Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2023 г. N 09АП-82582/22 по делу N А40-31393/2020

г. Москва

29 марта 2023 г.

Дело N А40-31393/20

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 марта 2023 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семикиной О.Н.,

судей Тетюка В.И., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента строительства города Москвы,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.10.2022 по делу N А40-31393/20,

по исковому заявлению Департамента строительства города Москвы (ОГРН 1077760867304)

к обществу с ограниченной ответственностью "СТРОЙСПЕКТР 2000 (ИНН 7732109707)

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, 1) Главное контрольное управление города Москвы, 2) Комитет государственного строительного надзора города Москвы, 3) общества с ограниченной ответственностью "МСК-9"

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Камилов З.М. по доверенности от 18.01.2023,

от ответчика: директор Мохов А.В.,

от третьих лиц: 1) Илиевский С.Н. по доверенности от 29.12.2022, 2) не явился, извещен, 3) не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства города Москвы обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СТРОЙСПЕКТР 2000 о взыскании излишне уплаченных денежных средств в размере 3.190.408,51 руб. по государственному контракту от 7 июня 2016 г. N 0173200001415001432-RST (далее - контракт), заключённому между истцом (заказчик) и ответчиком (генподрядчик).

Определением от 19 июня 2020 г. выделено в отдельное производство требование департамента строительства города Москвы к ООО "МСК-9" о взыскании денежных средств в размере 70.697,27 рублей контракту от 12 января 2016 г. N 0173200001415000546 на оказание услуг по исполнению функций технического заказчика на период строительства объекта "Модернизации инженерных сетей, сооружений и хозяйственной зоны с организацией мест общего пользования Новодевичьего кладбища по адресу: Лужнецкий проезд, д. 2, район Хамовники, ЦАО г. Москвы". Выделеным требованиям присвоен номер дела А40-103232/20-113-786.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 июля 2020 г. в удовлетворении исковых требований отказано полностью.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2020 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 23 июля 2020 г. оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17 марта 2021 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 23 июля 2020 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2020 г. оставлены без изменения.

Определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда от 22 декабря 2021 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 23 июля 2020 г. по делу А40-31393/20-113-224, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2020 г. и постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 марта 2021 г. делу отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Определением от 18 марта 2022 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён Главконтроль.

Определением от 30 июня 2022 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "МСК-9".

Определением от 22 июля 2022 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён Мосгорстройнадзор.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2022 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 13.10.2022, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2022 подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 7 июня 2016 г. государственный контракт N 0173200001415001432-RST заключён на основании проведённого открытого аукциона в электронной форме в соответствии с положениями Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N44-ФЗ).

Контракт заключён на выполнение подрядных работ по строительству объекта "Модернизация инженерных сетей, сооружений и хозяйственной зоны с организацией мест общего пользования Новодевичьего кладбища по адресу: Лужнецкий проезд, д. 2, район Хамовники, ЦАО города Москвы".

Стороны не оспаривают, что обязательства сторон по контракту исполнены полностью: работы ответчиком выполнены, а истцом оплачены в 2017 году.

Цена контракта (пункт 2.1 контракта) и составляет 69.167.567,45 руб.

Цена контракта является твёрдой и не подлежит изменению, что является специальной правовой нормой по отношению к общим нормам Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс). Невыполнение объёма работ по контракту является неисполнением контракта и влечёт наложение штрафных санкций в порядке предусмотренном ФЗ N 44-ФЗ.

Объект введён в эксплуатацию 7 сентября 2017 г., что подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N 77-210000-0080017-2017.

Как следует из доводов истца, на основании акта проверки от 10 сентября 2019 г. N 205/07, проведённой третьим лицом (Главконтролем), не являющимся стороной контракта, было выявлено завышение объёма работ.

В частности, согласно материалам судебного дела, при проведении Главконтролем проверки по контракту в части выполненных ООО "Стройспектр 2000" работ выявлены следующие замечания:

* документы о качестве бетонной смеси предоставлены не в полном объеме. Неподтвержденный объем бетонной смеси составляет 103,39 м3;

* колонки водонапорные в количестве 22-х штук выполнены из серого чугуна, в то время как проектно-сметной документацией предусмотрена установка каменных водонапорных колонок;

* не выполнены работы:

по внутренней отделке плиткой здания общественного туалета в объёме 29,05 м2;

по устройству ограждения территории в объёме 14,4 м2;

по устройству газона в объёме 42,4 м2;

по устройству тротуарной плитки в объёме 1,7 м2;

отсутствует 6 м2 остекления информационного стенда.

