Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2023 г. N 09АП-6924/23 по делу N А40-218487/2022

г. Москва

27 марта 2023 г.

Дело N А40-218487/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.М. Мухина,

судей:	В.И. Попова, Л.Г. Яковлевой,
при ведении протокола	помощником судьи Н.А. Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РуНетСофт"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2022 по делу N А40-218487/2022

по заявлению ООО "РуНетСофт"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: Министерство экономического развития Российской Федерации

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Гирин И.В. по дов. от 31.08.2022;
от ответчика:	Ратникова А.В. по дов. от 21.11.2022;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2022, принятым по настоящему делу, в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "РуНетСофт" (заявитель, Общество) о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (антимонопольный орган, ФАС России) по делу N 22/44/104/319, отказано.

Не согласившись с принятым судом решением, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм материального права.

В деле участвует третье лицо - Министерство экономического развития Российской Федерации (Минэкономразвитие России), представитель которого в судебное заседание не явился, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы жалобы, считая, что суд не применил закон, подлежащий применению.

Представитель ФАС России в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей сторон, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, в ФАС России поступило обращение Минэкономразвитие России (далее - Заказчик) о рассмотрении вопроса о включении сведений в отношении ООО "РуНетСофт" в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр), в связи с односторонним расторжением заказчиком государственного контракта, заключенного по результатам электронного аукциона на выполнение работ, оказания услуг в интересах Минэкономразвития России в рамках основного мероприятия "Информация в сфере оказания государственных услуг и контроля качества их предоставления, осуществления государственных функций и информационной открытости органов власти" подпрограммы информационное государство" государственной программы Российской Федерации "Информационное общество" по теме: "Сопровождение автоматизированной информационной системы мониторинга официальных сайтов государственных органов власти и органов местного самоуправления и развитие и сопровождение портала открытых данных Российской Федерации в 2020-2021 г.г."

Решением ФАС России от 06.09.2022 по делу N 22/44/104/319 установлен факт ненадлежащего исполнения заявителем условий заключенного государственного контракта и сведения в отношении ООО "РуНетСофт" и генерального директора Ходака Е.С. включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Считая, что оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО "РуНетСофт" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции, с учетом положений ст. ст. 4, 198, 200 АПК РФ, а также с учетом совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8, правомерно исходил из нижеследующего.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в ЕИС.

На основании части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это предусмотрено контрактом.

Согласно пункту 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в ЕИС в соответствии с пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе автоматически с использованием ЕИС направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе такого решения в ЕИС в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель).

В силу пункта 3 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 статьи 95 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в Реестр включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами. Ведение Реестра является одним из средств, позволяющих заказчикам обеспечить реализацию закрепленного в части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе принципа ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок.

Необоснованный отказ антимонопольного органа во включении участников закупок в Реестр прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться "заданных результатов", приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции (пункт 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

При решении вопроса о включении сведений о поставщике в реестр антимонопольный орган проверяет, имел ли место факт неисполнения (ненадлежащего) исполнения своих обязательств поставщиком и является ли это нарушение существенным. Отказ заказчика от исполнения контракта имеет значение не как такового основания для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, а выступает поводом для передачи сведений о допущенных нарушениях уполномоченному органу, для проведения проверки этих сведений в соответствии с частью 7 статьи 104 Закона о контрактной системе.

Судом установлено, что Заказчиком 30.09.2020 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ, оказание услуг в интересах Министерства экономического развития Российской Федерации в рамках основного мероприятия "Информатизация в сфере оказания государственных услуг и контроля качества их предоставления, осуществления государственных функций и информационной открытости органов власти" подпрограммы "Информационное государство" государственной программы Российской Федерации "Информационное общество" по теме: "Сопровождение автоматизированной информационной системы мониторинга официальных сайтов государственных органов власти и органов местного самоуправления и развитие и сопровождение портала открытых данных Российской Федерации в 2020-2021 гг." (номер извещения в ЕИС - 0173100008620000047) (далее - Конкурс).

Начальная (максимальная) цена контракта составляла 44 250 000 руб. Между Заказчиком и ООО "РуНетСофт" заключен государственный контракт от 26.11.2020 N 0173100008620000047 (далее - Контракт), цена которого составила 37 239 239 руб.

Согласно пункту 1.1 Контракта Исполнитель принимает на себя обязательство в обусловленный Контрактом срок выполнить работы и оказать услуги в интересах Заказчика в рамках основного мероприятия "Информатизация в сфере оказания государственных услуг и контроля качества их предоставления, осуществления государственных функций и информационной открытости органов власти" подпрограммы "Информационное государство" государственной программы Российской Федерации "Информационное общество" по теме: "Сопровождение автоматизированной информационной системы мониторинга официальных сайтов государственных органов власти и органов местного самоуправлении и развитие и сопровождение портала открытых данных Российской Федерации в 2020-2021 гг." (далее - Работы, Услуги) в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к Контракту) (далее - Техническое задание), а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные Работы, оказанные Услуги в порядке и на условиях, определенных Контрактом.

