Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2023 г. N 09АП-3768/23 по делу N А40-125280/2022

г. Москва

27 марта 2023 г.

Дело N А40-125280/22

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Гончарова В.Я., Расторгуева Е.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ногеровой М.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "ЛЮКСЪ ОТЕЛЬ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.12.2022 по делу N А40-125280/22 по иску ПАО "МОЭК" к ООО "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "ЛЮКСЪ ОТЕЛЬ", третьи лица: ООО "ГЭХ ТЕПЛОСТРОЙПРОЕКТ", ООО "ОСНОВА ЭКСПЕРТ ПРОЕКТ", ООО "ЦЕНТР ТЕХНОЛОГИЧЕСКИХ ПРИСОЕДИНЕНИЙ МОЭК" о расторжении договора, взыскании денежных средств и встречное исковое заявление об обязании заключить дополнительное соглашение,

при участии в судебном заседании:

от истца: Осколкова Е.И. по доверенности от 01.12.2022,

от ответчика: Акимова У.С. по выписке из ЕГРЮЛ от 20.03.2023,

от третьих лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭК" (далее - исполнитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "ЛЮКСЪ ОТЕЛЬ" (далее - заявитель) о расторжении Договора о подключении к системам теплоснабжения от 21.03.2016 N 10-11/16-91; о зачете суммы платежа в размере 34 828 063,66 руб. по Договору о подключении к системам теплоснабжения от 21.03.2016 N 10-11/16-91 в счет погашения убытков в размере 6 949 649,27 руб., о взыскании неустойки в размере 4 702 809,23 руб.

Определением суда от 17.10.2022 принят встречный иск ООО "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "ЛЮКСЪ ОТЕЛЬ" об обязании ПАО "МОЭК" в лице ООО "ЦТП МОЭК" заключить с ООО "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "ЛЮКСЪ ОТЕЛЬ" дополнительное соглашение к договору от 21.03.2016 N 10-11/16-91 о подключении к системам теплоснабжения с условием о продлении срока фактического подключения до 26.01.2025.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.12.2022 первоначальный иск удовлетворен частично. Расторгнут Договор о подключении к системам теплоснабжения от 21.03.2016 N 10-11/16-91. Сумма платежа в размере 34 828 063,66 руб. зачтена по Договору о подключении к системам теплоснабжения от 21.03.2016 N 10-11/16-91 в счет погашения убытков в размере 6 949 649,27 руб. Взыскана с ООО "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "ЛЮКСЪ ОТЕЛЬ" в пользу ПАО "МОЭК" неустойку в размере 2 058 207,23 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 32 367 руб.. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчиком подана апелляционная жалоба, в которой просит указанное решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Ответчик в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы.

Истец возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Третьи лица в судебное заседание не явились, дело рассматривалось в их отсутствие в порядке ст. 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ПАО "МОЭК" и ООО "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "ЛЮКСЪ ОТЕЛЬ" заключен Договор о подключении к системе теплоснабжения от 21.03.2016 N 10-11/16-91 (далее - Договор о подключении/Договор) объекта капитального строительства, расположенного по адресу: г. Москва ул. Тверская, вл.10 (далее - Объект).

В обоснование первоначального иска истец указывает, что ООО "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "ЛЮКСЪ ОТЕЛЬ" не выполнены предусмотренные Договором мероприятия в полном объеме.

Истец указывает, что ООО "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "ЛЮКСЪ ОТЕЛЬ" не выполнены предусмотренные разделом 6.2 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных приказом Минэнерго Российской Федерации от 24.03.2003 N 115 (далее - Правила N 115) работы по гидравлическому испытанию на прочность и плотность тепловой сети и гидропневматической проверки тепловой сети. Также ООО "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "ЛЮКСЪ ОТЕЛЬ" не представлены доказательства строительства тепловой сети, её принятие службами технического надзора и выполнение Заявителем мероприятий в рамках технологического присоединения объекта. ООО "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "ЛЮКСЪ ОТЕЛЬ" не получено в МТУ Ростехнадзора ни временное разрешение для проведения пусконаладочных работ, ни постоянный допуск энергоустановки в эксплуатацию.