Свои требования истец строит исключительно на указанном акте.

Статьей 307 Гражданского кодекса предусмотрено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

Как следует из положений статьи 421 Гражданского кодекса, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Как следует из положений статьи 431 Гражданского кодекса, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Согласно положениям статьи 702 Гражданского кодекса, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Как следует из положений статьи 709 Гражданского кодекса, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 Гражданского кодекса.

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно статье 746 Гражданского кодекса оплата выполненных работ производится в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, установленные договором.

Как следует из положений статьи 720 Гражданского кодекса, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Сдача-приёмка сторонами осуществлена сторонами в соответствии с договорными условиями.

Суд первой инстанции отмечает, что заказчик при приемке работ не оговоривший наличие конкретных недостатков работ в актах, в силу подпунктов 2 и 3 статьи 720 Гражданского кодекса лишается права ссылаться на эти обстоятельства в правоотношениях с подрядчиком, риск ответственности за указанные недостатки лежит на заказчике.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как следует из пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. N 51).

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 30 июля 2015 г. по делу А40-46471/14, акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ.

Как следует из положений пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Суд первой инстанции указал, что взаимоотношения истца со своими вышестоящими органами не является предметом рассмотрения по настоящему делу и, тем более, не может являться надлежащим доказательством по делу. Согласно статье 308 Гражданского кодекса обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

Кроме того, истец и его вышестоящая организация связаны административными отношениями и могут быть рассмотрены как единая сторона, однако внутренние взаимоотношения и проверки не могут повлечь пересмотра действий сторон по исполненному Контракту.

Суд первой инстанции установил, что согласно представленным в дела доказательствам, подписанными актами сторонам подтверждено надлежащее исполнение договорных обязательств в соответствии с условиями Контракта.

Как следует из положений статьи 720 Гражданского кодекса, заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Указанного в актах приёмки работ по Контракту не содержится.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Суд первой инстанции отметил, что истцом не представлено доказательств введения лица, подписавшего акты КС-2 и КС-3, в заблуждение, действие его под принуждением, решение суда о признании указанного лица недееспособным. Также не представлен вступивший в законную силу приговор о преступных действиях указанного лица.

Также суд первой инстанции отмечает, что из правовой позиции, сформированной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 30 июля 2015 г. N 305-ЭС15-3990, фактическая оплата работ, выполненных по договору подряда, исключает возможность квалифицировать полученные денежные средства как неосновательное обогащение.

Как установлено судом первой инстанции, истцом и третьими лицами не представлено доказательств уведомления ответчика о проведении проверки по результатам которой был составлен Главконтролем акт от 10 сентября 2019 г. Таким образом, достоверность проведённой проверки, а также обеспечение прав подрядчика стороной заказчика не подтверждена.

Кроме того, истец обращался с иском к ООО "МСК-9" (техническому заказчику по контракту) по делу А40-103232/20-113-786 о взыскании с него 70 697,27 рублей за ненадлежащее исполнение обязанностей по осуществлению функций технического заказчика по контракту на основании государственного контракта от 12 января 2016 г. N 0173200001415000546 на оказание услуг по исполнению функций технического заказчика на спорном объекта.

В обоснование своих требований по делу А40-103232/20-113-786 Департаментом строительства также был положен акт Главконтроля от 10 сентября 2019 г. Свои требования истец мотивировал тем, что указанным актом были выявлены нарушения, которые свидетельствуют о ненадлежащем исполнении функций технического заказчика, что привело к переплате денежных средств.

Вступившим в законную силу решением от 13 августа 2020 г. суд отказал в удовлетворении требований, тем самым не установив фактов ненадлежащего исполнения ООО "МСК-9" функций технического заказчика по спорному Контракту.

Также суд первой инстанции указал, что в соответствии с Положением о Комитете государственного строительного надзора города Москвы, утвержденным постановлением правительства Москвы от 16 июня 2011 г. N 272-ПП,

Мосгосстройнадзор является отраслевым органом исполнительной власти города Москвы, осуществляющим государственный строительный надзор, выдачу разрешений на строительство и на ввод объектов в эксплуатацию при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства, а также осуществляет иные полномочия в установленной сфере деятельности.

