Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2024 г. N 07АП-10914/23 по делу N А45-11028/2021

г. Томск

5 марта 2024 г.

Дело N А45-11028/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 марта 2024 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Вагановой Р.А.,

судей Лопатиной Ю.М.,

Марченко Н.В.

при ведении протокола судебного заседания без использования средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Сухих К.Е. в судебном заседании рассмотрел апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Стройкомплект" (N 07АП-10914/2023) на решение от 30.10.2023 и дополнительное решение от 09.11.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-11028/2021 (судья Гребенюк Д.В.)

по иску Администрации Северного района Новосибирской области (ОГРН 1045406828455), с. Северное, к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Стройкомплект" (ОГРН 1117017003840), г. Томск, о расторжении муниципального контракта, об обязании устранить замечания, указанные в реестре предписаний, о взыскании 4 969 721,65 рублей,

по встречному иску о взыскании 12 741 607,02 рублей,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: 1) общество с ограниченной ответственностью "ПРОЛЭНД", 2) общество с ограниченной ответственностью "Автодорпроект", 3) Министерство жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Новосибирской области, 4) индивидуальный предприниматель Понамарев Валентин Николаевич, г. Татарск Новосибирской области,

без участия в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

Администрация Северного района Новосибирской области (далее - Администрация, истец) обратилась в арбитражный суд с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Стройкомплект" (далее - ООО "СК "Стройкомплект", общество, ответчик, апеллянт), в котором просит взыскать пени в размере 13 489 470 рублей 55 копеек за период с 26.12.2019 по 06.12.2021; обязать общество устранить следующие недостатки выполненных работ: растрескивание кафеля на стене здания АБК, деформация потолочных панелей в теплой части гаража, установленный замок в электрощитке не открывается в гараже, транспортировочная пленка на сендвич панелях, которая уже прикипела и практически не убирается на стенах гаража, коррозия дробильного аппарата, аппарат не запускается (отключается автомат) здания сортировочного корпуса, частично имеется транспортировочная пленка на сендвич панелях в здании сортировочного корпуса, деформация сендвич-панелей (потолочных и стеновых) в здании сортировочного корпуса, имеются перепады грунта санитарного поля, колодец между зданиями "Гараж" и АБК ниже уровня земли, наклон крышек на пожарных резервуарах, требуется доработка грунтом на пожарных резервуарах; обязать общество устранить следующие недостатки выполненных работ: в техническом помещении АБК, где размещен водонагреватель и бак запаса холодной воды деформация линолеума (волны), отслоение противопожарной краски на металлоконструкциях каркаса здания в сортировочном корпусе, дополнительное отслоение краски на транспортере сортировочной линии в сортировочном корпусе, плитка на полу волнами и хрустит под ногами, отстала у входной двери в сортировочном корпусе, затекание воды на пол склада холодного помещения в сортировочном корпусе.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "ПРОЛЭНД", общество с ограниченной ответственностью "Автодорпроект", Министерство жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Новосибирской области, индивидуальный предприниматель Понамарев Валентин Николаевич.

Определением от 27.07.2021 к производству принят встречный иск, уточненный в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании задолженности в размере 10 738 396,80 руб.

Решением от 30.10.2023 Арбитражного суда Новосибирской области первоначальный иск удовлетворен частично: с ООО "СК "Стройкомплект" в пользу Администрации взысканы пени в размере 2 529 275 рублей 63 копейки; ООО "СК "Стройкомплект" обязано в течение месяца со дня вступления решения в законную силу при соблюдении технологии выполнения работ устранить следующие недостатки выполненных работ: растрескивание кафеля на стене здания АБК, деформация потолочных панелей в теплой части гаража, неработающий стационарный встроенный замок на электрощитке в здании гаража, транспортировочная пленка на сендвич панелях, коррозия дробильного аппарата, аппарат не запускается (отключается автомат) здания сортировочного корпуса, частично имеется транспортировочная пленка на сендвич панелях в здании сортировочного корпуса, деформация сендвич-панелей (потолочных и стеновых) в здании сортировочного корпуса, перепады грунта санитарного поля, колодец между зданиями "Гараж" и АБК ниже уровня земли, наклон крышек на пожарных резервуарах; в остальной части в удовлетворении исковых требований отказано; с ООО "СК "Стройкомплект" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина по первоначальному иску в размере 22 959 рублей; встречный иск удовлетворен частично: с Администрации в пользу ООО "СК "Стройкомплект" взыскана задолженность в размере 2 274 219 рублей 98 копеек, государственная пошлина по иску в размере 2 000 рублей, расходы по оплате судебной экспертизы в размере 45 007 рублей 50 копеек; в остальной части в удовлетворении исковых требований отказано; с ООО "СК "Стройкомплект" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина по встречному иску в размере 60 450 рублей; в результате судебного зачета с ООО "СК "Стройкомплект" в пользу Администрации взыскано 208 048 рублей 15 копеек; взыскана с ООО "СК "Стройкомплект" в доход федерального бюджета государственная пошлина по первоначальному и встречному искам в размере 83 409 рублей.