На основании изложенного, ООО "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "ЛЮКСЪ ОТЕЛЬ" не выполнило необходимые мероприятия по созданию, испытанию, допуску в эксплуатацию необходимого теплоэнергетического оборудования. Как пояснил истец, в этой связи по причине бездействия ООО "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "ЛЮКСЪ ОТЕЛЬ" подключение к системе теплоснабжения Объекта на данный момент невозможно. При этом в силу специфики правовой природы Договора о подключении, неисполнение обязательств ООО "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "ЛЮКСЪ ОТЕЛЬ" в своей части исключает дальнейшее исполнение Договора о подключении.

По причине существенных нарушений со стороны ООО "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "ЛЮКСЪ ОТЕЛЬ" условий договора, ПАО "МОЭК" 28.03.2022 в адрес ООО "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "ЛЮКСЪ ОТЕЛЬ" была направлена Претензия исх. от 24.03.2022 N ЦТПЛГПУ07- 5276/22 о расторжении Договора о подключении, взыскании неустойки и возмещении фактически понесенных расходов вместе с Соглашением о расторжении Договора. Поскольку ответа на направленную претензию не последовало, ПАО "МОЭК" обратилось с иском в суд.

Также истец указывает, что сумма фактических расходов составила в размере 6 949 649,27 руб.

Так, во исполнение Договора о подключении ПАО "МОЭК" заключен Договор на выполнение проектно-изыскательских работ N 287-ПИР-МП/16 от 19.07.2016 (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 02.08.2021). Согласно п. 1.1 Договора N 287-ПИР-МП/16 от 19.07.2016 подрядчик обязуется разработать проектную и рабочую документацию и выполнить изыскательские работы для строительства тепловой сети для осуществления подключения Объекта капитального строительства, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Тверская, вл. 10. По договору N 287-ПИР-МП/16 от 19.07.2016, ПАО "МОЭК" принята проектная и рабочая документация и понесены фактические расходы в размере 6 162 800,68 руб., что подтверждается: актом сдачи-приемки выполненных работ N 1 (этап N 1) от 31.12.2020; актом сдачи-приемки выполненных работ N 2 (этап N 1) от 30.07.2021; актом сдачи-приемки выполненных работ N 3 (этап N 2) от 31.08.2021.

Кроме того, во исполнение Договора о подключении ПАО "МОЭК" заключен Агентский договор N 06-АД-МП/16 от 05.09.2016. По договору N 06-АД-МП/16 от 05.09.2016, ПАО "МОЭК" понесены фактические расходы в размере 786 848,59 руб., что подтверждается актом оказанных услуг от 30.11.2021.

Кроме того, согласно пунктам 4.1 и 4.2 Договора (в редакции Дополнительного соглашения N 2 от 16.06.2020), плата за подключение составляет 41 164 144,60 руб., в т.ч. НДС 20%, и оплачивается Заявителем в следующем порядке: 15% платы за подключение в размере 7 933 806,01 руб., в т.ч. НДС 18% - в течение 15 дней с даты заключения Договора (не позднее 05.04.2016); 50% платы за подключение в размере 26 446 020,02 руб., в т.ч. НДС 20% - в течение 90 дней с даты заключения Договора (не позднее 19.06.2016), но не позднее даты фактического подключения; оставшаяся доля платы за подключение в размере 6 336 080,94 руб., в т.ч. НДС 20% -в течение 15 дней с даты подписания сторонами Акта о подключении Объекта к системе теплоснабжения.

Истец указывает, что денежные средства в размере 15% и 50% были внесены ООО "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "ЛЮКСЪ ОТЕЛЬ" с нарушением сроков, а именно: 08.04.2016 и 13.09.2019 соответственно.

