Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2023 г. N 10АП-2493/23 по делу N А41-28838/2022

г. Москва

30 марта 2023 г.

Дело N А41-28838/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 марта 2023 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пивоваровой Л.В.,

судей Коновалова С.А., Марченковой Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кононихиной Е.О.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управление дорожного строительства" на решение Арбитражного суда Московской области от 02.12.2022 по делу N А41-28838/2022.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Управление дорожного строительства" - Минашкина А.В. по доверенности от 20.03.2023; Кондратюк Е.А. по доверенности от 16.03.2022;

общества с ограниченной ответственностью "Современные дорожные системы" - Чумакова А.С. по доверенности от 11.01.2023.

Общество с ограниченной ответственностью "Управление дорожного строительства" (далее - истец, ООО "УДС", управление) обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Современные дорожные системы" (далее - ответчик, ООО "СДС", общество) о взыскании стоимости товара ненадлежащего качества в размере 1 698 346 руб., убытков в размере 4 281 045,60 руб.

Решением суда первой инстанции исковое заявление оставлено без удовлетворения.

С вынесенным решением не согласился истец и обжаловал его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе истец (далее также - податель жалобы) просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы её податель указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неверное применение судом норм материального и процессуального права. Так, отмечает, что срок отбора кернов не влияет на изменение зернового состава крупнозернистой асфальтобетонной смеси. Считает, что суд необоснованно отказал в назначении по делу строительно-технической экспертизы. Настаивает на том, что на исследуемой дороге укладывалась асфальтобетонная смесь, поставленная только ответчиком.

От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указано на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта.

В судебном заседании представители подателя жалобы поддержали доводы апелляционной жалобы, представитель ответчика возражал против доводов жалобы.

Также представители подателя жалобы в судебном заседании заявили ходатайство о проведении судебной экспертизы по настоящему делу, в удовлетворении которого судом апелляционной инстанции было отказано, так как в материалах дела имеется достаточных доказательств для рассмотрения спора.

Законность и обоснованность судебного акта проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО "СДС" (поставщик) и ООО "УДС" (покупатель) заключен договор поставки от 18.11.2021 N Р10/11/2021-СДС, согласно пункту 1.1 которого поставщик обязуется отгрузить покупателю товар, а покупатель обязуется принять и оплатить товар, указанный в протоколах согласования договорной цены, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора, в соответствии с условиями настоящего договора.

ООО "СДС" во исполнение условий договора по УПД от 19.11.2021 N 1917 осуществило поставку товара на сумму 2 683 891,60 руб.

Поставленная по договору асфальтобетонная смесь уложена на строительном объекте: "Реконструкция транспортной развязки на пересечении МКАД с Липецкой со строительством необходимых для функционирования подъездных дорог объездная дорога N 5", а именно - временная дорога N 5.

Как указывает истец, в процессе эксплуатации объекта выяснилось, что поставленная по договору асфальтобетонная смесь крупнозернистая типа Б марка III не соответствуют требованиям ГОСТ 9128-09 по зерновому составу, что подтверждается, по мнению истца, проведенным отбором проб от 02.02.2022 (протокол N ЛИП-02.02.22-1АВ от 06.02.2022 определения зернового состава минеральной части методом выжигания вяжучего).

Телеграммой от 28.01.2022 ответчик вызван на строительный объект для отбора проб и лабораторных испытаний.

Лабораторными испытаниями установлено, что асфальтобетонная смесь крупнозернистая типа Б марка III не соответствуют требованиям ГОСТ 9128-09 по зерновому составу.