Дополнительным решением от 09.11.2023 Арбитражного суда Новосибирской области суд обязал ООО "СК "Стройкомплект" в течение месяца со дня вступления решения в законную силу при соблюдении технологии выполнения работ устранить следующие недостатки выполненных работ: в техническом помещении АБК, где размещен водонагреватель и бак запаса холодной воды деформация линолеума (волны), отслоение противопожарной краски на металлоконструкциях каркаса здания в сортировочном корпусе, дополнительное отслоение краски на транспортере сортировочной линии в сортировочном корпусе, плитка на полу волнами и хрустит под ногами, отстала у входной двери в сортировочном корпусе, затекание воды на пол склада холодного помещения в сортировочном корпусе.

Не согласившись с судебными актами, ООО "СК "Стройкомплект" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Новосибирской области от 30.10.2023 по первоначальному иску в части взыскания с ООО "СК "Стройкомплект" в пользу администрации пени в размере 2 529 275,63 руб., обязания устранить недостатки в виде растрескивания кафеля на стене АКБ, коррозии дробильного аппарата (аппарат не запускается (отключается автомат)) здания сортировочного корпуса, по встречному иску в части отказа удовлетворить требования ООО "СК "Стройкомплект" об оплате фактических затрат на доставку материалов к месту выполнения работ; отменить дополнительное решение Арбитражного суда Новосибирской области от 09.11.2023 в части обязания устранить недостатки в виде отслоения краски на транспортере сортировочной линии в сортировочном корпусе.

В обоснование жалобы ее податель утверждает, что выводы суда первой инстанции относительно расходов на транспортировку материалов до места проведения работ противоречивы и не согласуются с выводами относительно необходимости выполнения дополнительных работ. Также апеллянт, ссылаясь на экспертное заключение N 28/08-23/СЭ, полагает, что ряд неисправностей результатов выполненных работ произошел не по вине подрядчика. Податель жалобы полагает, что просрочка выполнения работ стала следствием недоработок в проектной документации, за которые подрядчик ответственности не несет (просрочка кредитора).

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Возражения против проверки законности и обоснованности судебного акта только в обжалуемой части в апелляционный суд не поступили.

С учетом содержания апелляционной жалобы апелляционный суд проверяет законность и обоснованность обжалуемого решения только в обжалуемой части.

Истец в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, явку своих представителей в судебное заседание апелляционной инстанции не обеспечили.

В порядке части 1 статьи 266, частей 1, 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения и дополнительного решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов, при этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Администрацией (заказчиком) и Обществом (подрядчиком) по результатам электронного аукциона заключен муниципальный контракт от 25.06.2019 N 0851200000619002560, согласно условиям которого подрядчик принял на себя обязательства по выполнению по заданию заказчика работ по реконструкции объекта капитального строительства "Полигон по утилизации твердых бытовых отходов в с. Северное Северного района Новосибирской области" в соответствии с Описанием объекта закупки (приложение N 1 к контракту) и на условиях, предусмотренных контрактом.

Контракт размещен на официальном сайте https://zakupki.gov.ru.

Согласно пункту 1.4 контракта результатом работ по контракту является реконструированный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 7 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена контракта составляет 63 723 790 рублей, в том числе НДС 20% - 10 620 631 рубль 67 копеек.

В соответствии с пунктами 3.3, 3.4 контракта начало выполнения работ по контракту - с даты заключения контракта, работы по строительству осуществляются поэтапно: срок окончания выполнения работ, до истечения которого должен быть передан результат работ, - по 25.12.2019, сроки выполнения этапов работ определяются графиком выполнения строительно-монтажных работ.

Судом первой инстанции установлено и сторонами не оспаривается, что график выполнения работ сторонами согласован не был.

Подрядчиком выполнены и сданы заказчику работы на общую сумму 54 789 535 рублей 67 копеек, что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 23.12.2019, N 2 от 23.03.2020, N 3 от 30.04.2020, N 4 от 01.06.2020, N 5 от 09.07.2020, N 6 от 24.07.2020, N 7 от 24.08.2020, N 8 от 17.09.2020, N 9 от 28.09.2020, N 10 от 21.10.2020, N 11 от 23.12.2020, N 12 от 12.05.2021, N 13 от 08.06.2021, N 14 от 09.11.2021, N 15 от 01.12.2021.

Оплата соответствующих работ произведена в полном объеме, что сторонами не оспаривается.

17.11.2021 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от контракта в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ.

Решение размещено в Единой информационной системе, вступило в силу, контракт расторгнут с 07.12.2021.

В связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ истцом заявлено уточненное требование о взыскании пени в размере 13 489 470 рублей 55 копеек за период с 26.12.2019 по 06.12.2021 (до даты расторжения контракта).

В соответствии со статьями 702, 708, 709 и 720 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора: обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Под надлежащим исполнением обязательств подрядчика понимается выполнение им работ в соответствии с условиями договора и требованиями действующих нормативных документов, регулирующих предмет обязательства. Только качественное выполнение работ может быть признано надлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 408, статьи 711, 721, 723, 761 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом закон не запрещает сторонам устанавливать в договоре дополнительные требования к процессу выполнения работ (421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Более того, согласно абзацу второму пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу части 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренным законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно пункту 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Как следует из части 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, в случае просрочки исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Удовлетворяя исковые требования в соответствующей части лишь наполовину, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 21.11.2016 N 3040ЭС16-15116, исходил из того, что установить степень вины каждой из сторон в нарушении подрядчиком сроков выполнения работ, с учетом имевших место обстоятельств не представляется возможным.

При этом суд первой инстанции учел, что работы выполнялись подрядчиком в условиях неопределенности относительно судьбы проектно-сметной документации.

Апелляционной коллегия не находит оснований полагать иначе, принимая во внимание нижеследующее.

В пункте 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации законодатель возложил на подрядчика как профессионала в сфере отношений, соответствующей характеру выполняемых по договору подряда работ, обязанность немедленно предупредить заказчика обо всех обстоятельствах, грозящих для последнего неблагоприятными последствиями, касающимися предмета договора, и до получения от заказчика указаний приостановить работу.

Эта норма в совокупности с закрепленным в пункте 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации общим принципом солидаризма сторон, заключающимся в обязанности по взаимному оказанию необходимого содействия для достижения цели обязательства (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 10.03.2016 N 7-П), устанавливает алгоритм ожидаемого поведения подрядчика, на котором строится стандарт добросовестного осуществления гражданских прав участником гражданского оборота (пункт 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Отклонения от указанного стандарта в соответствии с пунктом 2 статьи 10, пунктом 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации лишают подрядчика права ссылаться на соответствующие обстоятельства.

Равным образом, подрядчик вправе не приступать к работе при бездействии заказчика, выражающемся в непередаче необходимых для надлежащего выполнения работ материалов и документов, и вправе отказаться от исполнения договора применительно к пункту 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также потребовать от заказчика возмещения причиненных этим убытков (статья 719 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, закон регламентирует порядок действий добросовестного, разумного и осмотрительного подрядчика, отклонение от которого должно иметь веские причины, чтобы быть оцененным судом как нормальное поведение подрядчика, не являющееся влекущей для него негативных последствий девиацией.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, в связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию (пункт 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Вместе с тем из материалов дела не следует, что подрядчик как формально, так и фактически приостанавливал работы в период действия контракта. Разнородность замечаний к проектной документации возникших в ходе выполнения работ однозначно не свидетельствует о том, что полная невозможность выполнения каких-либо работ в рамках взятых на себя ответчиком обязательств в действительности возникла.

Определением от 05.02.2024 рассмотрение дела N А45-11028/2021 по апелляционной жалобе отложено до 26 февраля 2024 года, суд апелляционной инстанции предлагал Обществу представить подробные пояснения относительно периодов просрочки заказчика (когда работы не могли выполняться подрядчиком), представить контррасчет пени.

Апеллянтом представлены дополнительные пояснения с изложением контррасчета пени. Однако, в пояснениях ответчиком не указаны периоды приостановления (невозможности выполнения) работ, фактически продублирована позиция, поддерживаемая при рассмотрении дела в суде первой инстанции, о замедлении темпа работ ввиду необходимости корректировки проектной документации.

Тем не менее, наличие препятствий для выполнения работ в определенной степени очевидно, что позволяет распределить бремя ответственности за просрочку выполнения работ между подрядчиком, вопреки своей обязанности, не заявившем о приостановлении работ, усмотрев невозможность их своевременного выполнения, а также заказчиком, допустившим передачу в производство дефектной проектной документации и отсутствие представителей строительного контроля на объекте производства работ (пункт 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании части 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Бремя доказывания того, что выявленные дефекты не явились следствием ненадлежащего качества выполненных работ, а появились вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, лежит на подрядчике.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи с наличием между сторонами разногласий относительно причин возникновения дефектов в выполненных подрядчиком работах определением от 17.02.2023 по делу назначена дополнительная экспертиза, ее проведение поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Азимут ЭкспертБюро" Волошину Виктору Геннадьевичу, Климову Роману Юрьевичу, Колеговой Оксане Васильевне.

На разрешение экспертов поставлен среди прочих следующий вопрос:

- определить причины возникновения следующих недостатков: растрескивание кафеля на стене здания АБК, деформация потолочных панелей в теплой части гаража, отсутствует стационарный встроенный замок на электрощитке в здании гаража, транспортировочная пленка на сендвич панелях, которая уже прикипела и практически не убирается на стенах гаража, коррозия дробильного аппарата, аппарат не запускается (отключается автомат) здания сортировочного корпуса, частично имеется транспортировочная пленка на сендвич панелях в здании сортировочного корпуса, деформация сендвич-панелей (потолочных и стеновых) в здании сортировочного корпуса, имеются перепады грунта санитарного поля, колодец между зданиями "Гараж" и АБК ниже уровня земли, наклон крышек на пожарных резервуарах, требуется доработка грунтом на пожарных резервуарах, в техническом помещении АБК, где размещен водонагреватель и бак запаса холодной воды деформация линолеума (волны), отслоение противопожарной краски на металлоконструкциях каркаса здания в сортировочном корпусе, дополнительное отслоение краски на транспортере сортировочной линии в сортировочном корпусе, плитка на полу волнами и хрустит под ногами, отстала у входной двери в сортировочном корпусе, затекание воды на пол склада холодного помещения в сортировочном корпусе, установленный замок в электрощитке не открывается в гараже.

В материалы дела поступило заключение эксперта N 28/08-23/СЭ (доп.), в котором отражены следующие выводы.

Дефекты в виде деформации потолочных панелей в теплой части гаража, транспортировочная пленка на сендвич панелях, которая уже прикипела и практически не убирается на стенах гаража, частично имеется транспортировочная пленка на сендвич панелях в здании сортировочного корпуса, деформация сендвич-панелей (потолочных и стеновых) в здании сортировочного корпуса, имеются перепады грунта санитарного поля, колодец между зданиями "Гараж" и АБК ниже уровня земли, наклон крышек на пожарных резервуарах, требуется доработка грунтом на пожарных резервуарах, в техническом помещении АБК, где размещен водонагреватель и бак запаса холодной воды деформация линолеума (волны), отслоение противопожарной краски на металлоконструкциях каркаса здания в сортировочном корпусе, плитка на полу волнами и хрустит под ногами, отстала у входной двери в сортировочном корпусе, затекание воды на пол склада холодного помещения в сортировочном корпусе, установленный замок в электрощитке не открывается в гараже, стали следствием ненадлежащего выполнения работ подрядчиком.

В отношении такого дефекта как растрескивание кафеля на стене АКБ в исследовательской части заключения указано на то, что причиной его образования является деформация листов внутренней обшивки стен и перегородок, по которым произведена облицовка, деформация листов обшивки стен и перегородок по типу, зафиксированному при осмотре здания АБК, произошла по совокупности следующих причин, связанных с недостатками проектной документации: здание АБК модульное и состоит из нескольких блоков, блоки смонтированы по проектным сборным фундаментам мелкого заложения из ФБС, без фундаментных плит типа ФЛ, материалами дела установлено, что фактически грунты оснований - пучинистые, фактический уровень грунтовых вод - высокий, что в свою очередь потребовало произвести большой объём необходимых дополнительных работ, отражённых в соответствующих актах КС-2, при указанных инженерно-геологических характеристиках грунтов основания, должны приниматься иные проектные конструкции фундаментов и (или) иные типы внутренней отделки стен, в настоящий момент происходят сезонные подвижки грунтов основания, фундаментов и конструкций здания АБК, что приводит к растрескиванию кафеля на стенах.

В отношении таких недостатков как коррозия дробильного аппарата, аппарат не запускается (отключается автомат) здания сортировочного корпуса экспертами указано следующее: коррозия дробильного аппарата вызвана низким качеством антикоррозионного лакокрасочного покрытия, что не соответствует требованиям СП 72.13330.2016 "Защита строительных конструкций и сооружений от коррозии. СНиП 3.04.03-85 (с Изменением N 1) Свод правил от 16.12.2016 N 72.13330.2016" Приложение В "Не допускаются механические повреждения, потеки, пузыри, включения, растрескивания, покрытия типа "апельсиновая корка", непрокрашенные участки, другие дефекты, характерные для лакокрасочного покрытия и влияющие на его защитные свойства", антикоррозионного лакокрасочное покрытие дробильного аппарата выполнено заводом-изготовителем дробильного аппарата, то есть не относится к ненадлежащему выполнению работ подрядчиком.

При производстве экспертного осмотра был произведен пробный запуск дробильного аппарата, что привело к отключению автомата на 32А в электрощитке 2ШР сортировочного корпуса, в связи с тем, что пусконаладочные работы дробильного аппарата не предусмотрены проектно-сметной документацией, сборка щита электрического, к которому подключен аппарат, выполнена согласно однолинейной схемы раздела ЭОМ проекта, а так же по причине того, что указанный дефект мог образоваться после сдачи работ в процессе эксплуатации оборудования и (либо) воздействия на оборудование и эл. схему третьих лиц, и (либо) возникновения неисправности самого дробильного аппарата (в материалах дела отсутствует акт завода изготовителя о том, что дефект не связан с неисправностью оборудования), однозначно отнести указанный дефект к ненадлежащему выполнению работ подрядчиком не представляется возможным.

В отношении недостатка по встроенному замку истцом подтверждено, что замок был установлен, однако он находится в нерабочем состоянии. В этой связи, указанный недостаток подлежит устранению подрядчиком.

По недостатку "доработка грунтом на пожарных резервуарах" экспертом указано, что на момент экспертного осмотра горловины резервуаров выступают над поверхностью грунта в районе пожарных резервуаров не более 437 мм, величины, предусмотренной проектом 2016-05- ВК лист 5, дополнительная отсыпка грунта не требуется.

Частично отрицая свою вину в возникновении названных недостатков, ответчик утверждает о том, что эксперт не пришел к однозначному выводу о ненадлежащем выполнении работ подрядчиком, установив ряд причин, с той же степенью вероятности влекущих аналогичные последствия (недостатки проектной документации применительно к растрескиванию кафеля на стене АКБ; ненадлежащее качество поставленного дробильного аппарата применительно к связанным с ним недостаткам).

Вместе с тем по общему правилу, закрепленному в статье 704 Гражданского кодекса Российской Федерации, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами, если иное не предусмотрено договором подряда. Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц (пункт 2).

Если иное не предусмотрено Кодексом, иными законами или договором подряда: риск случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного используемого для исполнения договора имущества несет предоставившая их сторона; риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик (пункт 1 статьи 705 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 745 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Сторона, в обязанность которой входит обеспечение строительства, несет ответственность за обнаружившуюся невозможность использования предоставленных ею материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ, если не докажет, что невозможность использования возникла по обстоятельствам, за которые отвечает другая сторона (пункт 2 статьи 745 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Недостатки, связанные с дробильным аппаратом, как утверждает эксперт, возникли ввиду ненадлежащего качества самого аппарата, приобретенного ответчиком во исполнение взятых на себя обязательств, что влечет за собой ответственность подрядчика как лица, ответственного за качество предоставляемых материалов.

Кроме того, как обоснованно констатировал суд первой инстанции, экспертами не сделан категоричный вывод, о том, что дефект (аппарат не запускается) возник по причине ненадлежащей эксплуатации объекта, в результате нормального износа, что в силу презумпции вины подрядчика в отсутствии доказательств обратного является основанием для возложения ответственности за соответствующий недостаток на Общество.

Ссылка апеллянта на недостатки проектной документации, установленные экспертом, также не представляется убедительной, поскольку сам апеллянт как профессиональный участник хозяйственной деятельности в сфере строительства в силу повышенных требований к добросовестности и осмотрительности субъектов предпринимательства должен был выявить указанные недостатки еще до выполнения работ. Более того, позиция подрядчика, заявляющего об устранении недостатков проектной документации как о причине пропуска сроков выполнения работ, а затем ссылающегося на соответствующие недостатки как на основание освобождения его от ответственности за ненадлежащим образом выполненные работы, не является последовательной.

Отказывая в удовлетворении встречных требований относительно фактической стоимости транспортировки материалов к месту проведения работ, суд первой инстанции исходил из того что в контракте доставка всех материалов учтена только исходя из расстояния 30 километров. При этом профессиональный участник в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд, не мог не знать, каким образом сформирована цена контракта.

Коллегия не усматривает оснований полагать иначе.

Как следует из части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, в частности, статьей 95 указанного Закона.

Из содержания указанных положений ГК РФ и Закона N 44-ФЗ вытекает, что для изменения цены по государственному (муниципальному) контракту на выполнение работ предусмотрены императивные ограничения. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика (исполнителя) на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее, победитель определяется исходя из предложенных им условий, что обеспечивает эффективность (экономность) расходования бюджетных средств, равный доступ участников рынка к государственным (муниципальным) закупкам.

В связи с этим судебная практика исходит из того, что по общему правилу без изменения заказчиком первоначальной цены государственного контракта фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате, поскольку в ином случае будут нарушены публичные интересы (определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 N 303-ЭС15-13256, от 11.03.2020 N 303-ЭС19-21127). Названная правовая позиция, в частности, закреплена в пункте 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020, выработана для достижения цели регулирования Закона N 44-ФЗ, заключающейся, прежде всего, в предотвращении неэффективного использования бюджетных денежных средств и недопущении предоставления отдельным лицам преимуществ в получении государственного или муниципального заказа по сравнению с теми претендентами, кто имеет возможность предложить более выгодные условия удовлетворения государственных либо муниципальных нужд (определение Верховного Суда Российской Федерации от 11.03.2020 N 303-ЭС19-21127).

Вместе с тем законодатель, регулируя отношения, связанные с выполнением работ по государственному (муниципальному) контракту, предусмотрел возможность сторон в исключительных случаях согласовать дополнительные объемы работ и специальное правовое регулирование по данному вопросу, допуская, что необходимость их проведения может быть добросовестно выявлена как заказчиком, так и подрядчиком после подписания контракта и в процессе его исполнения.

По пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

Действующее гражданское законодательство разграничивает самостоятельные подрядные работы, предполагающие заключение отдельного контракта, и дополнительные работы, не имеющие самостоятельного характера, но необходимые для достижения согласованного сторонами результата.

Под дополнительными работами понимаются работы, обнаруженные в ходе строительства и не учтенные в технической документации, напрямую (а не опосредованно) связанные с исполнением основных работ и изначально не предусмотренные сторонам, но необходимые для достижения при обычных условиях согласованного сторонами результата.

При этом с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

В то же время, согласно пункту 3.2 контракта место выполнения работ: Новосибирская область, Северный район, на расстоянии 3,3 км северо-западнее с. Северного.

Иными словами, транспортные расходы с учетом конкретной определенности места выполнения работ могли быть спрогнозированы ответчиком еще на стадии участия в конкурсе за право заключить контракт, что не наделяет последнего правом требовать от заказчика оплаты расходов, несение которых являлось очевидным, но по какой-либо причине не было учтено при заключении контракта.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции считает, что в них отсутствуют ссылки на обстоятельства, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции и могли бы повлиять в той или иной степени на законность и обоснованность принятых судебных актов.

Принятые арбитражным судом первой инстанции решение и дополнительное решение являются законными и обоснованными, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 30.10.2023 в обжалуемой части и дополнительное решение от 09.11.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-11028/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Стройкомплект" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Стройкомплект" (ИНН 7017280119) в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Р.А. Ваганова

Судьи

Ю.М. Лопатина Н.В. Марченко