В соответствии с пунктом 5.3 Договора, в случае нарушения предусмотренных договором сроков оплаты, а также других обязательств Исполнитель вправе требовать от Заявителя уплаты неустойки (пени) в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от просроченной суммы за каждый день просрочки, но не более 5% от стоимости подключения по Договору.

Согласно представленному ПАО "МОЭК" расчету размер неустойки за нарушение Заявителем сроков внесения платы за подключение составляет 2 644 602 руб., за нарушение ответчиком организационных и технологических мероприятий составляет 2 058 207,23 руб. Всего 4 702 809,23 руб.

В обоснование встречного иска ООО "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "ЛЮКСЪ ОТЕЛЬ" указывает, что основания для расторжения договора о подключении отсутствуют, поскольку истец по встречному иску просил продлить срок подключения по договору, в связи с конклюдентными действиями ПАО "МОЭК", направленными на исполнение договора о подключении, а именно: 26.01.2022 подписал дополнительное соглашение N 3 к договору от 21.03.2016 N 10-11/16-91, выдал техническое задание от 03.03.2022 N Т-Т32-20-220303/1 со сроком действия до 03.03.2025 взамен технического задания от 07.05.2020 N Т-Т32-06200507/5, осуществлял проверку строительной площадки в 2022 году.

Согласно ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допустим.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно ст. 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно п. 2 ст. 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 ГК РФ, согласно которым лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления ответственности, установленной правилами названной статьи, необходимо наличие состава (совокупности условий) правонарушения, включающего: факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершения незаконных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер убытков.

То есть для взыскания убытков лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать весь указанный фактический состав. Отсутствие хотя бы одного из условий ответственности не влечет удовлетворение иска.

Исходя из представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции установил, что суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о частичном удовлетворении первоначального иска, расторгнув договор и взыскав убытки, а также об отказе во встречном иске, поскольку суд установил существенное нарушение ответчиком договорных обязательств, а также установил факт доказанности расходов истца, понесенных при исполнении договора и заявленных в качестве убытков.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы в данной части, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Ответчик в нарушение ст. 65 АПК РФ не представил в материалы дела доказательства исполнения договора в части выполнения мероприятий, предусмотренных, в том числе п.п. 27, 37, 42 Правил подключения, утв. Постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 N 307.

Согласно пункту 27 Правил подключения, утв. Постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 N 307 (далее - Правила подключения), мероприятия (в том числе технические) по подключению объекта к системе теплоснабжения, выполняемые заявителем в пределах границ земельного участка заявителя, содержат:

- разработку заявителем проектной документации согласно обязательствам, предусмотренным условиями на подключение;

- выполнение условий подключения.

Условия подключения, являющиеся неотъемлемой частью Договора о подключении, содержат следующий перечень мероприятий, подлежащих выполнению со стороны Ответчика: проектирование и строительство инженерных систем и оборудования гостиницы выполнить в соответствии с МГСН 4.16-98 "Гостиницы"; Разработка проекта и выполнение прокладки тепловых сетей в трехтрубном исполнении отточки подключения до ИТП; разработка проекта и выполнение монтажа ИТП на максимальную тепловую нагрузку (в том числе по видам потребления) подключаемого потребителя; разработка проекта и выполнение монтажа внутренних систем теплопотребления; обеспечение бесперебойного тепло-, водоснабжения всех существующих потребителей; при разработке проектной и рабочей документации уточнение направления тепловой сети в ПАО "МОЭК" (планово-высотные отметки проектируемой сети); представление Исполнителю утвержденной в установленном порядке проектной документации в части сведений об инженерном оборудовании и о сетях инженерно-технического обеспечения, а также перечня инженерно-технических мероприятий и содержания технологических решении одновременно с уведомлением о готовности для проведения исполнителем проверки выполнения условий подключения; выполнение на Объекте монтаж узла учета тепловой энергии в соответствии с проектной документацией Объекта и условиями подключения, руководствуясь положениями Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утв. постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034; расположение узла учета тепловой энергии и ИТП.

