Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2023 г. N 19АП-4152/22 по делу N А35-10406/2021

город Воронеж

27 марта 2023 г.

Дело N А35-10406/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 марта 2023 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Письменного С.И.,

Осиповой М.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Серищевой С.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Восход": Пронский Д.О. - представитель по доверенности б/н от 14.03.2023;

от индивидуального предпринимателя Гайдукова Романа Михайловича: Пилюгин А.А. - представитель по доверенности б/н от 19.12.2022,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Восход" на решение Арбитражного суда Курской области от 07.10.2022 по делу N А35-10406/2021 по исковому заявлению индивидуального предпринимателя Гайдукова Романа Михайловича (ОГРНИП 304463235800589, ИНН 463201876508) к обществу с ограниченной ответственностью "Восход" (ОГРН 1164632060999, ИНН 4632219997) о взыскании убытков в размере 3 807 509 руб. 33 коп., неосновательного обогащения в размере 295 455 руб. 07 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 274 руб. 91 коп. за период с 02.11.2021 по 22.11.2021, продолжая начисление пени с 23.11.2021 по день фактического исполнения обязательства, а также о взыскании судебных расходов,

и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Восход" к индивидуальному предпринимателю Гайдукову Роману Михайловичу о взыскании задолженности по договору подряда от 19 ноября 2019 года N 19/11-01 в размере 22 443 руб. 17 коп., неустойки за период с 13.12.2019 по 31.03.2022 в сумме 18 852 руб. 26 коп., неустойки за период с даты прекращения действия моратория на возбуждение дел о банкротстве по день фактической оплаты основного долга, а также о взыскании расходов по уплате государственной пошлины,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Гайдуков Роман Михайлович (далее - ИП Гайдуков Р.М., истец) обратился в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Базальт" (далее - ООО "Базальт", ответчик) о взыскании убытков в размере 3 807 509 руб. 33 коп., неосновательного обогащения в размере 295 455 руб. 07 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 13 024 руб. 31 коп. за период с 02.11.2021 по 31.01.2022, продолжая начисление с даты прекращения действия моратория на возбуждение дел о банкротстве по день фактической оплаты основного долга (с учетом уточнения, принятого судом первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением Арбитражного суда Курской области от 27.09.2022 к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском принято встречное исковое заявление ООО "Базальт" к ИП Гайдукову Р.М. о взыскании задолженности по договору подряда от 19 ноября 2019 года N 19/11-01 в размере 22 443 руб. 17 коп., неустойки за период с 13.12.2019 по 31.03.2022 в сумме 18 852 руб. 26 коп., неустойки за период с даты прекращения действия моратория на возбуждение дел о банкротстве по день фактической оплаты основного долга, а также о взыскании расходов по уплате государственной пошлины.

Решением Арбитражного суда Курской области от 07.10.2022 первоначальные исковые требования удовлетворены в части взыскания убытков в размере 3 807 509 руб. 33 коп., неосновательного обогащения в размере 295 455 руб. 07 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 02.11.2021 по 31.03.2022 в размере 13 024 руб. 31 коп., продолжив начисление процентов за пользование чужими денежными средствами на неоплаченную сумму неосновательного обогащения со дня, следующего за днём отмены Постановления Правительства Российской Федерации N 497 от 28.03.2022 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами", по день фактического исполнения обязательства, а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 43 580 руб. 00 коп. и расходы, понесенные на проведение судебной экспертизы, в размере 276 000 руб. 00 коп. Встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме. В результате зачета взысканных сумм по первоначальному и встречному искам с ООО "Базальт" в пользу ИП Гайдукова Р.М. взыскано 4 074 693 руб. 28 коп.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ответчик обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения первоначальных исковых требований о взыскании убытков.

В силу части 5 статьи 268 АПК РФ суд проверяет законность и обоснованность решения по настоящему делу только в обжалуемой части, поскольку лица, участвующие в деле, на пересмотре решения суда в полном объеме не настаивают, возражений против пересмотра решения только в обжалуемой части не заявили.

Судом установлено, что 20.02.2023 внесена запись в отношении общества с ограниченной ответственностью "Базальт" (ОГРН 1164632060999, ИНН 4632219997) о смене наименования на общество с ограниченной ответственностью "Восход".

