникает обязанность совершать за вознаграждение от имени МУП "Энергетик" действия, связанные с расчетом оплаты, по объектам, указанным в приложении N 1 (1230 объектов), за коммунальные услуги, в части расчётов за теплоснабжение на горячее водоснабжение, тепловую энергию (отопление), холодное водопотребление, водоотведение (пункт 1.1 договора от 01.01.2021 N 1).

Данный агентский договор согласован Главой Верхнебуреинского муниципального района A.M. Масловым.

Согласно агентскому договору от 01.01.2020 N 1 агентское вознаграждение для МУП УК "Чегдомын" определяется сметой затрат, которая представлена в приложении N 4 к договору, и составляет 187 767 руб. 36 коп.

Из анализа условий договора от 01.01.2021 N 1 следует, что МУП УК "Чегдомын" принимает на себя обязательства расчетов оплаты населения за коммунальные услуги.

Вместе с тем, условия указанных договоров не предусматривают движение денежных средств не соответствующих предмету договоров.

Комиссией антимонопольного органа по материалам дела установлено, что средства субсидии перечислены на расчетный счет МУП УК "Чегдомын" N 40702810970000003197.

Кроме того, оплата по договорам поставки угля заключенных МУП УК "Чегдомын" с АО "Русский уголь" от 05.08.2021 N 80068-011/2021/07-0977, ООО "Сибуголь" от 06.08.2021 N 105-08/21 осуществлялись за счет средств МУП "Энергетик" с р/с N 40702810970000003197, что свидетельствует об осуществлении МУП УК "Чегдомын" произведение расчетов из средств субсидии.

Между тем, 29.07.2021 Администрацией МУП УК "Чегдомын" дано согласие на совершение крупной сделки на приобретение топлива, необходимого для выработки тепловой энергии для населения и объектов социального назначения на общую сумму 10 000 000 руб. с единственным поставщиком АО "Русский Уголь" (постановление Администрации от 29.07.2021 N 432).

05.08.2021 также дано согласие на совершение крупной сделки МУП УК "Чегдомын" на приобретение топлива, необходимого для выработки тепловой энергии для населения и объектов социального назначения на общую сумму 15 000 000 руб. с единственным поставщиком ООО "Сибуголь" (постановление Администрации от 05.08.2021 N 253-р).

Согласно договорам, заключенным между АО "Русский Уголь", ООО "Сибуголь" и МУП УК "Чегдомын" от 05.08.2021 N 80068-011/2021/07-0977, от 06.08.2021 N 105-08/21 (соответственно) расчетным счетом МУП УК "Чегдомын" является N 40702810970000003197.

На тот же расчетный счет переводились средства субсидии, которыми МУП УК "Чегдомын" в дальнейшем производились расчеты за предоставленные ему работы, товары, услуги от иных лиц, что является несоблюдением Порядка, установленного Постановлением Администрации Верхнебуренского муниципального района от 11.12.2019 N 730.

Вышеуказанные факты, по мнению комиссии антимонопольного органа, свидетельствуют о фактическом предоставлении субсидии МУП УК "Чегдомын", поскольку предоставление субсидии конкретному хозяйствующему субъекту в виде выплаты ему денежных средств из соответствующего бюджета системы Российской Федерации свидетельствует о предоставлении ему преимущества, обеспечивающего более выгодные условия деятельности.

По итогам рассмотрения дела, комиссией антимонопольного органа вынесено решение от 30.06.2022 по делу N 8-01/302(027/01/16-307/2022, в соответствии с которым Администрация Верхнебуреинского муниципального района Хабаровского края, МУП УК "Чегдомын", МУП "Энергетик" признаны нарушившими статью 16 Закона N 135-ФЗ, выразившиеся в действиях МУП УК "Чегдомын", МУП "Энергетик" при заключении договоров поставки угля с АО "Русский Уголь", ООО "Сибуголь", что привело к созданию для отдельного хозяйствующего субъекта преимущественных условий осуществления деятельности, и привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Не согласившись с решением комиссии антимонопольного органа, Администрация обратилась в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного Администрацией требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Пунктом 20 статьи 4 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что государственные или муниципальные преференции - это предоставление федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов, органами или организациями отдельным хозяйствующим субъектам преимущества, которое обеспечивает им более выгодные условия деятельности, путем передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав либо путем предоставления имущественных льгот, государстве иных или муниципальных гарантий.