Строительство спорного объекта осуществлялось в соответствии с проектной документацией, утверждённой в установленном порядке, имеющей положительные заключения экспертизы от 17 августа 2015 г., от 17 марта 2016 г. и на основании разрешения на строительство от 9 июня 2016 г. N 77-210000-012788-2016, выданного Мосгосстройнадзором.

При строительстве указанного объекта государственный строительный надзор осуществлялся Мосгосстройнадзором в соответствии с программой проверок.

ООО "МСК-9" 6 февраля 2017 г. было подано извещение об окончании строительства объекта и выдаче разрешения на ввод его в эксплуатацию.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию оформляется в порядке ст. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - Градостроительный кодекс) при обращении застройщика объекта с приложением комплекта документов, в том числе заключения органа государственного строительного надзора (в случае, если предусмотрено осуществление государственного строительного надзора в соответствии с частью 1 статьи 54 Градостроительного кодекса) о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства указанным в п. 1 ч. 5 ст. 49 Градостроительного кодекса требованиям проектной документации (в том числе с учетом изменений, внесенных в рабочую документацию и являющихся в соответствии с частью 1.3 статьи 52 Градостроительного кодекса частью такой проектной документации), предусмотренного п. 9 ч. 3 ст. 55 Градостроительного кодекса (далее - ЗОС).

В соответствии с ч. 16 ст. 54 Градостроительного кодекса решение о выдаче ЗОС принимается на основании проведения выездной проверки и составления соответствующего акта.

На основании распоряжения о проведении внеплановой выездной проверки от 14 февраля 2017 г. N РП-1434/17-(0)-0 Мосгосстройнадзором проведена проверка, по результатам которой выявлены нарушения, о чём составлен акт от 14 марта 2017 г. N1434/17 в котором установлено:

* в нарушение проекта МСК-П-574/14-ПОС.ТЧ лист 11 после прокладки инженерных коммуникаций не в полном объеме восстановлено нарушенное благоустройство газоны, асфальтобетонное покрытие, гранитная тротуарная плитка;

* в нарушение проекта МСК-П- 574/14-ВО лист 9 фановая труба канализации не выведена на кровлю здания;

* в нарушение проекта МСК-П-574/14-ВС лист 7 под подшивным потолком здания туалета проложена транзитная труба водопровода согласно проекту прокладка над полом;

* в нарушение проекта МСК-П-574/14-НВ-ПЗ лист 11 уличные рукомойники (рукомойники) не подсоединены к трубопроводам водоснабжения;

* пределах границ земельного участка перед местом доступа посетителей на объект, где согласно заданию на проектирование возможно нахождение людей числом более 50, проектное решение должно обеспечивать возможность мониторинга указанного места доступа на предмет обнаружения оружия, взрывчатки и боеприпасов при помощи СОТ и СОО;

* работы по монтажу системы молниезащиты в объёме утверждённого проекта не завершены;

* не представлена исполнительная техническая документация по внутренним электромонтажным работам;

* не представлен технический отчёт по пусконаладочным работам на силовом электрооборудовании и освещении;

* не представлены сертификаты на применённые материалы и оборудование (СП 48.13330.2011 п. 7.3);

* благоустройство и озеленение не соответствует утвержденным проектным решениям в части объемов выполненных работ ( разд. 2 СПОЗУ шифр МСК-П-574/|4-ПЗУ, л. 3, разд, 6 МСК-П-574/14-ПОС):

- не восстановлено благоустройство после прокладки коммуникаций;

- не выполнены проезды, тротуары;

- отсутствуют посадки зеленых насаждений, цветники, газоны;

- не установлены колонки поливочного водопровода;

- территория не освобождена от остатков строительных материалов, изделий, строительного мусора

- отсутствуют сведения о вывозе на утилизацию загрязнённых грунтов объемом 1 800 м3 (МСК-П-574/14-ООС, т. 8)

не предъявлена исполнительная документация по вырубке, пересадке зеленых насаждений, предусмотренная проектом, за подписью балансодержателя территории;

* в нарушение проекта МСК-П-574/14-ПОС.ТЧ (СП 70.13330,2012 п.10.1.1) журнал сварочных работ не заполнен. Не представлено удостоверение руководителя сварочных работ и приказ на него;

* в нарушение проект МСК-П-574/14 ПОС.ТЧ (СП 70,13330.2012 п. 10.1.3) не представлены удостоверения сварщиков;