В соответствии с пунктом 2.1 Контракта сроки выполнения Работ:

- Этап Работ N 1: с даты заключения Контракта по 10.12.2020;

- Этап Работ N 2: с даты приемки этапа Работ N 1 по 28.02.2021.

Срок оказания Услуг: Этап Услуг N 1: с даты заключения Контракта по 10.12.2020; Этап Услуг N 2: с даты приемки этапа Услуг N 1 по 10.06.2021; Этап Услуг N 3: с 11.06.2021 года по 10.12.2021.

В соответствии с пунктом 4.1 Контракта в течение двух рабочих дней с даты окончания выполнения Работ за соответствующий этап, оказания Услуг за соответствующий этап Исполнитель передает Заказчику уведомление о готовности сдать выполненные Работы за соответствующий этап, оказанные Услуги за соответствующий этап и отчетные документы в соответствии с разделами 7 и 8 Технического задания.

Датой представления Исполнителем уведомления о готовности сдать выполненные Работы за соответствующий этап, оказанные Услуги за соответствующий этап Заказчику считается дата регистрации такого уведомления в системе электронного документооборота Заказчика.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 6.12 Контракта нарушение установленного срока выполнения Работ за соответствующий этап, оказания Услуг за соответствующий этап является существенным нарушением условий Контракта.

Пунктом 5.1 Технического задания установлено, что в рамках первого этапа Работ Исполнитель должен провести аудит актуальности применяемых решений, аудит удобства пользования Порталом открытых данных Российской Федерации (далее - Портал ОД), инвентаризацию наборов открытых данных.

Согласно пункту 5.2 Технического задания на основании результатов Работ, полученных в ходе выполнения пункта 5.1 Технического задания, на первом этапе Работ Исполнитель должен разработать и предоставить на согласование Заказчику предложения по структуре сайта.

После согласования и утверждения Заказчиком структуры сайта Исполнитель разрабатывает предложения по дизайну Портала ОД, включающие макеты главной страницы и основных страниц портала (не менее 6).

Исполнитель должен представить Государственному заказчику не менее 3-х предложений по дизайну Портала ОД, из которых Заказчик утверждает один для дальнейшей реализации на его основе интерактивного прототипа Портала ОД.

Исполнитель должен разработать и согласовать с Заказчиком частное техническое задание (далее - ЧТЗ) на создание Интерактивного прототипа, иллюстрирующего дизайн-макет Портала ОД. ЧТЗ должно быть разработано в соответствии с ГОСТ 34.602-89 и согласовано с утвержденными структурой и дизайн-макетами страниц. Срок выполнения указанных Работ до 10.12.2020.

В соответствии с пунктом 6.3.2. Технического задания Исполнитель ежемесячно (до 10 числа месяца, следующего за отчетным месяцем), готовит дайджест. Перед подготовкой дайджеста Исполнитель должен разработать и согласовать с Заказчиком его структуру и содержание.

Пунктом 7.2 Технического задания установлено, что Исполнитель по каждому этапу оказанных Услуг в составе отчетных материалов представляет в том числе согласованную структуру дайджеста, а также отчет "Об информационном сопровождении АИС "Мониторинг госсайтов" и Портала ОД.

Пунктом 7.2 Контракта предусмотрено, что стороны вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

В связи с тем, что в установленный Контрактом срок Исполнителем Работы не выполнены, Услуги не оказаны, Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 15.08.2022 N ГК-54-МК/Д31 (далее - Решение). Заказчиком Решение размещено в ЕИС 15.08.2022.

Таким образом, 15.08.2022 является датой надлежащего уведомления. Указанное обстоятельство и послужило основанием для проведения 6 антимонопольным органом проверки факта уклонения заявителя от заключения государственного контракта, в результате которой сведения о заявителе внесены в реестр недобросовестных поставщиков.

Поскольку в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления Исполнителя нарушения условий Контракта не устранены, Решение вступило в силу и Контракт считается расторгнутым 26.08.2022.

Заказчиком в адрес Исполнителя направлено письмо от 09.12.2021 N Д31и-38854, согласно которому Заказчик рассмотрел доработанные предложения по структуре сайта Портала ОД в рамках исполнения пункта 5.2 Технического задания и сообщил о невозможности их согласования до устранения замечаний к результатам аудита Портала ОД.

Таким образом, исполнителем Работы по 1 этапу в срок, предусмотренный Контрактом, не выполнены в полном объеме.

Согласно положениям Контракта невыполнение Работы Исполнителем в установленный Контрактом срок является нарушением существенных условий Контракта.