На основании пункта 37 Правил подключения, при исполнении договора о подключении Заявитель обязан:

- выполнить установленные в договоре о подключении условия подготовки внутриплощадочных и внутридомовых сетей и оборудования объекта к подключению,

- обеспечить доступ исполнителя для проверки выполнения условий подключения и опломбирования приборов (узлов) учета, кранов и задвижек на их обводах.

В соответствии с пунктом 2.3.3 договора о подключении Ответчик обязан предоставить Истцу утвержденную в установленном порядке проектную документацию в течение 3х месяцев с момента заключения Договора.

Кроме того, пунктом 42 Правил подключения, установлено, что до начала подачи тепловой энергии, теплоносителя Заявитель:

- получает разрешение на ввод в эксплуатацию подключаемого объекта;

- заключает договор теплоснабжения;

- предъявляет в случаях, установленных нормативными правовыми актами, устройства и сооружения, созданные для подключения к системам теплоснабжения, для осмотра и допуска к эксплуатации федеральным органам исполнительной власти, уполномоченным осуществлять государственный санитарно-эпидемиологический надзор и государственный энергетический надзор (Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору - далее МТУ Ростехнадзора).

В соответствии с пунктом 2.4.4 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных приказом Минэнерго Российской Федерации от 24.03.2003 N 115 (далее - Правила N 115), перед приемкой в эксплуатацию тепловых энергоустановок проводятся приемо-сдаточные испытания оборудования и пусконаладочные работы отдельных элементов тепловых энергоустановок и системы в целом. Включение в работу тепловых энергоустановок производится после их допуска в эксплуатацию (пункт 2.4.11 Правил).

Таким образом, для подключения Объекта Ответчика к системе теплоснабжения необходимо проведение пусконаладочных работ и испытаний с целью допуска энергоустановок в эксплуатацию.

Между тем, ответчиком не представлено документов, подтверждающих выполнение своих обязательств в указанной части.

Кроме того, Договор предусматривает обоюдные обязательства Истца и Ответчика по исполнению мероприятий по подключению. Истец, также, как и Ответчик, выполняет мероприятия по подключению объекта к системе теплоснабжения, до границы земельного участка заявителя, на котором располагается подключаемый объект, а в случае подключения многоквартирного дома - до границы с инженерно-техническими сетями дома, мероприятия по увеличению пропускной способности (увеличению мощности) соответствующих тепловых сетей или источников тепловой энергии, а также мероприятия по фактическому подключению содержат:

- подготовку и выдачу исполнителем условий подключения и согласование их в необходимых случаях с организациями, владеющими на праве собственности или ином законном основании смежными тепловыми сетями и (или) источниками тепловой энергии;

- разработку исполнителем проектной документации в соответствии с условиями подключения;

- проверку исполнителем выполнения заявителем условий подключения;

- осуществление исполнителем фактического подключения объекта к системе теплоснабжения.

В Условиях подключения, являющихся неотъемлемой частью Договора, также указано какие именно мероприятия должен выполнить и Истец в своей части.

Доказательства выполнения Истцом данных мероприятий представлены в материалы дела и не опровергнуты ответчиком.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что заключенный договор является публичным и обязательным к выполнению со стороны ПАО "МОЭК". В случае неисполнения Ответчиком своих обязательств по Договору ПАО "МОЭК" не имеет права прекратить исполнение Договора. ПАО "МОЭК" вправе только продлить срок фактического подключения.

Срок, указанный в п. 3.1 Договора, является нормативным сроком подключения объекта в силу п. 31 Правил подключения.

Вместе с тем, согласно п. 36 Правил подключения, при исполнении договора о подключении исполнитель имеет право изменить дату подключения подключаемого объекта на более позднюю без изменения сроков внесения платы за подключение в случае, если заявитель не предоставил исполнителю в установленные договором на подключение сроки возможность осуществить проверку готовности внутриплощадочных и внутридомовых сетей и оборудования объекта к подключению и подаче тепловой энергии и опломбирование установленных приборов (узлов) учета, крапов и задвижек на их обводах.