Суд, руководствуясь ст. ст. 124, 159, 266, 268 АПК РФ, протокольным определением произвел смену наименования ООО "Базальт" (ОГРН 1164632060999, ИНН 4632219997) на новое наименование - ООО "Восход".

Судом приобщены к материалам дела, поступившие от ООО "Восход" дополнения к апелляционной жалобе; от ИП Гайдукова Р.М. возражения на дополнения ответчика.

От ИП Гайдукова Р.М. поступило заявление об отказе от исковых требований в части взыскания неосновательного обогащения в сумме 32 078,22 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 138,42 руб.

Представитель ИП Гайдукова Р.М. поддержал заявление об отказе от части исковых требований, просил суд его удовлетворить.

Представитель ответчика не возражал против принятия отказа от иска в указанной части.

Согласно части 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

В силу части 5 статьи 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 АПК РФ.

Рассмотрев поступившее заявление ИП Гайдукова Р.М. о прекращении производства по делу в части требований о взыскании неосновательного обогащения в сумме 32 078,22 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 138,42 руб. в связи с отказом от исковых требований в данной части, принимая во внимание, что оно не нарушает права и законные интересы других лиц и не противоречит закону, подано в соответствии со ст. 49 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает возможным его удовлетворить и принять частичный отказ от иска.

В связи с тем, что отказ от исковых требований принимается Девятнадцатым арбитражным апелляционным судом, решение Арбитражного суда Курской области от 07.10.2022 по делу N А35-10406/2021 в указанной части подлежит отмене, а производство по делу в соответствующей части - прекращению.

Представители истца и ответчика поддержали свои правовые позиции по делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ответчика и отмены или изменения решения суда первой инстанции в остальной обжалуемой части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 12.10.2019 между ИП Гайдуковым Р.М. (заказчик) и ООО "Базальт" (подрядчик) был заключен договор подряда N 12/10-01, в соответствии с которым заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение работ по благоустройству территории по адресу г.Курск, ул. Магистральная, д. 50. Объемы и виды работ определяются на основании ведомости договорной цены, являющейся неотъемлемой частью настоящего договора.

Согласно п. 1.3 договора, заказчик выполняет работы в соответствии со схемой благоустройства территории, являющейся неотъемлемой частью договора (приложение N 1).

Если в ходе выполнения работ возникает необходимость внести отдельные изменения или дополнения, то они совершаются по соглашению сторон и письменной фирме, оформлявшем дополнением к договору и подписываются двумя сторонами (п. 1.4 договора).

Стоимость работ по настоящему договору составляет 3 585 000 рублей 00 копеек, и том числе НДС 20%. (п. 2.1 договора). Начало работ - в течение 3 (трех) рабочих дней после получения аванса. Окончание работ - "30" ноября 2019 г. при условии получения аванса в соответствии с п.6.1 настоящего договора.

Согласно п. 6.1 договора, заказчик оплачивает работы в три этапа:

Первый этап - аванс в размере 500 000 (пятьсот тысяч) рублей 00 копеек не позднее 3 (трех) банковских дней с даты подписания настоящего договора и утверждения схемы благоустройства территории;

Второй этап - 2 000 000 (два миллиона) рублей 00 копеек не позднее 3 банковских дней с момента начала работ подрядчиком, начало выполнении подтверждается соответствующим актом, подписываемым сторонами;

Третий этап - 1 085 000 (один миллион восемьдесят пять тысяч) рублей 00 копеек течение 3 (трех) банковских дней с момента завершения устройства дорожного основания и до устройства асфальтового покрытия.

Гарантийный срок на выполненные работы составляет 18 месяцев с момента подписания сторонами акта приема - передачи выполненных работ (п. 10.1. договора).

В соответствии с п. 10.2. договора, если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты подрядчик обязан устранить их за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки.

На основании дополнительного соглашения от 29.11.2019 к договору стороны определили продлить срок выполнения работ до 20.12.2019.

15.09.2020 заключено дополнительное соглашение N 2 от 15.09.2020 к договору, в котором стороны увеличили ранее согласованный объем работ, их стоимость и срок выполнения.