Для целей применения указанного антимонопольного запрета под преференцией понимаются преимущества, которые обеспечивают хозяйствующим субъектам более выгодные условия деятельности, чем у их конкурентов.

Преференции предоставляются в форме передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав либо предоставления имущественных льгот, государственных или муниципальных гарантий.

В соответствии пунктом 13 Раздела 3 приказа Министерства энергетики Российской Федерации от 12.03.2013 N 103 "Об утверждении правил оценки готовности к отопительному периоду" в целях оценки готовности теплоснабжающих и теплосетевых организаций к отопительному периоду уполномоченным органом должны быть проверены в отношении данных организаций в том числе, наличие нормативных запасов топлива на источниках тепловой энергии.

Согласно пункту 2.5 распоряжения Правительства Хабаровского края от 21.05.2021 N 423-пр, главам муниципальных районов установлено создать нормативные запасы топлива на субъектах коммунального хозяйства и обеспечить накопление резервного топлива в организациях, использующих природный газ на отопительные нужды в северных районах - до 20 октября 2021 года.

Постановлением Администрации Верхнебуренского муниципального района от 09.03.2021 N 130 "О ходе отопительного сезона 2020/2021 и подготовке объектов ЖКХ и социально-культурного назначения к отопительному сезону 2021/2022 в Верхнебуренском муниципальном районе Хабаровского края" установлено, что МУП "Энергетик" надлежит в срок до 25.09.2021 создать на котельных предприятия нормативы запаса топлива.

Таким образом, Администрация заблаговременно обладала информацией о необходимости подготовки к отопительному сезону. С учетом изложенного, комиссией УФАС России по Хабаровскому краю установлено, что Администрацией не обеспечено своевременная подготовка к отопительному сезону, которую фактически начала осуществлять только в августе 2021 года.

Данный факт подтверждается письмами в адрес АО "Ургалуголь", согласно которым 20.05.2021 Администрацией направлен запрос о предоставлении коммерческого предложения на поставку угля 2 БОМ Бородинского угольного разреза на ж/д станции Тырма, п. Солони в отопительный сезон 2021-2022 годы (письмо Администрации N 01-1-21-2170), в ответ на который представлено коммерческое предложение с указанием качественных и технических характеристик (письмо АО "Ургалуголь" от 16.06.2021 N 0/1273).

21.06.2021 Администрацией в адрес АО "Ургалуголь" направлен запрос о предоставлении коммерческого предложения на поставку угля Хакасского месторождения, марки О (ДО) на ж/д станцию Тырма (письмо Администрации N 01-1-21-2499), в ответ на который АО "Ургалуголь" сообщено, что стоимость хакасских углей с учетом высокого тарифа, аналогичных по качеству ургальскому углю марки ГКО приведет к удорожанию стоимости закупки угля на 3,6 млн. руб. При этом сроки доставки с Хакассии составляют не менее 14 суток, в связи с чем затруднит бесперебойное обеспечение топливом котельной станции Этыркен.

Утверждение Администрации о том, что о необходимости в определенной марке угля для котлов "Прометей", "SYNERGY-600" стало известно только из письма ООО "Термооптима" отклонено комиссией, поскольку не подтверждается материалами дела, в силу следующего.