В силу пункта 6.3 Технического задания по результатам информационного сопровождения Исполнитель формирует отчет "О результатах информационного сопровождения АИС "Мониторинг госсайтов" и Портала открытых данных Российской Федерации", который должен содержать, в том числе все подготовленные за отчетный период дайджесты в рамках выполнения 1 этапа Услуг. Дайджест является информационным продуктом, формируемым в целях предоставления своевременной и объективной информации о работе с открытыми данными федеральными и региональными органами исполнительной власти, органами местного самоуправления. Данная информация используется как представителями научного и экспертного сообщества, так и оцениваемыми органами, в целях проведения мероприятий, направленных на повышения качества работы с открытыми данных. Таким образом, первый дайджест должен быть подготовлен до 10.12.2020.

Согласно письму Заказчика от 09.12.2021 N Д31и38853, по состоянию на 10.12.2021, дайджесты за прошедшие отчетные периоды с даты заключения Контракта Исполнителем не представлены, в связи с чем публикация дайджеста в декабре 2021 с устаревшими данными за предыдущие периоды, начиная с ноября 2020 для Заказчика представлялось нецелесообразной и не соответствующим положениям Контракта.

08.08.2022 Исполнитель в системе электронного документооборота Заказчика направил в адрес Заказчика уведомление о сдаче этапа Работ N 1, уведомление о сдаче Услуг N 1, а также отчетные документы, при этом приемка выполненных Работ, оказанных Услуг Заказчиком не осуществлена.

Срок действия представленной ранее в качестве обеспечения исполнения Контракта банковской гарантии истек 31.01.2022, при этом на дату принятия Решения Заказчиком об одностороннем отказе от исполнения Контракта новое обеспечение исполнения Контракта не представлено.

Представители Исполнителя на заседании Комиссии пояснили, что поскольку новый срок действия Контракта не определен, предоставить новое обеспечение исполнения Контракта без определения срока его действия невозможно.

Согласно пункту 10.8 Контракта, в случае, если по истечению срока действия банковской гарантии по вине Исполнителя обязательства по Контракту не исполнены и 7 в качестве нового обеспечения исполнения Контракта предоставляется банковская гарантия, срок действия такой банковской гарантии должен не менее чем на один месяц превышать срок, установленный приемочной комиссией для устранения несоответствий и/или недостатков, с учетом сроков, предусмотренных для повторной приемки выполненных Работ за соответствующий этап, оказанных Услуг за соответствующий этап.

В материалы дела не представлены доказательства и информация, позволяющие прийти к выводу об исполнении условий Контракта надлежащим образом.

Довод Заявителя относительно неправомерности одностороннего отказа от исполнения Контракта Заказчиком по истечении срока его действия, что повлекло включение информации о Заявителе в Реестр, правомерно был отклонен судом, поскольку в силу пункта 4 статьи 425 ГК РФ окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение.

В силу положений ст. 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

При этом согласно п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях, в свою очередь обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства. Таким образом, для признания каких-либо обстоятельств непреодолимой силой необходимо доказать факт невозможности со стороны участника гражданского оборота повлиять на избежание данных обстоятельства.

В данном случае наличие такого факта материалами дела не подтверждается. Как отмечено в определении Верховного Суда от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по 8 небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Таким образом, халатность, небрежность и непредусмотрительность также являются разновидностью недобросовестного поведения в ходе закупочной процедуры.

В связи с чем, вопреки утверждению Заявителя об обратном, установление административным органом в действиях хозяйствующего субъекта именно умысла на уклонение от заключения контракта обязательным, не является, в этой связи при оценке действий юридического лица на предмет их добросовестности необходимо принимать во внимание наличие у хозяйствующего субъекта исключительно возможности по соблюдению требований действующего законодательства и предпринятые им действия, направленные на его соблюдение.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п.1). Юридическое лицо, принимая решение об участии в процедуре торгов и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта.

В данном случае заявитель не предпринял всех зависящих от него мер по соблюдению требований действующего законодательства. При этом совокупность обстоятельств настоящего дела, об объективной невозможности исполнения контракта. Односторонний отказ Заказчика от исполнения Контракта незаконным в установленном порядке также не признан.

Кроме того, рассматриваемые правоотношения носят публичный характер, а потому заявитель, принимая решение об участии в конкурентных процедурах для заключения государственного контракта, несёт повышенную ответственность за свои действия, а также должен действовать с особой разумностью и осмотрительностью с момента подачи заявки до завершения своих обязательств по контракту.

Поскольку принятие заказчиком решения о расторжении контракта мотивировано существенным нарушением заявителем своих договорных обязательств, и факт нарушения установлен антимонопольным органом на основании исследования и оценки представленных в материалы дела доказательств, решение ФАС России относительно включения сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков является правомерным.

Учитывая законность и обоснованность оспоренного акта ответчика, права и охраняемые законом интересы заявителя не могут быть признаны нарушенными.

Исходя из изложенного, совокупность условий, предусмотренных ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что в контексте ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой страх и риск и под свою ответственность, а потому, заключив государственный контракт, Исполнитель отнес на себя все риски, связанные с неисполнением им этого контракта.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Иное толкование норм права и оценка имеющихся в деле доказательств, изложенные подателем жалобы, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2022 по делу N А40-218487/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева