Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2023 г. N 09АП-7327/23 по делу N А40-131370/2022

г. Москва

28 марта 2023 г.

Дело N А40-131370/22

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ПАО Холдинговая компания "Новосибирский электровакуумный завод-Союз"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2022 по делу N А40-131370/22

по заявлению ПАО Холдинговая компания "Новосибирский электровакуумный завод Союз"

к Министерству обороны Российской Федерации

об оспаривании действий по снижению цен на продукцию,

при участии:

от заявителя:	Бояринов В.С. по доверенности от 26.05.2022;
от заинтересованного лица:	Баркова О.А. по доверенности от 12.10.2022;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество Холдинговая компания "Новосибирский электровакуумный завод "Союз" (далее - Истец, ХК ПАО "НЭВЗ-Союз", Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ к Министерству обороны Российской Федерации (далее - Ответчик, МО РФ) о признании незаконными действий Министерства обороны Российской Федерации по снижению цен на продукцию ХК ПАО "НЭВЗ-Союз" на 2022 год, а именно: а) ГИ-44Б Лампы генераторные импульсные; б) 1ГИ06 Модули СВЧ коаксиально-волноводные (вариант исполнения 1ГИ06/01-1); в) 1ГИ03-2 Модули СВЧ коаксиально-волноводные (варианты исполнения 1ГИОЗ-2/03-2); г) 1ГИ03 Модули СВЧ коаксиально-волноводные (варианты исполнения 1ГИ03/01-1); д) 1УИО1 -1 Модули СВЧ коаксиально-волноводные (вариант исполнения 1УИО1 -1 /02-2); е) 1 УИО 1-1 Модули СВЧ коаксиально-волноводные (вариант исполнения 1 УИО 1-1/01-2); ж) 1УИ01 Модули СВЧ коаксиально-волноводные (вариант исполнения 1 УИО 1/02-1); з) 1 УИО 1 Модули СВЧ коаксиально-волноводные (вариант исполнения 1 УИО 1/01-1); об обязании определить цены каждой единицы продукции ХК ПАО "НЭВЗ-Союз" на 2022 год в следующих размерах: а) 51 026,69 рублей - ГИ-44Б Лампы генераторные импульсные; б) 46 558,54 рублей - 1ГИ06 Модули СВЧ коаксиально-волноводные (вариант исполнения 1ГИ06/01-1); в) 55 303,25 рублей - 1ГИ03-2 Модули СВЧ коаксиально-волноводные (варианты исполнения 1 ГИОЗ-2/03-2); г) 55 303, 25 рублей - 1ГИ03 Модули СВЧ коаксиально-волноводные (варианты исполнения 1ГИ03/01-1); д) 40 351,52 рублей - 1 УИО 1-1 Модули СВЧ коаксиально-волноводные (вариант исполнения 1УИ01-1/02-2); е) 40 351,52 рублей - 1УИ01-1 Модули СВЧ коаксиально-волноводные (вариант исполнения 1УИ01-1/01-2); ж) 40 351,52 рублей - 1УИ01 Модули СВЧ коаксиально-волноводные (вариант исполнения 1 УИО 1/02-1); з) 40 351,52 рублей - 1УИ01 Модули СВЧ коаксиально-волноводные (вариант исполнения 1УИ01/01-1).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ХК ПАО "НЭВЗ-Союз" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Истца при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель Истца доводы апелляционной жалобы поддержал, просит решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель МО РФ с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что ХК ПАО "НЭВЗ-Союз" является производителем продукции военного назначения.

Выпускаемая Заявителем продукция относится к области СВЧ-техники и необходима для обеспечения вооружением практически всех родов войск вооруженных сил Российской Федерации, в том числе Военно-воздушных сил, Ракетных войск, Артиллерии, Космических войск, Войск связи. Военно-морского флота и других.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 20.08.2009 N 1226-р ХК ПАО "НЭВЗ-Союз" отнесено к стратегическим организациям, то есть организациям, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороноспособности и безопасности государства.

Истец включен в реестр единственных поставщиков российских вооружения и военной техники, что подтверждается Уведомлением Федеральной антимонопольной службы от 11.09.2020.

Истец указал, что цикл производства продукции Заявителя, то есть период с момента начала и до окончания изготовления единицы продукции, составляет от 8 месяцев до 1,5 лег). В связи с этим для обеспечения выполнения гособоронзаказа, который, как правило, ограничивается рамками одного года, Заявитель должен начинать изготовление соответствующей продукции задолго (заблаговременно) до заключения государственных контрактов на поставку этой продукции и получения оплаты по этим контрактам. Собственные средства для опережающего производства у предприятия отсутствуют, поэтому важно, чтобы соблюдались следующие требования: единовременное формирование объема производства на 3 года (в разрезе каждого года отдельно); финансирование осуществлялось в размере полной себестоимости продукции, а окончательный расчет (в размере прибыли), по факту поставки продукции; себестоимость и цена реализации продукции должна быть справедливой и отвечать нормам законодательства, так как без достаточного объема денежных средств невозможно осуществлять страховые запасы, обновлять и модернизировать производственное и обслуживающее (вспомогательное) оборудование, инструментарий, оснастку.