Согласно п. 2 дополнительного соглашения N 2 стороны подтверждают, что по состоянию на дату заключения дополнительного соглашения часть работ по договору фактически не произведена по согласованию сторон в силу объективных причин, вызванных неблагоприятными погодными условиями.

Подписанием дополнительного соглашения N 2 стороны возобновляют выполнение работ в рамках договора, которые подрядчик обязуется завершить в срок до 30.10.2020 (п. 1 дополнительного соглашения N 2).

В п. 3 дополнительного соглашения N 2 стороны определили дополнительный объем работ, указанный в ведомости договорной цены от 15.09.2020 (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 2), которая является неотъемлемой частью договора.

В данную ведомость включены также работы, указанные в п. 2 дополнительного соглашения N 2 по ценам 3-го квартала 2020 г.

В п. 4 дополнительного соглашения N 2 стороны договорились считать работы, фактически произведенные подрядчиком и принятые заказчиком - 1-м этапом выполнения работ по договору, а работы, определенные ведомостью договорной цены от 15.09.2020 (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 2) - 2-м этапом выполнения работ по договору.

Общая стоимость работ по договору с учетом п. 5 дополнительного соглашения N 2 составила 8 658 893 руб. 31 коп., включая НДС 20%, в том числе:

- стоимость 1-го этапа работ по настоящему договору составляет 2 467 921 руб. 78 коп., в том числе НДС 20%; - стоимость 2-го этапа работ по настоящему договору составляет 6 190 971 руб. 53 коп., в том числе НДС 20%.

В связи с увеличением объема и стоимости работ стороны внесли изменения в п. 6.1. договора в части финансирования работ (п. 6 дополнительного соглашения N 2):

- первый платеж - аванс в размере 500 000 руб. - 15.10.2019;

- второй платеж - аванс в размере 2 000 000 руб. - 12.11.2019;

- третий платеж - аванс в размере 4 000 000 руб. - в течение трех банковских дней с момента подписания дополнительного соглашения N 2;

- четвертый платеж - в размере 2 158 893 руб. 31 коп. - в срок не более 2-х банковских дней до начала выполнения подрядчиком работ по устройству асфальтобетонного покрытия, предусмотренного п. 5. ведомости договорной цены от 15.09.2020 (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 2).

Заказчик исполнил договорные обязательства по оплате работ в порядке, предусмотренном п. 6.1. договора с учетом п. 6 дополнительного соглашения N 2:

- 16.09.2020 произведен "третий платеж" в сумме 4 000 000 руб. по платежному поручению N 617 от 16.09.2020;

- 18.11.2020 произведен "четвертый платеж" в сумме 2 158 893 руб. 31 коп. по платежному поручению N 770 от 18.11.2020.

Однако, как полагает ИП Гайдуков Р.М., ответчиком работы выполнены не качественно, о чем истец неоднократно указывал в предписании об устранении дефектов в соответствии с подпунктом 3.2. договора (письма N 01-24/11 от 24.11.2020, N 01-25/11 от 25.11.2020).

ООО "Базальт" составлены односторонние акты приемки выполненных работ (КС-2) N 1 от 30.11.2020 на сумму 6 190 971, 53 руб., N 2 от 30.11.2020 на сумму 226 141, 37 руб., N 3 от 30.11.2020 на сумму 126 775, 62 руб. и соответствующие им справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) (т.1. л.д. 116-121).

26.11.2020 с участием представителя ответчика Прокопенко А.П. состоялась комиссионная проверка качества результата работ по договору, а именно проверка качества асфальтобетонного покрытия территории, расположенной по адресу: г. Курск, ул. Магистральная, д. 50, кадастровый номер земельного участка: 46:29:103218:41, на соответствие проектным данным: толщина дорожной одежды 6 см, асфальтобетонная смесь мелкозернистая (минеральные зерна размером менее 20 мм) типа "В" (содержание щебня 30...40%) марки III (для автодорог категории IV), по результатам которой установлено следующее:

1) На асфальтобетонном покрытии имеются явные дефекты и недостатки:

-многочисленные возвышенности и впадины, заметные не вооруженным взглядом;

-многочисленные локальные участки скопления дождевой и талой воды;

-уклон покрытия не соответствует проектному, в связи с чем отвод воды с территории не обеспечивается в заданном проектном направлении;

-крышки люков колодцев находятся ниже уровня асфальтового покрытия;

-крышки люков смещены и не располагаются в горизонтальной плоскости. Выводы: -высотные отметки не соответствуют проектным отметкам, измерения высотных отметок не проведены в рамках выполнения операционного контроля (п. п. 4.4, 4.5, 4.11. СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги");

-контроль качества работ не произведен (раздел 12, таблица АЛ Приложение "А" СП 78.13330.2012);

-дорожные работы не обеспечивают требуемый уровень надежности и долговечности по прочности, морозоустойчивости и осушению (п. 8.8. СП 34.13330.2012).