* в нарушение проект МСК-П-574/14-ПОС.ТЧ (СП 70.13330.2012 п. 10.1.4) не представлены результаты мех. испытаний пробных образцов;

* в нарушение проект МСК-П-574/14-ПОС.ТЧ (СП 70,13330.2012 п.10.4.3 таб.10.6) не представлены результаты контроля монтажных сварных швов;

* в нарушение проекта МСК-П-574/14-ПОС.ТЧ (СП 70.13330,2012 п.3.2,3) не представлены журнал общих работ и исполнительные геодезические схемы положения конструкций;

* не завершены в объеме проекта следующие работы: отсутствует подключение объекта к водоснабжению, не представлены акты пуско-наладочных работ вентиляционных систем;

* безопасные для здоровья человека условия пребывания в здании не подтверждены протоколами лабораторных и инструментальных исследований в необходимом объеме с учетом возможных источников воздействия;

* в мужской части туалета допущено устройство травмоопасного порога между тамбуром 7а и шлюзом с умывальником 5.

Мосгосстройнадзором выдано предписание об устранении выявленных нарушений от 14 марта 2017 г. N 1434/17.

Мосгосстройнадзором 14 апреля 2017 г. получено извещение об устранении нарушений в соответствии с выданным предписанием.

Мосгосстройнадзором была проведена внеплановая выездная проверка, по результата которой составлен акт об устранении нарушений, указанных в предписании от 14 марта 2017 г. N 1434/17 в полном объеме.

Мосгосстройнадзором 25 июля 2017 г. выдано заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям оснащённости объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Как пояснил представитель Мосгосстройнадзора в судебном заседании проверки осуществляются на соответствие результата работ требованиям проектной документации и, входящей в её состав сметной документации.

Из изложенного следует, что в результате проведённых уполномоченными органами проверок, а также сдачи-приёмки выполненных работ сторонам по контракту установлено, что результат работ соответствует условиям контракта, в том числе проектной и сметной документациям, по состоянию на дату выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, то есть 7 сентября 2017 г.

Главконтролем указанные нарушения выявлены 10 сентября 2019 г., то есть через 2 года эксплуатации объекта, учитывая, что сдача работ заказчику повлекла переход рисков сохранения объекта к заказчику.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что:

15 февраля 2017 г. сторонами по контракту подписан акт выполненных работ без замечаний по качеству и объёму выполненных работ;

14 марта 2017 г. Мосгосстройнадзором по результатам выездной проверки составлен акт об устранении нарушений;

25 июля 2017 г. выдано заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации.

7 сентября 2017 г. выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 77-210000-0080017-2017.

Доказательств ненадлежащего исполнения техническим заказчиком своих функций не представлено, что подтверждено решением Арбитражного суда г.Москвы по делу А40-103232/20-113-786.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения исковых требований.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, изменяя обжалуемый судебный акт, исходит из следующего.

При проведении Главным контрольным управлением города Москвы проверки по контракту в части выполненных ответчиком работ выявлены следующие замечания:

* документы о качестве бетонной смеси предоставлены не в полном объеме. Неподтвержденный объем бетонной смеси составляет 103,39 куб. метров;

* отсутствует 6 кв.м остекления информационного стенда;

* не выполнены работы по внутренней отделке плиткой 6,36 кв.м (89-82,64) здания общественного туалета; по внутренней отделке плиткой 22,69 (291,3-268,61) стен здания общественного туалета; по устройству 14,4 кв.м (115-100,6) ограждения территории; по устройству 42,4 кв.м (234,4-192) газона; по устройству 1,7 кв.м (52-50,3) тротуарной плитки;

* колонки водонапорные в количестве 22х штук выполнены из серого чугуна (паспорт изделия ООО "Литейное Дело"), в то время как проектно-сметной документацией предусмотрена установка каменных водонапорных колонок по цене поставщика 130 000 руб. (без НДС"). Установлены опоры с кронштейнами "Русь-1" (паспорт изделия ООО "Литейное Дело") без отражателей и светильники серии "Бремен", в то время как в соответствии с проектом ЛС N 4-01 "Электроснабжение 0,4 кВ и электроосвещение" предусмотрены работы по установке опор с кронштейнами отраженного света типа "Колизей-1" (р. 1.24-5-135).