При этом единственным потребителем продукции Общества является Минобороны России - государственный заказчик государственного оборонного заказа. Поставки продукции для нужд Минобороны России составляют 100% от всего объема поставок продукции ХК ПАО "НЭВЗ-Союз".

ХК ПАО "НЭВЗ-Союз" в порядке, предусмотренном Положением о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 02.12.2017 N 1465, представил в Департамент аудита Минобороны России (далее также - ДАГК МО РФ) Предложение о ценах своей продукции для заключения государственных контрактов в 2022 году (далее Предложение о ценах, Приложение N 3).

Как указал Истец, предложение о ценах было представлено в отношении следующей продукции:

1) ГИ-44Б Лампы генераторные импульсные;

2) 1ГИ06 Модули СВЧ коаксиально-волноводные (вариант исполнения 1ГИ06/01-1);

3) 1ГИ03-2 Модули СВЧ коаксиально-волноводные (варианты исполнения 1ГИ03-2/03-2);

4) 1ГИ03 Модули СВЧ коаксиально-волноводные (варианты исполнения 1ГИ03/01-1);

5) 1УИ01-1 Модули СВЧ коаксиально-волноводные (вариант исполнения 1УИ01-1/02-2);

6) 1УИ01-1 Модули СВЧ коаксиально-волноводные (вариант исполнения 1УИ01-1/01-2);

7) 1УИ01 Модули СВЧ коаксиально-волноводные (вариант исполнения 1УИ01/02-1);

8) 1УИ01 Модули СВЧ коаксиально-волноводные (вариант исполнения 1УИ01/01-1).

Предложение о ценах было подготовлено Истцом на основании расчетно-калькуляционных материалов, выполненных затратным методом.

Помимо Предложения о ценах Истец представил Ответчику оформленные с его стороны Протоколы о прогнозных ценах продукции, в каждом из которых Заявитель указал предлагаемую им цену соответствующей единицы продукции, рассчитанную Истцом в точном соответствии с установленным законом порядком расчета.

Посчитав, что неправомерное занижение цен продукции МО РФ нарушает права и законные интересы ХК ПАО "НЭВЗ-Союз" Истец обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Полномочиями по установлению фиксированной цены выполненных работ наделен Департамент аудита государственных контрактов Министерства обороны Российской Федерации, что соответствует действующему законодательству.

Поскольку между Истцом и Ответчиком возникли не обычные субподрядные хозяйственные отношения, а отношения кооперации исполнителей, выполняющих государственный оборонный заказ, то спорные отношения регулируются как гражданским законодательством, так и специальными правилами Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее - Закон N 275-ФЗ), в том числе применительно к условиям о цене выполняемых работ и проведении окончательных расчетов между головным исполнителем и исполнителями контракта только после проведения окончательных расчетов между госзаказчиком и головным исполнителем с условием проверки госзаказчиком экономической обоснованности затрат.

Порядок перевода ориентировочной цены в фиксированную определен Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2017 N 1465 "О государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, а также о внесении изменений и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации (далее - Постановление N 1465).

По смыслу пунктов 37, 37 (1) Постановления N 1465 организация должна представить в военное представительство обосновывающие документы, а военное представительство на основании представленных документов выдать заключение о цене на продукцию.

Также в пункте 13 Постановления N 1465 установлено, что руководители организаций должны обосновывать цены на военную продукцию, согласовывать их с военными представительствами.

В соответствии с пунктом 18 Инструкции по осуществлению Министерством обороны Российской Федерации функции государственного заказчика государственного оборонного заказа в части вооружения, военной, специальной техники и венно-технического имущества (далее - Инструкция к приказу Министра обороны Российской Федерации от 28 марта 2018 года N 150) основными задачами военных представительств при осуществлении функции государственного заказчика ГОЗ являются:

выдача заключений о цене военной продукции, в том числе прогнозной (подпункт "г" Инструкции);

направление в заинтересованные органы военного управления заключений по результатам рассмотрения представленных организациями промышленности РКМ по фактическим и плановым затратам, включаемым ими в состав цены на ВВСТ (работы, услуги) (подпункт "е" Инструкции).

В соответствии с пунктом 12 Инструкции к приказу Министра обороны Российской Федерации от 28 марта 2018 года N 150, основными задачами органов экспертизы цен при осуществлении функции государственного заказчика является своевременное и надлежащее определение совместно с заинтересованными органами военного управления цен государственных контрактов, заключаемых с единственными поставщиками (подрядчиками, исполнителями).

При этом заинтересованным органом военного управления, предназначенным для проведения независимой экспертной оценки обоснования и подготовки заключений по стоимостным показателям государственных контрактов, является Департамент аудита государственных контрактов Министерства обороны Российской Федерации (далее - ДАГК МО РФ).

Основными задачами ДАГК МО РФ являются:

- обеспечение соблюдения порядка и правил формирования цен при осуществлении Министерством обороны функций государственного заказчика в сфере закупок продукции вооружения, военной и специальной техники (далее - ВВСТ) в рамках государственного оборонного заказа (далее - ГОЗ);

- нормативно-методическое и методологическое обеспечение деятельности по вопросам аудита государственных контрактов при осуществлении Министерством обороны полномочий государственного заказчика в сфере закупок ВВСТ в рамках ГОЗ;

- определение начальных (максимальных) цен государственных контрактов и цен государственных контрактов, заключаемых с единственными поставщиками (подрядчиками, исполнителями) на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) для нужд Вооруженных Сил Российской Федерации в сфере закупок ВВСТ в рамках ГОЗ.

Исходя из вышеприведенного порядка следует, что для перевода цены из ориентировочной в фиксированную необходимо наличие протокола по фиксированной цене работ, выдаваемого Департаментом аудита государственных контрактов Министерства обороны Российской Федерации, которое является доказательством выполнения работ в согласованной стоимости.

Исходя из вышеприведенного порядка следует, что для установления цены необходимо наличие протокола по фиксированной цене, выдаваемой ДАГК Минобороны России.

Следовательно, Истец как исполнитель по Договору должен осуществить следующие действия:

* представить расчетно-калькуляционные материалы в адрес Военного представительства Минобороны России для получения заключения с рекомендациями по переводу ориентировочной цены в фиксированную;

* представить расчетно-калькуляционные материалы в адрес Заказчика по договору вместе с заключением ВП МО РФ;

При этом Заказчик (Минобороны России) после получения от исполнителя всех расчетно-калькуляционных материалов вместе с заключением Военного представительства Минобороны России направляет полученные от исполнителя/поставщика материалы в адрес заказывающего органа Минобороны России.

Заказывающий орган Минобороны России направляет указанные расчетно-калькуляционные материалы в Департамент аудита государственных контрактов, который является единственным органом военного управления, уполномоченным определять фиксированную цену контракта.

Как следует из материалов дела, полный комплект обосновывающих материалов, соответствующий требованиям Положения о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, утвержденного Постановлением N 1465, а также заключение о цене на продукцию, подготовленное военным представительством Министерством обороны Российской Федерации, являющееся обязательным документом, согласно пункту 37 Положения, поступили в ДАГК МО РФ 06.06.2022 (исх. N 249/5/3122дсп от 01.06.2022), на основании которого была определена фиксированная цены изделия и выданы протоколы цен (N 214/5 6637дсп от 22.06.2022).

По результатам анализа представленного комплекта обосновывающих документов единственного исполнителя с учетом заключения 628 военного представительства Министерства обороны Российской Федерации 1 24.05.2022 N 628/235 (далее - 628 ВП МО РФ) Департаментом аудита гocударственных контрактов Министерства обороны Российской Федерации пыли скорректированы следующие статьи затрат:

* материальные затраты, затраты на оплату труда основных производственных рабочих, страховые взносы на обязательное социальное страхование, общепроизводственные затраты - приняты на уровне, согласованном 628 ВП МО РФ;

* затраты на специальную технологическую оснастку - приняты с учетом уровня основной заработной платы, дополнительной заработной платы, уровня общепроизводственных расходов, принятых по статьям соответствующих затрат;

- трудоемкость принята на уровне, согласованном 628 ВП МО РФ;

- прибыль в составе цены государственного контракта рассчитана в соответствии с п. 54 Положения о государственном регулировании цен на продукцию.

Затраты по иным статьям приняты на заявленном головным исполнителем уровне (плановые калькуляции затрат прилагаются).

С указанными ценами головной исполнитель не согласился, в связи с чем, в Департамент аудита государственных контрактов Министерства обороны Российской Федерации 4 августа 2022 года с участием представителей УПМИиСП и головного исполнителя проведено рабочее совещание, на котором исполнителю доведены суммы и причины корректировки затрат.

Согласно протоколу совещания о несогласии с фиксированной ценой на поставку изделий электронной компонентной базы для технического обеспечения (пополнения комплектов запасных частей, инструментов и принадлежностей), восстановления технической готовности и обеспечения эксплуатации ВВСТ номенклатуры ВМФ от 4 августа 2022 года стороны пришли к следующему:

1. Принять к сведению доклад Департамента аудита государственных контрактов Министерства обороны Российской Федерации о сумме корректировки причинах (основания) корректировки цены.

2. Принять к сведению, что головному исполнителю в целом сумма и причины корректировки затрат понятны, однако, головной исполнитель выражает несогласие с ценой и планирует представить дополнительные обосновывающие материалы.

3. По итогам обсуждения приняли решения:

3.1. ХК ПАО "НЭВЗ-Союз":

Представитель дополнительные обосновывающие материалы. Срок - до 10 сентября 2022 года.

3.2. ДАГК МО РФ рассмотреть представленные обосновывающие документы.

Срок - до 30.09.2022 года.

Однако дополнительные обосновывающие документы от ХК ПАО "НЭВЗ-Союз" в адрес Минобороны России не поступали.

Таким образом, как правильно установлено судом первой инстанции, Истец не воспользовался возможностью повторного предоставления обосновывающих документов, к необходимости которого стороны пришли по результатам совещания от 4 августа 2022 г., в котором ХК ПАО "НЭВЗ-Союз" принимало непосредственное участие.

Исходя из приведенных императивных норм и анализа сложившейся арбитражной практики, очевидно, что окончательное решение по цене выполненных работ принимает Заказчик, а обязанность по обоснованию цены возлагается на головного исполнителя.

Аналогичное дело об установлении фиксированной цены в судебном порядке рассмотрено Верховным Судом Российской Федерации (А40-75096/2021), Арбитражный суд Московского округа придерживается аналогичной позиции (А40-18081/2021, А40-176571/2021).

Верховный Суд Российской Федерации указал, что оплата заказчиком продукции в отсутствие согласованной ДАГ МО РФ цены и подписанного между сторонами протокола согласования цены на продукцию являлось бы нарушением Правил определения состава затрат, включаемых в цену продукции, определяемой в рамках государственного оборонного заказа, утвержденного приказом Минпромторга России от 8 февраля 2019 года N 334 и положений Правительства Российской Федерации о государственном регулировании цен.

При формировании контрактной цены Стороны руководствуются положениями Федерального закона от 04 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Федерального закона от 29 декабря 2012 года N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе", а также "Положением о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу", утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 02 декабря 2017 года N 1465 и другими документами, регламентирующими порядок государственного регулирования цен на продукцию по государственному оборонному заказу.

Оплата работ производится после сдачи Исполнителем и приемки Заказчиком.

В соответствии с Контрактом но результатам проведения Заказчиком проверки экономически обоснованных затрат производится изменение вида цены на "фиксированную" с оформлением Протокола.

Контрактом предусмотрен порядок установления цены, в настоящее время проведен ряд совещаний по указанному вопросу.

Протокол после подписания Сторонами становится неотъемлемой частью Контракта.

Таким образом, отсутствуют императивные нормы, позволяющие Истцу определять цену в целом в одностороннем порядке.

Таким образом, исключение ДАГК МО РФ экономически необоснованных затрат является обоснованным и соответствующим требованиям действующего законодательства о регулировании цен государственных контрактов.

Кроме этого, Истцом в материалы дела не представлены письменные доказательства обстоятельств, положенных в основу искового заявления, подтверждающих возникновение правоотношений между Заявителем и Ответчиком, а именно государственный контракт, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований.

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По смыслу вышеназванных норм, бремя доказывания обстоятельств, положенных в основание иска, возлагается на Истца.

Что касается требования об обязании Минобороны России определить цены продукции в указанном в заявлении размерах, суд первой инстанции правильно указал, что Истцом выбран неверный способ защиты гражданских прав.

Защита гражданских прав осуществляется способами, установленными статьей 12 ГК РФ, а также иными способами, предусмотренными законом. Способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и характеру нарушения.

Способы защиты гражданских прав предопределяются правовыми нормами, регулирующими конкретное правоотношение.

Предусмотренный статьей 12 ГК РФ такой способ защиты гражданских прав как принуждение к исполнению обязательств в натуре, подразумевает возможность восстановления прав обратившегося за судебной защитой лица путем исполнить обязательство, возлагаемое на сторону в силу закона или договорное обязательство.

Вместе с тем, права и интересы, вытекающие из договора, не могут быть защищены путем предъявления иска об обязании совершить те или иные действия.

Следовательно, в данном случае Истец избрал ненадлежащий способ защиты своих гражданских прав.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу об отказе в удовлетворении иска.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.12.2022 по делу N А40-131370/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

О.С. Сумина Т.Т. Маркова