2) Сопряжение полос неровное и неплотное (п. п. 12.3.8., 12.5.2. СП 78.13330.2012).

3) Отсутствует документ о качестве асфальтобетона (п.6.9. ГОСТ 9128-2013 "Смеси асфальтобетонные. Технические условия").

4) Асфальтобетонная смесь неоднородная (п.4.1.19 ГОСТ 9128-2013).

5) Для дорог промышленно-складских районов (категория дороги III, ГОСТ 9128- 2013) и дорожно-климатической зоны III (Курская область, СП 34.13330.2012), асфальтобетонная смесь должна быть не ниже марки II (приложение "А", таблица АЛ ГОСТ 9128-2013).

6) Ровность покрытия (просвет под рейкой длиной 3,0 м) превышает 3,0 мм (п. п. 8.5., 8.18. СП 34.13330.2012).

7) Шероховатость покрытия превышает максимальную высоту выступов 1,2... 1,5 мм (П.8.15.СП 34.13330.2012).

8) в ходе проведения работ по устройству асфальтобетонного покрытия повреждены облицовочные панели здания административно-бытового корпуса. Выводы по результатам обследования:

-Асфальтобетонное покрытие выполнено с нарушениями требований нормативных документов и не может быть принято в эксплуатацию.

-Выявленные дефекты и недостатки подлежат устранению за счет средств ответчика.

Представитель ответчика от подписи отказался, что зафиксировано комиссией. Материалы проверки были направлены ответчику 27.11.2020 за исх. N 01-27/11 с требованием об устранении дефектов и недостатков результата работ в 10-дневный срок.

Письменно запрошенные истцом документы, подтверждающие состав асфальтобетонной смеси и проведение входного, операционного и приёмочного контроля, ответчик не предоставил.

Повторно мотивированный отказ в приемке работ был направлен ответчику 11.02.2021 за исх. N 01-11/02 в ответ на письменное предложение со стороны ответчика принять результат работ.

Для проведения строительно-технического исследования истцом привлечена специализированная организация - ООО "Независимая экспертно-оценочная организация "Эксперт". Ответчик был уведомлен о дате и времени проведения осмотра качества результата работ - соответствующее письмо истца от 08 июня 2021 года N 01-08/06 получено ответчиком в тот же день, однако при проведении осмотра представитель ответчика отсутствовал, о переносе данного мероприятия не заявлял.

По результатам проведенного строительно-технического исследования составлено заключение N 53/36 от 14.07.2021, которое подтвердило наличие недостатков качества выполненных ответчиком работ на объекте и, соответственно, обоснованность отказа истца в приемке работ по договору. Копия указанного выше заключения специалиста N 53/36 от 14.07.2021 получена ответчиком 28.07.2021.

В связи с вышеизложенным, 26.07.2021 за исх.N 01-26/27 истец направил в адрес ответчика повторное требование - претензию об устранении в течении 14 дней с момента ее получения недостатков в выполненных работах по договору, выявленных при проведении строительно-технического исследования и указанных в заключении специалиста N 53/36 от 14.07.2021.

Не смотря на получение претензии 28.07.2021, ответчик оставил её без исполнения, недостатки в выполненных работах по договору не устранил.

Неисполнение ООО "Базальт" гарантийных обязательств по устранению недостатков, предусмотренных договором, стало основанием для обращения ИП Гайдукова Р.М. с уточненным иском.

В обоснование встречного иска ООО "Базальт" указало, что 19.11.2019 между ИП Гайдуковым Р.М. (заказчик) и ООО "Базальт" (подрядчик) был заключен договор подряда N 19/11-01, в соответствии с которым заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение работ по установке бортового камня на территории заказчика, расположенной по адресу: г. Курск, ул. Магистральная, д. 50. Объемы и виды работ определяются на основании ведомости договорной цены, являющейся неотъемлемой частью настоящего договора.