Кроме того, ответчиком при выполнении работ использованы более дешевые материалы, чем были предусмотрены проектно-сметной документацией.

Обстоятельства изложены в акте проверки Главконтроля от 10.09.2019 N 205/07 и при проведении проверки ответчиком не опровергнуты.

В соответствии с расчетом завышения стоимости работ по строительству объекта (приложение 15 к акту проверки Главконтроля от 10.09.2019 N 205/07), завышение стоимости работ по контракту составило 3 190 408,51 руб.

В части вывода суда первой инстанции о том, что взаимоотношения Департамента с контролирующими органами не являются предметом рассмотрения по настоящему делу и не являются надлежащим доказательством по делу, противоречит законодательству о контрактной системе, положениям гражданского законодательства, условиям контракта и выводам Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в определении от 22.12.2021 N 305-ЭС21-7750.

В соответствии со статьей 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ) бюджетом является форма образования и расходования денежных средств, предназначенных для финансового обеспечения задач и функций государства и местного самоуправления.

В соответствии со статьей 34 БК РФ принцип эффективности использования бюджетных средств означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности).

Осуществление бюджетных расходов на оплату результатов подрядных работ, приобретаемых для обеспечения государственных и муниципальных нужд, которые выполнены с отступлением в худшую сторону от задания (проектной документации) заказчика, в том числе по объемам работ, используемым материалам, поставленному оборудованию, нарушает данный принцип.

Указанный принцип получил особое развитие в законодательстве, связанном с обеспечением государственных и муниципальных нужд.

В статье 1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) указано, что Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Правительство города Москвы, учитывая указанное выше нормативное регулирование, с целью предотвращения неэффективного использования бюджетных средств в ходе отношений по реализации государственных контрактов и причинения ущерба публичным интересам приняло постановление Правительства Москвы от 25.04.2012 N 193-1111 "О создании Главного контрольного управления города Москвы".

Правовой статус контрольного управления установлен постановлением города Москвы от 01.06.2012 N 252-ПП "Об утверждении Положения о Главном контрольном управлении города Москвы", в соответствии с которым Главное контрольное управление города Москвы является функциональным органом исполнительной власти города Москвы (на правах департамента), уполномоченным на осуществление контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, правовых актов города Москвы о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внутреннего государственного финансового контроля, а также осуществляющим контроль за предоставлением государственных услуг города Москвы, функцию оценки эффективности и результативности деятельности отраслевых, функциональных и территориальных органов исполнительной власти города Москвы, государственных учреждений города Москвы, государственных унитарных предприятий города Москвы, функцию по организационно-аналитическому и методическому обеспечению осуществления контроля за эффективностью и результативностью деятельности государственных учреждений города Москвы, государственных унитарных предприятий города Москвы, ведомственного контроля в сфере закупок, ведомственного контроля закупочной деятельности.

Руководствуясь указанными выше нормативными актами, имея намерение исполнять содержащиеся в них указания и принципы по эффективному использованию бюджетных средств, стороны согласовали пункт 7.1.48, прямо предусматривающий наличие у контрольного управления права на проведение проверки исполнения сторонами обязательств по контракту, о чем неоднократно заявлял судам при рассмотрении настоящего дела.

Необходимо отметить, что какие-либо возражения, касающиеся указанного пункта контракта и прав контрольного управления, ответчиком, как следует из материалов дела и оспариваемого решения, при заключении контракта заявлены не были, соответствующие условия были приняты.

Департаментом в обоснование исковых требований представлены доказательства, подтверждающие факт неосновательного приобретения ответчиком спорных денежных средств (в частности Предписание Главконтроля от 12.12.2019 N ПР-114/07ДСП (л.д. 92 том 1), Представление Главконтроля от 12.12.2019 N П-22/07ДСП (л.д. 95 том 1), Акт проверки Главконтроля от 10.09.2019 N 205/07 (л.д. 99 том 1).

По результатам проверки Главконтролем выявлены факты нарушения норм бюджетного законодательства, связанные, в том числе, с оплатой работ, выполненных Ответчиком, то есть установлено неэффективное использование бюджетных средств в ходе отношений по реализации государственных контрактов, что является в свою очередь, причинением ущерба публичным интересам.

Последующий финансовый (бюджетный) контроль является важным элементом бюджетных отношений, в том числе связанных с государственными закупками.