Согласно пункту 12 таблицы 2.1 Раздела 2 Технического паспорта ООО "Термооптима" следует, что основным (рекомендованным) топливом является уголь марки ЗБ, 2Б фракции М, ОМ (пункт 12). Согласно пункту 13 таблицы 2.1 Раздела 2 Технического паспорта так же установлено, что резервным (допустимым) топливом является уголь марки 1Б, Д, Г, СС фракции ОМСШ.

В соответствии с техническим паспортом "Synergy" оптимальный размер гранул 5-50 мм (мелкозерристый уголь), что в свою очередь является фракцией М, ОМ, МС, ОМСШ и также подходит для данного вида котлов.

Так как, руководством по эксплуатации котлов, конструкция котлов разработана для сжигания сухого бурого угля и каменного угля некоторых сортов и также их смеси (3000-5500 ккал/кг). Оптимальный размер гранул 10-50 мм. Котлы предназначены для сжигания твердого топлива: - бурый уголь (основное расчетное топливо ЗБОМ), - каменный уголь марки Д".

В связи с чем, комиссия пришла к выводу о том, что Администрация обладала информацией о конкретных технических характеристиках с момента покупки данного оборудования.

Из письма МУП "Энергетик" от 25.02.2022 следует, что АО "Русский уголь", ООО "Сибуголь" в телефонном разговоре МУП "Энергетик" отказали в поставке требуемых углей ввиду нестабильного финансового состояния предприятия.

В связи с чем, Администрацией проведены переговоры с АО "Русский уголь" и ООО "Сибуголь" по заключению последними и МУП УК "Чегдомын" договоров продажи угля на станции Этыркен, Солони, что подтверждается материалами дела (письмо Администрации от 21.06.2021 N 01-1-21-2500 в адрес ООО "Сибуголь", электронная переписка Администрации с АО "Русский уголь" и ООО "Сибуголь"), являющееся приложением N 4 письма МУП "Энергетик" от 25.02.2022 N 668.

МУП УК "Чегдомын" письмом 15.02.2022 N 29 сообщено, что в июле 2021 года поступили обращения от МУП "Энергетик" об осуществлении поставки угля марки ЗБОМ, ДО для котельных п. Солони, п. Тырма, п. Этыркен Верхнебуреникого района у компаний АО "Русский уголь", ООО "Сибуголь".

В материалы дела представлена электронная переписка, из которой следует, что МУП УК "Чегдомын" вело переговоры с АО "Русский уголь" и ООО "Сибуголь" по заключению данных договоров как с единственным поставщиком.

По итогам переговоров принято решение по заключению договоров поставки с АО "Русский уголь" и ООО "Сибуголь", как с единственным поставщиком, в порядке подпунктов 1, 20, пункта 7.1 главы 7 Положения о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг для нужд МУП УК "Чегдомын" от 20.12.2020.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223- ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке (часть 3.2. статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

Положение о закупках, о порядке проведения закупок товаров, работ услуг для нужд МУП УК "Чегдомын" (далее - Положение) размещено в единой информационной системе 20.12.2020.

Согласно подпункту 1.3.2 раздела 1.3. Положения закупки товаров могут осуществляется следующими способами: путем проведения конкурса, аукциона, в том числе в электронной форме, запрос предложений, запрос котировок, закупка у единственного поставщика.

В соответствии с разделом 7 Положения предусмотрена возможность закупки у единственного поставщика, в том числе, в случае если необходимо закупки товары (работы, услуги) стоимостью не более 15 000 000 руб., включая НДС.

На основании указанного Положения в целях поставки угля МУП УК "Чегдомын" с АО "Русский уголь", ООО "Сибуголь" заключены договоры поставки угля (твердого топлива) от 05.08.2021 N 80068-011/2021/07-0977, 06.08.2021 N 105- 08/21 (соответственно).

Исходя из изложенного и имеющихся материалов дела, Администрация, МУП "Энергетик, МУП УК "Чегдомын" заранее (с 19.03.2021) обладали информацией о закупке угля для собственных нужд, в связи, с чем у предприятия имелась возможность провести конкурентную процедуру закупки.