В связи с тем, что ООО "УДС" будет вынуждено понести расходы по замене дорожного полотна, общий размер которых составляет: монтаж с утилизацией лома асфальтобетонных покрытий с погрузкой в автотранспорт и вывозом на постоянную свалку и укладкой крупнозернистая типа Б марка III по ГОСТ 9128-09 - 2 059 200 руб.; монтаж с утилизацией лома асфальтобетонных покрытий с погрузкой в автотранспорт и вывозом на постоянную свалку и укладкой крупнозернистая типа Б марка III по ГОСТ 9128-09 - 1 236 300 руб.; покупка асфальтобетонной смеси щебеночно-мастичная ЩМАС-15 по ГОСТ 3105-2002 - 985 545,60 руб., в адрес ООО "СДС" направлена претензия исх. N СДС-1 от 10.03.2022 с требованием о выплате неосновательного обогащения в виде стоимости некачественного товара и убытков.

Поскольку данное требование осталось без ответа, истец обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из их необоснованности.

Судебная коллегия не усматривает оснований для отмены решения суда.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 518 названного Кодекса покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В соответствии со статьей 475 названного Кодекса если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Согласно статье 15 названного Кодекса лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Убытки появляются в результате неправомерных действий (бездействия) одного лица, нарушающих права другого.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 названного Кодекса). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 названного Кодекса).

По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

В данном случае основанием исковых требований явилась поставка товара (асфальтобетонная смесь крупнозернистая типа Б марка III), не соответствующего, по мнению истца, требованиям ГОСТ 9128-09 по зерновому составу.

Согласно УПД от 19.11.2021 N 1917 истцу поставлен товар: асфальтобетонная смесь крупнозернистая типа Б марка III в количестве 409,24 т на сумму 1 415 268,33 руб.; асфальтобетонная смесь щебеночно-мастичная ЩМАС-15 в количестве 186,80т. на сумму 821 288 руб.

В соответствии с пунктом 7.9 ГОСТ 9128-2009 на каждую партию отгруженной смеси потребителю выдают документ о качестве, в котором указывают обозначение настоящего стандарта и результаты испытаний. Лаборатория ответчика, имеющая заключение, при отгрузках производит отбор проб каждой партии асфальтобетонной смеси.

Лабораторные исследования товара, поставленного в адрес истца, проведены, с каждой партией товара (на каждую отгруженную машину) согласно паспорту-накладной на асфальтобетонную смесь, в котором указано наименование производителя, вид и тип смеси, время отгрузки, температура смеси при отпуске с завода, соответствие требованиям ГОСТ 9128.

В соответствии с пунктами 5.5, 5.10 договора приемка товара по количеству и качеству осуществляется во время передачи товара представителю покупателя или перевозчику покупателя. Для осуществления контроля за количеством и качеством поставляемого товара, покупатель имел право прислать (откомандировать) поставщику своего представителя.

Истец в обоснование своих претензий по качеству поставленного ответчиком товара сослался на протокол определения зернового состава минеральной части смеси методом выжигания, вяжущего от 23.11.2021 N ЛИП-19.11.21-1АВ.

Ответчик, считая, что в указанном протоколе, допущены арифметические ошибки, которые исказили конечные показатели, провел экспертизу спорного товара, согласно которой при верном расчете показатели поставленного товара соответствуют ГОСТ 9128-2009 (заключение экспертов (рецензии) ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИнвестЭкспертСтрой").

Истцу было сообщено об отсутствии оснований для удовлетворения претензии с пояснениями относительно допущенных арифметических ошибках в протоколе испытаний письмами от 02.12.2021 N 56/07/21 и от 13.12.2021 N 62/07/21.

02 февраля 2022 года уполномоченными представителями сторон произведен отбор проб (кернов), о чем составлен акт от 02.02.2022 N ЛИП -02.02.22-1АБ.

В соответствии с пунктом 3.10 договора приемка товара по качеству и количеству производится покупателем в порядке, предусмотренном Инструкциями Госарбитража СССР N П-6 от 15.06.1965 и N П-7 от 25.04.1966, с дополнениями и изменениями, внесенными Госарбитражем СССР от 14.11.1974.

В соответствии с пунктами 16, 18 Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству N П-7 от 25.04.1966 при одногородней поставке вызов представителя изготовителя (отправителя) и его явка для участия в проверке качества и комплектности продукции и составления акта являются обязательными.