При этом финансовый (бюджетный) контроль направлен на реализацию публично-значимых целей бюджетного законодательства и законодательства о государственных закупках, а именно на защиту общего публичного интереса в экономичном и эффективном расходовании бюджетных средств при государственных закупках, действия сторон частноправового характера (подписание соответствующих актов приемки, соглашений и т.п.) сами по себе не могут нивелировать публично-значимые цели.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что проверки, проведенные контрольными органами, не влияют на взаимоотношения сторон по настоящему делу, противоречит нормам действующего законодательства и не согласуется с имеющейся практикой.

Более того, указанное обстоятельство отметила Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в определении от 22.12.2021 N 305-ЭС21-7750, указав, что вывод суда первой инстанции, в соответствии с которым контрольное управление не является стороной контракта и не может влиять на правоотношения, возникающие при исполнении государственного контракта, финансируемого за счет бюджетных средств, является неверным, поскольку противоречит принципам и нормам законодательства о публичных закупках, волеизъявлению сторон контракта.

Следовательно, проверка, проведенная контрольным управлением в соответствии с пунктом 7.1.48 контракта, не может быть признана действием, не влекущим для сторон Контракта каких-либо правовых последствий.

Исходя из вышеизложенного, Департамент может основывать свои требования на Акте проверки Главконтроля от 10.09.2019 N 205/07.

При этом, как правильно указала Судебная Коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в определении от 22.12.2021 N 305-ЭС21-7750, факты, установленные в результате проведения Главконтролем проверки подлежат судебной оценке на основании процессуальных средств, предусмотренных законодательством, в целях правильного рассмотрения настоящего дела при необходимости возможно назначение экспертизы.

Между тем судом первой инстанции оставлен без внимания указанный вывод Судебной Коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации и не дана надлежащая судебная оценка акту проверки Главконтроля от 10.09.2019 N 205/07.

При этом Департаментом, как указано Судебной Коллегией Верховного Суда Российской Федерации в определении от 22.12.2021, в целях оценки фактов, установленных в результате проведения Главконтролем проверки и объема завышения выполненных и оплаченных работ на объекте, было заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы.

Суд первой инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что фактическая оплата работ, выполненных по договору подряда, исключает возможность квалифицировать полученные денежные средства как неосновательное обогащение.

В обоснование указанного вывода суд первой инстанции отметил, что в материалах дела имеется подписанный сторонами акт приемки работ, подтверждающий надлежащее исполнение договорных обязательств в соответствии с условиями Контракта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) Заказчик обязан осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Диспозиция пункта 3 статьи 720 ГК РФ предусматривает, что заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Данное положение было применено судом первой инстанции в качестве правового основания для отказа в удовлетворении исковых требований.

Вместе с тем пункт 3 статьи 720 ГК РФ содержит условие применения этой нормы - "если иное не предусмотрено договором подряда".

Возражая против удовлетворения заявленных исковых требований, ответчик, будучи профессиональным участником рынка строительной деятельности, имеет процессуальную возможность доказать: законность и добросовестность своих действий при исполнении обязательств по спорному контракту; обстоятельства, опровергающие чрезмерность расходов (в частности, соразмерность стоимости работ их объему, обоснованность/экономность стоимости работ и материалов, соответствие оплаты фактически достигнутому качеству).

Ответчик обязан доказать наличие у него правовых оснований получения спорных денежных сумм.

В соответствии с условиями договоров ответчик как подрядчик обязан предоставить копии документов, подтверждающих фактически понесенные расходы.

По смыслу пункт 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 ГК РФ по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

Вместе с тем ответчиком в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлены доказательства, подтверждающие факт несения затрат на спорную сумму.

Более того, при рассмотрении настоящего спора ответчик не опровергал выявленные в ходе проверки нарушения.

Оспариваемый вывод суда первой инстанции противоречит разъяснениям, содержащимся в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", согласно которому наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права предоставить суду возражения по объему и стоимости работ.

Указанное разъяснение в совокупности с рядом норм ГК РФ, в частности -статьями 753 - 756, направлено на защиту заказчика от недобросовестных действий подрядчика и не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ, что и было осуществлено заявителем в рамках настоящего дела.

Ссылка суда первой инстанции при рассмотрении настоящего дела на статью 720 ГК РФ не является верной, так как указанная норма подлежит толкованию в системной взаимосвязи с иными положениями действующего законодательства, в частности с указанными выше положениями Гражданского кодекса.