Доказательств, свидетельствующих о невозможности организации конкурентной процедуры закупки, участвующими в деле лицами в антимонопольный орган не представлено.

Закупка товара у единственного поставщика в отсутствие на то правовых оснований, создает преимущественные условия для такого поставщика в заключении договора, исключает возможность заинтересованных лиц претендовать на заключение соответствующего договора поставки в равных условиях.

Согласно части 2.1 статьи 15 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) государственные, муниципальные унитарные предприятия осуществляют закупки в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона, за исключением закупок, осуществляемых в соответствии с правовым актом, предусмотренным частью 3 статьи 2 Закона N 223-ФЗ, принятым государственным, муниципальным унитарными предприятиями и размещенным до начала года в единой информационной системе: без привлечения средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

Таким образом, государственные и муниципальные унитарные предприятия, при привлечении средств соответствующего бюджета должны руководствоваться нормами Закона N 44-ФЗ.

Материалами дела установлено, что МУП УК "Чегдомын" при покупке угля по договорам с АО "Русский уголь" от 05.08.2021 N 80068-011/2021/07-0977, ООО "Сибуголь" (соответственно) привлечены денежные средства из районного бюджета, в виде субсидии в целях компенсации убытков, связанных с применением регулируемых цен (тарифов) на тепловую энергию, поставляемую населению на территории Верхнебуренского муниципального района Хабаровского края, указанные договоры не могли быть заключены в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

В связи чем, судом первой инстанции обоснованно указано, что доводы МУП УК "Чегдомын" о законном заключении договоров с единственным поставщиком по Закону N 223-ФЗ правомерно не приняты во внимание комиссией УФАС России по Хабаровскому краю.

Кроме того при заключении договоров предприятием также не соблюден порядок Положения, таким образом предприятием заключены прямые договоры.

УФАС России по Хабаровскому краю также установлено, что приобретённый уголь МУП УК "Чегдомын" в соответствии с договорами N 10-Р от 06.08.2021, N 9-Р от 06.08.2021, N 8-Р от 06.08.2021, N 7-Р от 06.08.2021, N 6-Р от 06.08.2021, N 5-Р от 06.08.2021, N 4-Р от 06.08.2021, N 3-Р от 06.08.2021, N 2-Р от 06.08.2021, N 1-Р от 06.08.2021, N 11-Р от 06.08.2021, N 7-С от 06.08.2021, N 6-С от 06.08.2021, N 5-С от 06.08.2021, N 4-С от 06.08.2021, N 3-С от 06.08.2021, от 06.08.2021, N 1-С от 06.08.2021 продан фактическому потребителю - МУП "Энергетик".

06.08.2021 между МУП "Энергетик" и МУП УК "Чегдомын" заключены договоры купли продажи твердого топлива N 10-Р (цена договора - 596 820 руб.), N 9-Р (цена договора - 596 820 руб.), N 8-Р (цена договора - 596 820 руб.), N 7-Р (цена договора - 596 820 руб.), N 6-Р (цена договора - 47 746 руб.), N 5-Р (цена договора - 596 820 руб.), N 4-Р (цена договора - 596 820 руб.), N 3-Р (цена договора - 596 820 руб.), N 2-Р (цена договора - 596 820 руб.), N 1-Р (цена договора - 596 820 руб.), N 11-Р (цена договора - 596 820 руб.), N 12-Р (цена договора - 467 907 руб.), 13-Р (цена договора - 467 907 руб.), N 14-Р (цена договора - 467 907 руб.), N 15-Р (цена договора - 467 907 руб.), N 16-Р (цена договора - 467 907 руб.), N 7-С (цена договора - 599 682 руб.), N 6-С (цена договора - 599 682 руб.), N 5-С (цена договора - 599 682 руб.), N 4-С (цена договора - 599 682 руб.), N 3-С (цена договора - 316 599 руб.), N 2-С (цена договора - 597 632 руб.), N 1-С (цена договора - 597 632 руб.), N 13-С (цена договора - 596 947 руб.), N 14-С (цена договора - 596 947 руб.), N 15-С (цена договора - 596 947 руб.), N 16-С (цена договора - 596 947 руб.), 17-С (цена договора - 588 903 руб.), N 18-С (цена договора - 391 384 руб.), N 19-С (цена договора - 586 467 руб.), N 20-С (цена договора - 586 467 руб.), N 21-С (цена договора - 586 467 руб.).

В 2021 году заключено 32 договора купли-продажи твердого топлива с единственным поставщиком. Общая стоимость заключенных договоров купли-продажи твердого топлива с единственным поставщиком путем закупок малого объема составила 17 393 548 руб. (топливо АО "Русский уголь" 16 договоров - 8 355 481 руб., топливо ООО "Сибуголь" 16 договоров - 9 038 067 руб.).

Исходя из пункта 5.3 заключенных договоров, МУП УК "Чегдомын" принимает плату за предоставление услуг по перепродаже угля МУП "Энергетик" в размере 1,5 % от цены 1 тонны угля помноженной на количество тонн.

Кроме того из указанных договоров следует, что р/с продавца МУП УК "Чегдомын" N 40702810970000003197, покупателя МУП "Энергетик" N 40702810070000002865, что подтверждает покупку угля МУП "Энергетик" у МУП УК "Чегдомын" за счёт иных средств, а не тех которые были даны по субсидии.

В связи с чем, довод МУП "Энергетик" о блокировке счетов предприятия правомерно не принят во внимание комиссией антимонопольного органа.

Исходя из материалов дела, указанные выше договоры купли-продажи твердого топлива, заключенные между МУП УК "Чегдомын" и МУП "Энергетик", согласованы главой Верхнебуреинского муниципального района Хабаровского края Масловым A.M.

Согласно сведениям, представленным в материалы дела (письмо МУП "Энергетик" от 15.02.2022 N 625) данные договоры заключались предприятием в соответствии с Положением о закупке от 16.09.2019 на основании Закона N 223-ФЗ.

Согласно письму МУП Энергетик" от 17.02.2022 N 638 данные договоры заключались предприятием в рамках статьи 93 Закона N 44-ФЗ с единственным поставщиком с дроблением предмета закупки.

Вышеуказанные договоры заключались без проведения конкурсных процедур на основании статьи 93 Закона N 44-ФЗ.

Из изложенного комиссия УФАС России по Хабаровскому краю правомерно пришла к выводу, что заключение указанных договоров фактически преследовало цель обхода проведения конкурентной процедуры заключения контракта, предусмотренного Законом N 135-ФЗ.

Наличие в Законе N 135-ФЗ правовой возможности осуществления закупок малого объема у единственного поставщика не означает предоставления заказчикам права использовать данный способ закупки с целью уклонения от проведения торгов и искусственного "дробления" единой закупки на несколько договоров с ценой менее установленного законом ограничения.

Заключение договоров (контрактов) на поставку товара (услуги, работы) для государственных нужд без проведения торгов в случае, когда такие торги должны проводиться в силу требований закона, является действием, ограничивающим конкуренцию при осуществлении закупки, поскольку лишает неопределенный круг потенциальных участников торгов возможности претендовать на заключение контракта в установленном законом порядке в условиях равного не дискриминационного доступа к размещению заказа.

Изложенные факты могут указывать о взаимосвязанности между собой лиц участвующих в деле.

В силу статьи 16 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Анализ названных норм права позволяет сделать вывод, что соглашения, которые приводят или могут привести к ограничению доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов могут быть совершены как в письменной, так и в устной форме. Сама возможность заключения соглашения между хозяйствующими субъектами, если такое соглашение приводит или может привести к ограничению конкуренции, рассматривается законодателем как общественно опасное деяние, имеющее квалифицирующее значение для констатации факта нарушения антимонопольного законодательства. Наличие или угроза наступления негативных последствий в результате заключения такого соглашения резюмируется и не требует отдельного доказывания.

При этом последствие, указанное в статье 16 Закона N 135-ФЗ, с учетом системного толкования пункта 17 статьи 4, статьи 16 Закона N 135-ФЗ, представляет собой специальную разновидность ограничения конкуренции.

Кроме того, доказательств, подтверждающих исключительность ситуации, при которой заключение договоров с единственным поставщиком является единственно возможным и целесообразным, ни предприятием, ни Администрацией в материалы дела не представлено, препятствий для своевременного проведения конкурентных процедур не имелось.

Анализ материалов дела указывает на незаконное предоставление субсидии ненадлежащему лицу, расходование МУП УК "Чегдомын" субсидионных средств на иные цели, не установленные Порядком предоставления субсидий, координацию Администрацией действий предприятий по закупке твердого топлива (угля) посредством заключения договоров с единственными поставщиками в обход конкурентных процедур, а также дробления единого предмета закупки при покупки угля между МУП УК "Чегдомын", МУП "Энергетик".

Таким образом, заключение договоренностей фактически направлены на достижение единой хозяйственной цели, сторонами по ним являются одни и те же лица, имеющие обоюдный интерес на приобретение (продажу) твердого топлива, с извлечением выгоды.

С учетом изложенного, проведение закупок угля для нужд МУП "Энергетик" путём заключения договоров с МУП УК "Чегдомын" на поставку угля без проведения конкурентных процедур приводит к ограничению иных хозяйствующих субъектов осуществляющих деятельность по поставке угля.

Учитывая вышеустановленное, суд первой инстанции обоснованно поддержал вывод антимонопольного органа о наличии в действиях Администрации, МУП "Энергетик" и МУП УК "Чегдомын", выразившихся в заключении МУП УК "Чегдомын", МУП "Энергетик" договоров поставки угля с АО "Русский Уголь", ООО "Сибуголь", что привело к созданию для отдельного хозяйствующего субъекта преимущественных условий осуществления деятельности, и привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, что указывает на нарушение статьи 16 Закона N 135-ФЗ.

Правомерно отклонен судом первой инстанции довод Администрации относительно того, что МУП УК "Чегдомын" является надлежащим лицом для получения субсидии, поскольку на получение субсидии согласно Порядку N 730 может претендовать организация, осуществляющая деятельность по поставке тепловой энергии населению с применением регулируемого тарифа.

Так, материалами дела установлено, что такой организацией является непосредственно МУП "Энергетик", а предоставление субсидии осуществлялось в пользу МУП УК "Чегдомын" не относящейся к указанной деятельности.

Кроме того, заключение агентского договора от 01.01.2020 N 1 не подразумевает переход прав и обязанностей одного юридического лица в пользу другого юридического лица в части осуществления деятельности по поставке тепловой энергии населению с применением регулируемого тарифа, а также закупки твердого топлива (угля) от собственного лица.

Согласно указанному договору у МУП "Чегдомын" возникает обязанность совершать за вознаграждение от имени МУП "Энергетик" действия, связанные с расчетом оплаты, по объектам, указанным в приложении N 1 (1230 объектов), за коммунальные услуги, в части расчётов за теплоснабжение на горячее водоснабжение, тепловую энергию (отопление), холодное водопотребление, водоотведение.

Таким образом, перечисление субсидированных денежных средств осуществлено ненадлежащему лицу в нарушение Порядка N 730, что также не ассоциируется с принципами Закона о защите конкуренции.

Также обоснованно отклонен арбитражным судом довод Администрации в части законности заключения договора на поставку угля с единственным поставщиком, в силу следующего.