Кроме того, положения пункта 36 Правил подключения полностью воспроизводят правило части 3 статьи 405 ГК РФ и части 1 статьи 406 ГК РФ, согласно которому Истец не считается просрочившим Должником, пока его обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки Ответчика как Кредитора.

Таким образом, учитывая, что Ответчик не выполнил мероприятия по Договору, срок подключения продлен на срок не превышающий срока неисполнения обязательств Заявителем.

Следовательно, Истцом не допущено нарушения срока в части исполнения своих обязательств по Договору. Доводы Ответчика о неисполнении Истцом своих обязательств не обоснованы и не подтверждены документально.

С учетом изложенного, требование истца о расторжении договора в связи с существенным нарушением ответчиком обязательств по договору является обоснованным.

При этом подписание дополнительного соглашения N 3 от 26.01.2022 и выдача технического задания от 03.03.2022 N Т-Т32-20-220303/1 со сроком действия до 03.03.2025 не опровергает установленный судом факт неисполнение ответчиком договора.

Кроме того, в обоснование своей невиновности в ненадлежащем исполнении Договора о подключении Ответчик ссылается на пандемию COVID-19 и введение режима повышенной готовности и считает Договор подлежащим изменению, однако указанные обстоятельства не могли существенно повлиять на исполнение сторонами обязательств по Договору.

Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Положениями п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо. чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Кроме того, согласно "Обзору по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территорий Российской Федерации повой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 21.04.2020), не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами", неправомерные действия его представителей.

Из приведенных разъяснений следует, что признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором действует организация, в силу чего существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учетом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности' и добросовестности действий должника и т.д.).

Вместе с тем, Ответчиком не доказана причинно-следственная связь между неисполнением им своих обязательств по Договору, а также несения значительных финансовых убытков из-за длительных ограничительных мер, связанных с пандемией COV1D-19.

Кроме того, согласно общеизвестной информации, пандемия COVID-19 (Далее - Пандемия) произошла в 2020 году, вместе с тем, согласно Дополнительному соглашению N 2 от 16.06.2020 к Договору (Далее - Соглашение), срок подключения по договору продлен до 31.10.2021. Указанное Соглашение подписано в том числе ответчиком, что указывает на то, что Ответчик, осознавая риски, связанные с пандемией, взял па себя обязательства исполнить Договор о подключении на указанную дату.

Обязательства по Договору Ответчиком не исполнены, указанные Ответчиком обстоятельства не являются основанием изменения условий Договора.

В части требования о взыскании убытков истцом представлены в материалы дела достаточные доказательства в подтверждении фактически понесенных расходов, которые ответчиком также не опровергнуты.

В качестве подтверждения убытков истцом представлены договоры с подрядными организациями, акты оказанных услуг, отчеты агента, которые ответчиком документально не опровергнуты.

Истец доказал совокупность всех элементов гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит изменению в части требования о взыскании неустойки.

Так, исходя из наличия предусмотренного п. 5.3 договора ограничения для взыскания неустойки в размере 5% от стоимости подключения по Договору, 5% от стоимости договора (41 164 144,60 руб.) составляет 2 058 207,23 руб.

Материалами дела подтверждается оплата ответчиком неустойки в сумме 2 689 425 руб. 77 коп. в добровольном порядке по платежному поручению от 11.11.2019 N 494. Данный платеж истцом не опровергнут.

Таким образом, основания для взыскания судом первой инстанции неустойки отсутствовали.

Расходы по оплате госпошлины распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 176, 266-268, п. 1 ст. 269, ст. 271 АПК РФ, суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2022 по делу N А40-125280/22 изменить в части взыскания неустойки.

В удовлетворении требования о взыскании неустойки в размере 2 058 207 руб. 23 коп. отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с ООО "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ ЗАСТРОЙЩИК "ЛЮКСЪ ОТЕЛЬ" в пользу ПАО "МОЭК" государственную пошлину в размере 12 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

В.Я. Гончаров Е.Б. Расторгуев