Кроме того, статья 720 ГК РФ не устанавливает прямой запрет для заказчика ссылаться на недостатки работы, а содержит ряд исключений (например, пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Вышеизложенное свидетельствует о том, что при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции допущено существенное нарушение норм материального права, выразившееся в неверном толковании ряда положений действующего законодательства.

Более того, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в определении от 22.12.2021 N 305-ЭС21-7750 отметила, что такие действия сторон, как подписание соответствующих актов приемки, соглашений и т.п., сами по себе, вопреки выводам судов, не могут означать, что акт проверки теряет юридическую силу применительно к спорным правоотношениям, поскольку возможность последующего контроля была предусмотрена условиями контракта, соответственно каждая из сторон имеет право ссылаться на обстоятельства указанные в акте Главконтроля для подтверждения своей правовой позиции по настоящему делу.

Довод Департамента о том, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права предоставить суду возражения по объему и стоимости работ согласуется со сложившейся актуальной судебной практикой.

В части довода суда первой инстанции о непредставлении Департаментом и третьими лицами доказательств уведомления ответчика о проведении проверки, но результатам которой был составлен Акт проверки Главконтроля от 10.09.2019 N 205/07 суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Судом первой инстанции при вынесении оспариваемого решения не учтены представленные Департаментом доказательства о направлении 09.07.2019 в адрес ответчика уведомления (факсограмма) о проведении 10.07.2019 совместной выездной проверки с Главным контрольным управлением города Москвы по проведению контрольного обмера объёмов выполненных на объекте работ.

Указанное уведомление направлено по адресу электронной почты ответчика, указанному в пункте 23 Контракта (sp-2000@inbox.ru), о чем в факсограмме сделана отметка.

Представитель ответчика на проведение контрольного обмера объемов выполненных и оплаченных работ на объекте не явился.

Результаты контрольного обмера отражены в акте контрольного обмера объемов выполненных работ от 10.07.2019, являющегося приложением N 13 к Акту проверки от 10.09.2019 N 205/07, а также в фототаблице к акту контрольного обмера объемов выполненных работ.

Настоящее дело находится на рассмотрении с 2020 года, в связи с чем ответчик с указанного времени не лишен права ознакомиться с результатами проверки, которые имеются в материалах дела, и представить доказательства, опровергающие выводы Главконтроля, изложенные в акте проверки от 10.09.2019 N 205/07, и доводы Департамента по настоящему делу.

С учетом изложенного указанный вывод суда первой инстанции не свидетельствует о нарушении прав ответчика в рамках настоящего спора, в связи с чем, не является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Заявленное Департаментом в рамках рассмотрения настоящего спора ходатайство о назначении экспертизы, в удовлетворении которого судом первой инстанции отказано, было направлено на установление либо отсутствие установления факта завышения объемов выполненных работ.

При этом баланс интересов сторон спорных отношений соблюдается и не несет для ответчика чрезмерное бремя - добросовестный исполнитель всегда имеет возможность доказать законность и добросовестность своих действий: соразмерность стоимости работ их объему, обоснованность/экономность (по смыслу законодательства о государственных закупках) стоимости работ и материалов, соответствие качества выполненных работ согласованным условиям, а значит соответствие полученных средств согласованным сторонами требованиям к качеству, соответствие оплаты фактически достигнутому качеству, равно как и иные обстоятельства, опровергающие чрезмерность расходов.

Более того, в целях разрешения указанного ходатайства Департаментом в адрес ГБУ "Ритуал", являющейся эксплуатирующей объект организацией, направлен запрос от 16.08.2022 N ДС-11-21115/22 о предоставлении сведений о проведении работ по замене или ремонту информационного стенда, по замене либо ремонту внутренней отделки плиткой общественного туалета, по устройству 14,4 кв.м ограждения территории, по устройству 42,4 кв.м газона, по замене водонапорных колонок, по замене опор с кронштейнами.

В ответ на указанный запрос ГБУ "Ритуал" сообщило, что вышеуказанные работы в период с 08.12.2017 по 30.08.2022 не проводились.

Указанное свидетельствует о том, что объект в момент проведения проверки, а также по состоянию на 30.08.2022 находится в том состоянии, в котором был передан Департаменту, а затем эксплуатирующей организации.