Материалами дела установлено, что покупка угля МУП УК "Чегдомын" у АО "Русский уголь" и ООО "Сибуголь" осуществлялась за счет средств выделенных из районного бюджета.

Определение круга потенциальных поставщиков необходимого угля возможно исключительно посредством проведения конкурентных процедур.

Кроме того, проведение конкурентных процедур приводит к конкурентной борьбе и соответственно к снижению начальной максимальной пены, и экономии средств выделенных из районного бюджета.

Так как, АО "Русский уголь" имеет возможность поставки угля марки Д фракцией от 5-50 мм (4700 - 5400 ккал/кг), а ООО "Сибуголь" марки ЗБОМ фракцией от 10-50 мм (4800-5000 ккал/кг), что в свою очередь подтверждается техническими паспортами котлов которые могут осуществлять деятельность на обоих марках и фракциях угля.

Кроме того в антимонопольный орган представлено письмо АО "Сибирская энергетическая компания" от 24.06.2022 N 14/2185 в котором сообщено, что предприятия группы СУЭК имеют возможность выпускать и отгружать продукцию с широкими диапазонами качественных характеристик, однако ни Администрация, ни МУП "Энергетик", ни МУП "Чегдомын" запросы коммерческих предложений, о заключении договоров, либо иные запросы в адрес АО "СУЭК" не направляли.

Из вышеуказанного письма следует, что ни Администрацией, ни МУП "Энергетик", ни МУП "Чегдомын" не предпринимались попытки соблюдения Закона N 135-ФЗ, а именно не направлялись запросы в угольно добывающие компании о возможности поставки необходимого угля, не производился анализ рынка поставщиков.

В данной связи, довод об отсутствии конкуренции на рынке поставщиков угля не нашел своего подтверждения.

Кроме того, отсутствие волеизъявления АО "Русский уголь", ООО "Сибуголь" поставлять уголь МУП "Энергетик", не подтверждает отсутствие конкуренции на данном рынке.

Довод Администрации о законности заключения договоров поставки угля между МУП УК "Чегдомын" и МУП "Энергетик" без проведения торгов, так как указанные действия не привели к ограничению конкуренции также правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку материалами дела установлено, что заключение указанных договоров осуществлялось с целью обхода установленных законодательством конкурентных процедур, в том числе посредством дробления единого предмета закупки, а также случае проведения конкурентной закупки цена закупки твердого топлива (угля) могла быть ниже.

Ссылка Администрации о возможности применении МУП УК "Чегдомын" Закона N 223-ФЗ угля отклонена в силу следующего.

Государственные и муниципальные унитарные предприятия, при привлечении средств соответствующего бюджета должны руководствоваться нормами Закона N 44-ФЗ.

Судом по материалам дела установлено, что МУП УК "Чегдомын" при покупке угля по договорам с АО "Русский уголь" от 05.08.2021 N 80068-011/2021/07-0977, ООО "Сибуголь" (соответственно) привлечены денежные средства из районного бюджета, в виде субсидии в целях компенсации убытков, связанных с применением регулируемых цен (тарифов) на тепловую энергию, поставляемую населению на территории Верхнебуренского муниципального района Хабаровского края, в данной связи указанные договоры не могли быть заключены в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

Довод Администрации о том, что МУП УК "Чегдомын" использовал личные средства при покупке твердого топлива (угля) у АО "Русский уголь" и ООО "Сибуголь" не может быть принят, поскольку материалами дела установлено, что личные денежные средства учреждения, средства субсидии, средства поступающие по агентскому договору от 01.01.2021 N 1, находились на едином расчетном счете МУП УК "Чегдомын".