В силу п. 2.1 договора, стоимость работ по настоящему договору составляет 172 065 (сто семьдесят две тысячи шестьдесят пять) рублей 60 копеек, в том числе НДС 20%.

Начало работ - в течение 3 (трех) рабочих дней после получения аванса. Окончание работ - "30" ноября 2019 г. при условии получения предоплаты в соответствии с п. 6.1 настоящего договора и при условии благоприятных погодных условий (п.5.1).

Заказчик оплачивает работы в течение трех банковских дней с даты заключения договора в размере 100 % от стоимости работ (п.6.1).

В силу п. 7.4, в случае нарушения сроков оплаты выполненных работ заказчик уплачивает неустойку в размере 0,1 % от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Согласно дополнительному соглашению от 29.11.2019 к договору подряда N 19/11-01 от 19.11.2019, а также согласно ведомости договорной цены, стороны договорились о выполнении дополнительных работ на объекте, а именно установке бортового камня и ямочному ремонта асфальтобетонного покрытия на общую сумму 22 443 руб. 17 коп.

Работы были выполнены истцом и приняты ответчиком, что подтверждается актом приемки выполненных работ по форме КС-2 от 12.12.2019, справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 12.12.2019.

Ответчик оплатил работы по договору подряда N 19/11-01 от 19.11.2019 за исключением вышеуказанных дополнительных работ на сумму 22 443 руб. 17 коп.

Претензия, направленная ИП Гайдукову Р.М., о необходимости оплаты выполненных работ в полном объеме оставлена без удовлетворения.

Неисполнение заказчиком обязательств по оплате выполненных работ послужило основанием для начисления неустойки на основании п.7.4 договора и обращения в суд со встречным иском.

С учетом пределов рассмотрения жалобы, пересмотру подлежит решение только в части удовлетворенных первоначальных требований о взыскании убытков.

Согласно статьям 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В пункте 1 статьи 702 ГК РФ определено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Таким образом, указанные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.

В то же время заказчик после принятия результата работ вправе рассчитывать на бесперебойное использование этого результата как минимум на протяжении гарантийного срока при надлежащем пользовании вещью. Подрядчик гарантирует заказчику возможность такого использования.

Недостаток качества подлежит устранению по правилам ст. 723 ГК РФ, но неиспользование заказчиком результата работ в период, когда он правомерно рассчитывал на такую возможность, по ст. 723 ГК РФ не компенсируется ("Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2016)", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 13.04.2016).

Установлено, что по договору от 12.10.2019 акты КС-2, КС-3 N 1 от 30.11.2020 на сумму 6 190 971, 53 руб., N 2 от 30.11.2020 на сумму 226 141, 37 руб., N 3 от 30.11.2020 на сумму 126 775, 62 руб. со стороны заказчика не подписаны в связи с наличием недостатков.

Выявленные заказчиком недостатки по договору N 12/10-01 зафиксированы в комиссионном акте от 26.11.2020, в заключении ООО "Независимая экспертно-оценочная организация "Эксперт" N 53/36 от 14.07.2021, достоверность и объективность которого была оспорена ответчиком.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Между сторонами возник спор о качестве выполненных работ, в связи с чем определением Арбитражного суда Курской области от 17.01.2022 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено сотрудникам автономной некоммерческой организации "Судебно-экспертный центр".

Согласно экспертному заключению N 6/36 от 27.05.2022, эксперты пришли к следующим выводам:

По первому вопросу: фактически выполненные ООО "Базальт" работы на земельном участке с кадастровым номером: 46:29:103218:41, расположенном по адресу г. Курск, ул. Магистральная, д. N 50, не соответствуют по объёму условиям договора подряда N12/10-01 от 12.10.2019 в редакции дополнительного соглашения N2 от 15.09.2020, что отражено в таблице N2 настоящего заключения. Фактически выполненные ООО "Базальт" работы на земельном участке с кадастровым номером: 46:29:103218:41, расположенном по адресу г. Курск, ул. Магистральная, д. N 50, соответствуют по качеству условиям договора подряда N12/10-01 от 12.10.2019 в редакции дополнительного соглашения N2 от 15.09.2020, а также действующим строительным нормам и правилам, за исключением: - устройство асфальтобетонного покрытия (обнаружен дефект в устройстве стыка уложенной асфальтобетонной смеси с граничащим асфальтобетонным покрытием с перепадом, в объёме 7,8 м2 (39 м.п.); обнаружены дефекты асфальтобетонного покрытия в виде неровностей укладки и наличия раковин на поверхности покрытия, в объёме 3900,2 м2; присутствуют участки застойных зон со скоплением атмосферных осадков, общим объёмом 42 м2) не соответствует требованиям пункта 6.13 СП 82.13330.2016 "Свод правил. Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП III-10- 75 (с Изменениями N1, 2)" и пункта 12.3.13 СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 (с Изменениями N1)". Фактически выполненный при производстве работ объем и устройство асфальтобетонного покрытия на объекте не соответствует проектным параметрам, содержащимся в плане благоустройства территории (объёмы работ не содержатся в плане организации рельефа), являющимися приложением N1 к договору подряда N 12/10-01 от 12.10.2019, а также обязательным требованиям, что отражено в таблице N3 настоящего заключения.

По второму вопросу: проектные и фактические горизонтали не параллельны, что свидетельствует о несоответствии фактических уклонов асфальтобетонного покрытия проектным, содержащимся в плане благоустройства территории и плане организации рельефа (приложение N 1 к договору подряда N 12/10-01 от 12.10.2019). При фактических уклонах асфальтобетонного покрытия, возможен отвод воды с территории объекта в заданном проектном направлении (при условии работы дренажной канализации; на момент проведения осмотра дренажная канализация не функционировала), за исключением участков застойных зон со скоплением атмосферных осадков, общим объёмом 42 м2.

По третьему вопросу: качество примененных подрядчиком строительных материалов соответствует материалам, предусмотренным договором подряда N 12/10-01 от 12.10.2019 в редакции дополнительного соглашения N 2 от 15.09.2020, а также действующим строительным нормам и правилам, за исключением:

- фракция примененного щебня не соответствует фракции щебня, предусмотренной договором подряда N 12/10-01 от 12.10.2019 в редакции дополнительного соглашения N2 от 15.09.2020;

- по зерновому составу щебень не соответствует ГОСТ 8267-93:

- асфальтобетонная смесь "по типу" не соответствует прочностным характеристикам асфальтобетонной смеси, предусмотренной договором подряда N 12/10-01 от 12.10.2019 в редакции дополнительного соглашения N2 от 15.09.2020;

- асфальтобетонная смесь по зерновому составу не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 на сите ф 0,63 мм.

Результатом работ по благоустройству территории, расположенной по адресу: г. Курск, ул. Магистральная, 50, является устройство асфальтобетонного (плотного) покрытия с соблюдением проектных уклонов обеспечивающих водоотведение.

Не соответствие фракции примененного подрядчиком щебня при выполнении работ, щебню, предусмотренному в Приложении N 1 "Ведомости договорной цены (2-й этап)" к Дополнительному соглашению N 2 от 15.09.2020 к договору подряда N 12/10- 01 от 12.10.2019 не может повлиять на (обеспечение водоотведения за счет организации уклонов асфальтобетонного покрытия) использование результата работ.

Не соответствие зерновому составу щебня ГОСТ 8267-93 "Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия (с Изменениями N 1-4)" не может повлиять на (обеспечение водоотведения за счет организации уклонов асфальтобетонного покрытия) использование результата работ.

Не соответствие примененной подрядчиком асфальтобетонной смеси "по типу" при выполнении работ, асфальтобетонной смеси, предусмотренной в приложении N 1 "Ведомости договорной цены (2-й этап)" к дополнительному соглашению N 2 от 15.09.2020 к договору подряда N 12/10-01 от 12.10.2019, является незначительным и не может повлиять на (обеспечение водоотведения за счет организации уклонов асфальтобетонного покрытия) использование результата работ.

Не соответствие асфальтобетонной смеси по зерновому составу ГОСТ 9128-2013 на сите ф 0,63 мм, не может повлиять на (обеспечение водоотведения за счет организации уклонов асфальтобетонного покрытия) использование результата работ.

Согласно приложению N 1 "Ведомости договорной цены (2-й этап)" к Дополнительному соглашению N 2 от 15.09.2020 к Договору подряда N 12/10-01 от 12.10.2019 щебень является основанием для асфальтобетонного покрытия. Фактически использованный при выполнении работ щебень фракции 20-40 мм, не влияет на водоотведение территории, расположенной по адресу: г. Курск, ул. Магистральная, 50.

По четвертому вопросу: несоответствия по качеству в фактически выполненных ООО "Базальт" работах при устройстве асфальтобетонного покрытия, требованиям действующих строительных норм и правил, имеют следующую классификацию по ГОСТ 15467-79 "Управление качеством продукции. Основные понятия. Термины и определения (с Изменением N 1)", а именно:

- устройство стыка уложенной асфальтобетонной смеси с граничащим асфальтобетонным покрытием выполнено с перепадом, является: явным; несущественным; устранимым.

- дефекты асфальтобетонного покрытия в виде неровностей укладки и наличия раковин на поверхности покрытия, являются: явными; несущественными; устранимыми

- присутствуют участки застойных зон со скоплением атмосферных осадков, является: явным; несущественным; устранимым.

Несоответствия по качеству в фактически выполненных работах при устройстве асфальтобетонного покрытия не являются скрытыми и могли быть обнаружены при обычном способе приемки результата выполненных работ. Способом устранения выявленных устранимых дефектов является разборка асфальтобетонного покрытия с последующим устройством покрытия из асфальтобетонной смеси. Общая стоимость устранения выявленных устранимых дефектов в фактически выполненных ООО "Базальт" работах при устройстве асфальтобетонного покрытия, на земельном участке с кадастровым номером: 46:29:103218:41, расположенном по адресу г. Курск, ул. Магистральная, д. N 50, определена Экспертными расчетами NN 1-6 (Приложение N1 к заключению экспертов N 6/36), с учетом расценок, установленных: в сборнике ФЕР-2001 в редакции 2020 года с доп. и изм. 9 (приказ Минстроя России N 962/пр) с применением индексов пересчета в текущие цены по состоянию на 1 квартал 2022 года, в Приложении N1 "Ведомость договорной цены (2-й этап)" к дополнительному соглашению N2 от 15.09.2020 к договору подряда N12/10-01 от 12.10.2019, и составляет 3 807 509 (Три миллиона восемьсот семь тысяч пятьсот девять) рублей 33 копейки, с учетом НДС 20%.

По пятому вопросу: причиной образования выявленных недостатков в виде неровностей укладки и наличия раковин на поверхности покрытия, при устройстве асфальтобетонного покрытия, могло послужить выполнение подрядчиком работ при отрицательных температурах воздуха.

Указанное выше заключение экспертов соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, оно основано на материалах дела, является ясным и полным.

В выводах экспертов содержатся ответы на все поставленные судом вопросы, противоречия в выводах отсутствуют. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Мотивированных документально подтвержденных доводов относительно несогласия с результатами проведенной экспертизы не представлено.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

На основании вышеизложенного, данное экспертное заключение обоснованно принято судом первой инстанции в качестве доказательства по делу.

Экспертным заключением подтверждается факт некачественного выполнения работ подрядчиком по договору N 12/10-01 от 12.10.2019.

Указанное заключение ответчиком не было оспорено, ходатайство о назначении дополнительной или повторной экспертизы не заявлено.

В соответствии с требованиями статьи 401 ГК РФ по условиям которой отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство, а также правилами части 1 статьи 65 АПК РФ, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, ответчик должен представить доказательства принятия им всех мер для надлежащего исполнения своих обязательств по договору при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру этих обязательств и условиям оборота.

При этом возражения подрядчика о том, что работы были выполнены по указанию заказчика, с отступлением от требований по качеству работ ввиду наличия неблагоприятных погодных условий не являются основанием для отказа в иске о взыскании убытков.

Пунктом 4.5.4 договора предусмотрено право подрядчика приостановить выполнение работ по согласованию с заказчиком до наступления благоприятных условий.