В части вывода суда первой инстанции о наличии вступившего в законную силу судебного акта, которым не установлены факты ненадлежащего исполнения ООО "МСК-9" функций технического заказчика по спорному контракту, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Так, суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, указал, что вступившим в силу решением суда по делу N А40-103232/20 судом отказано в удовлетворении требований.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Между тем выводы суда по делу N А40-103232/20 относительно оценки акта Главконтроля от 10.09.2019 N 205/07 не могут иметь преюдициальный характер для настоящего обособленного спора ввиду иного субъектного состава сторон и иного предмета рассмотрения, поскольку предметом рассмотрения по делу N А40-103232/20 являлось неосновательное обогащение вследствие ненадлежащего исполнения функций технического заказчика.

В рамках настоящего спора рассматриваются требования о взыскании неосновательного обогащения, полученного вследствие завышения объемов выполненных работ.

Кроме того, выводы судов в судебных актах по настоящему спору, аналогичные выводам судов в судебных актах, вынесенных в рамках дела N А40-103232/20, признаны несостоятельными и опровергнуты Судебной Коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в определении от 22.12.2021 N 305-ЭС21-7750.

При этом необходимо отметить, что дело N А40-103232/20 было рассмотрено в порядке упрощенного производства, в связи с чем выводы, содержащиеся в судебных актах по данному делу, не подлежали проверке Верховным Судом Российской Федерации (часть 3 статьи 291.1 АПК РФ).

В части вывода суда первой инстанции о том, что соответствие результата работ по Контракту проектной и сметной документации подтверждается проведенной Мосгосстройнадзором проверкой, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Судом первой инстанции установлено, что на основании распоряжения от 14.02.2017 N РП-1431/17-(0)-0 Мосгосстройнадзором проведена проверка, по результатам которой выявлены нарушения, о чем составлен акт от 14.03.2017 N 1434/17.

Мосгосстройнадзором выдано предписание от 14.13.2017 N 1434/17 об устранении выявленных нарушений, которые в последующем были устранены, о чем составлен акт об устранении нарушений от 21.04.2017 N 3265.

25.07.2017 выдано заключение о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации.

В соответствии с пунктом 16 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей на момент проведения проверки Мосгосстройнадзором, после завершения строительства, реконструкции объекта капитального строительства органом государственного строительного надзора проводится выездная проверка по основаниям, предусмотренным пунктом 5 или 6 части 1 статьи 57 Федерального закона от 31 июля 2020 г. N 248-ФЗ "О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации", по результатам которой оцениваются выполненные работы и принимается решение о выдаче заключения о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства указанным в пункте 1 части 5 статьи 49 ГрК РФ требованиям проектной документации (включая проектную документацию, в которой учтены изменения, внесенные в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 ГрК РФ) и (или) информационной модели (в случае, если формирование и ведение информационной модели являются обязательными в соответствии с требованиями настоящего Кодекса) либо об отказе в выдаче такого заключения.

Аналогичные положения содержатся в пункте 49 постановления Правительства РФ от 01.12.2021 N 2161 "Об утверждении общих требований к организации и осуществлению регионального государственного строительного надзора, внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 30 июня 2021 г. N 1087 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации".

Иными словами, заключение о соответствии отражает соответствие построенного объекта требованиям проектной документации.

При этом суд в оспариваемом решении указал, что представить Мосгосстройнадзора в судебном заседании пояснил, что проверка осуществлялась на соответствие требованиям проектной документации и входящей в ее состав сметной документации.

Между тем, представитель Мосгосстройнадзора пояснил, что на объекте не осуществлялась проверка работ на соответствие требованиям сметной документации, проверка осуществлялась на соответствие работ техническим регламентам и проекту.

Данный факт подтверждается аудиозаписью судебного заседания (на 3:57-4:06 минутах аудиозаписи).

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что Мостосстройнадзором осуществлялась проверка требований сметной документации, не соответствует фактическими обстоятельствами дела.

С учетом изложенного судом первой инстанции при вынесении решения существенно нарушены нормы материального и процессуального права, а выводы суда сделаны без учета фактических обстоятельств дела.

Оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом положений ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции признает требования истца обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2022 по делу N А40-31393/20 отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙСПЕКТР 2000 (ИНН 7732109707) в пользу Департамента строительства города Москвы (ОГРН 1077760867304) денежные средства в размере 3.190.408 руб. 51 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

В.И. Тетюк Е.М. Новикова