Судом установлено, что согласно отзыву МУП УК "Чегдомын" на исковое заявление Администрации от 27.10.2022 N 180, расчет по договорам поставки с ООО "Сибуголь", АО "Русский уголь" МУП УК "Чегдомын" производил в соответствии с пунктом 5.4 Договоров купли-продажи и на основании распорядительных писем руководителя МУП "Энергетик" за счет средств МУП "Энергетик", в том числе полученных им субсидий, находящихся на расчетном счете МУП УК "Чегдомын" (абзац 5 страница 6 отзыва МУП УК "Чегдомын").

Кроме того, вопрос об использовании средств субсидии при заключении договоров МУП УК "Чегдомын" с АО "Русский уголь", ООО "Сибуголь" неоднократно поднимался в процессе рассмотрения дела в УФАС России по Хабаровскому краю, при этом ответчиками по антимонопольному делу ни разу не представлялась информация об использовании личных средств МУП УК "Чегдомын" при покупке твердого топлива, также не представлялись документы подтверждающие данную позицию.

В связи чем, довод Администрации о законном заключении договоров с единственным поставщиком по Закону N 223-ФЗ не принимается.

Кроме того, МУП УК "Чегдомын" получает оплату по агентскому договору.

Судом также отмечено, что при первоначальной покупке МУП УК "Чегдомын" использовал денежные средства субсидии, которые должны были быть перечислены МУП "Энергетик".

Указанные положения свидетельствуют о том, что МУП "Энергетик" получил уголь от МУП УК "Чегдомын" по цене выше, чем изначально мог получить от поставщиков.

Кроме того, договоры приобретения угля между МУП УК "Чегдомын" и МУП "Энергетик" заключались также без проведения конкурсных процедур, на основании статьи 93 Закона N 44-ФЗ, путем дробления всего объема угля на объемы, оплата по которым не превышала бы суммы 600 тысяч рублей.

Наличие в Законе N 135-ФЗ правовой возможности осуществления закупок малого объема у единственного поставщика не означает предоставления заказчикам права использовать данный способ закупки с целью уклонения от проведения торгов и искусственного "дробления" единой закупки на несколько договоров с ценой менее установленного законом ограничения.

Заключение договоров (контрактов) на поставку товара (услуги, работы) для государственных нужд без проведения торгов в случае, когда такие торги должны проводиться в силу требований закона, является действием, ограничивающим конкуренцию при осуществлении закупки, поскольку лишает неопределенный круг потенциальных участников торгов возможности претендовать на заключение контракта в установленном законом порядке в условиях равного не дискриминационного доступа к размещению заказа.

Из изложенного следует, что заключение указанных договоров фактически преследовало цель обхода проведения конкурентной процедуры заключения контракта, предусмотренного Законом N 135-ФЗ.

Довод Администрации о том, что договоры между МУП УК "Чегдомын" и МУП "Энергетик" заключены по пункту 1 части 1 статьи 93 Закон N 44-ФЗ не может быть принят, поскольку указанные договоры не содержат ссылок на указанный пункт Закона N 44-ФЗ, в процессе рассмотрения дела неоднократно представителями ответчиков по антимонопольному делу было заявлено, что указанные договоры были заключены по пункту 4 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ, что подтверждается в том числе отзывами ответчиков (отзыв МУП "Энергетик" на исковое заявление (абзац 6 страницы 3 отзыва).

Кроме того согласно пункту 1 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществления закупки товара, работы или услуги, которые относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17 августа 1995 года N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ), а также услуг центрального депозитария.

Согласно абзацу 2 статьи 2 Закона N 147-ФЗ предусмотренное настоящим Федеральным законом регулирование деятельности субъектов естественных монополий не может применяться в сферах деятельности, не относящихся к естественным монополиям, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

Статьей 4 Закона N 147-ФЗ определены сферы деятельности субъектов естественных монополий. Поставка твердого топлива (угля) не относится к сферам деятельности субъектов естественных монополий.

При таких условиях суд первой инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 201 АПК РФ, правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены все обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 09.01.2023 по делу N А73-15422/2022 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.П. Тищенко

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.А. Швец