Доказательств того, что подрядчик воспользовался данным механизмом во избежание выполнения некачественных работ не представлено, тогда как, исходя из содержания представленной ответчиком переписки с истцом, в иных ситуациях подрядчик приостанавливал работы. Являясь профессиональным участником строительных отношений, при добросовестном исполнении своих обязательств подрядчик должен был понимать, что выполнение работ в плохих погодных условиях существенно повлияет на их качество.

Кроме того, достаточных доказательств одобрения заказчиком проведения работ в неблагоприятных условиях в материалы дела не представлено. Суд не может принять факт перечисления оплаты по договору в качестве такого доказательства в отсутствие признаков очевидности данного одобрения.

В нарушение требований статьи 755 ГК РФ, 65 АПК РФ ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих, что выявленные в период гарантийного срока недостатки выполненных работ произошли вследствие нормального износа либо механических повреждений в результате неправильной эксплуатации заказчиком и т.д.

Системный анализ имеющихся в деле документов, экспертного заключения в их совокупности позволяет суду сделать вывод о том, что выявленные недостатки являются дефектами, допущенными подрядчиком при осуществлении выполнения работ. Доказательств иного ответчиком по первоначальному иску суду не представлено.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков. Право заказчика по своему выбору потребовать от подрядчика в случае некачественного выполнения работ или невозможности использования объекта по назначению, в том числе, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок установлено ст. 723 ГК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Заявленная ИП Гайдуковым Р.М. сумма убытков 3 807 509 руб. 33 коп. подтверждается представленным в материалы дела экспертным заключением.

Данные расходы соответствуют п. 2 ст. 15 ГК РФ, согласно которому под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

С учетом изложенного, первоначальные требования ИП Гайдуковым Р.М. о взыскании убытков в сумме 3 807 509 руб. 33 коп. обоснованно удовлетворены судом первой инстанции в полном объеме.

В остальной части решение суда первой инстанции ответчиком не обжалуется, в соответствии с п. 5 ст. 268 АПК РФ судом апелляционной инстанции не проверяется.

Доводы апелляционной жалобы не содержат обстоятельств, которые опровергали выводы арбитражного суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и подлежат отклонению, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

По мнению суда апелляционной инстанции, оценка доказательств произведена судом первой инстанции в соответствии с правилами, установленными статьей 71 АПК РФ.

Обстоятельства дела установлены верно. Судебная коллегия не усматривает причин для переоценки правомерных выводов суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, допущено не было.

В связи с отказом истца от исковых требований в части, принятым Девятнадцатым арбитражным апелляционным судом, решение Арбитражного суда Курской области от 07.10.2022 по делу N А35-10406/2021 подлежит отмене в части удовлетворения первоначальных исковых требований индивидуального предпринимателя Гайдукова Романа Михайловича о взыскании неосновательного обогащения в сумме 32 078,22 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 138,42 руб., а производство по делу в соответствующей части - прекращению.

В силу статьи 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Распределение судебных расходов по уплате государственной пошлины подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

С учетом отказа истца от исковых требований в части государственная пошлина за рассмотрение иска, уплаченная по платежному поручению N 781 от 22.11.2021, в сумме 170,50 руб. подлежит возврату ИП Гайдукову Р.М. из федерального бюджета на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя и возврату либо возмещению не подлежит.

Руководствуясь статьями 49, 104, пунктом 4 части 1 статьи 150, статьями 151, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ индивидуального предпринимателя Гайдукова Романа Михайловича (ОГРНИП 304463235800589, ИНН 463201876508) от первоначальных исковых требований в части взыскания неосновательного обогащения в сумме 32 078, 22 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 138,42 руб.

Решение Арбитражного суда Курской области от 07.10.2022 по делу N А35-10406/2021 отменить в части удовлетворения первоначальных исковых требований индивидуального предпринимателя Гайдукова Романа Михайловича о взыскании неосновательного обогащения в сумме 32 078,22 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 138,42 руб.

Производство по делу в указанной части прекратить.

В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Курской области от 07.10.2022 по делу N А35-10406/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Восход" - без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета индивидуальному предпринимателю Гайдукову Роману Михайловичу (ОГРНИП 304463235800589, ИНН 463201876508) 170,50 руб. государственной пошлины за рассмотрение иска, уплаченной по платежному поручению N 781 от 22.11.2021.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.П. Афонина

Судьи

С.И. Письменный М.Б. Осипова