Уведомление о вызове представителя изготовителя (отправителя) должно быть направлено (передано) ему по телеграфу (телефону) не позднее 24 час, а в отношении скоропортящейся продукции немедленно после обнаружения несоответствия качества.

Поставка спорного товара осуществлена 19.11.2021, протокол входного контроля качества от 23.11.2021, вызов представителя ответчика истцом направлен 28.01.2022.

Таким образом, истцом не соблюдены условия приемки.

В соответствии с пунктом 10.40 СНиП 3.06.03-85 вырубки или керны следует отбирать в слоях из горячих и теплых асфальтобетонов через 1-3 суток после их уплотнения, а из холодного через 15-30 суток на расстоянии не менее 1 м от края покрытия.

Спорная поставка осуществлена 19.11.2021. Учитывая специфику асфальтобетонной смеси, укладка производится в день поставки.

Таким образом, как верно отметил суд первой инстанции, отбор кернов должен был быть произведен с 03.12.2021 не позднее 18.12.2021.

Между тем, отбор проб произведен истцом спустя более 2-х месяцев после укладки.

При этом истец указал, что несоответствие поставленной асфальтобетонной смеси ГОСТу выявлено в процессе эксплуатации объекта, то есть объект введен в эксплуатацию, используется по прямому назначению, существенные недостатки, мешающие использовать объект по прямому назначению (ямы, трещины и т.д.), на объекте отсутствуют.

Представителем ответчика в акте отбора кернов от 02.02.2022 N ЛИП02.02.22-1АБ внесено особое мнение (несогласие) в связи с тем, что для определения зернового состава смеси нельзя считать достаточно достоверным результаты испытания по ряду причин: при транспортировке асфальтобетонной смеси происходит сегрегация щебня (неравномерное распределения щебня, то есть более крупная/тяжелая фракция опускается вниз более мелкая/легкая фракции остается сверху, тоже самое наблюдается при ее укладке (неоднородность распределения в уложенном слое); при уплотнении смеси (укладка в дорожное полотно и прокатывание дорожными катками) происходит дробление фракций щебня, изменяя зерновой состав; при отборе образцов керноотборником происходит измельчение щебня в зоне опиленных граней; зерновой состав в отобранных кернах может иметь искажения от реальной картины, так как в соответствии с ГОСТ 9128-13 отбор проб должен производиться путем отбора горячей смеси, а не уплотненного асфальтобетона.

Кроме того, суд первой инстанции верно указал, что протокол от 06.02.2022 N ЛИП-02.02.22-1АВ о несоответствии асфальтобетонной смеси ГОСТу не может служить надлежащим доказательством поставки некачественного товара по следующим основаниям: акт отбора проб в протоколе указан ЛИП-21.01.22-1АВ, когда отбор проб брался по акту ЛИП-02.02.22-1 АБ; наименование материала в протоколе указано горячая крупнозернистая асфальтобетонная смесь типа Б марки III, когда брались керны асфальтобетонные; назначение материала ВСП (верхний слой) дорожного полотна, поставка товара была на НСП (нижней слой) дорожного полотна.

В соответствии с пунктом 5.14 договора в случаях получения покупателем товара на один объект от нескольких поставщиков одновременно, покупатель лишается права предъявления претензий поставщику по количеству и качеству поставляемого товара.

Согласно проведенным замерам и расчетам общая площадь временной дороги N 5 ПК5+00 лево составляет 2627,1 кв.м., а ответчиком поставлено 409,24 т асфальтобетонной смеси крупнозернистой типа Б марка III, то есть данным объемом (учитывая толщину слоя 13 см. как указано в акте отбора проб) возможно произвести укладку 1660 кв. м.

Следовательно, как верно отметил суд первой инстанции, этот же материал на данный объект истец получал от других поставщиков.

Ссылку истца на журнал входного учета и контроля качества, который, по мнению истца, подтверждает, что ответчик являлся единственным поставщиком, нельзя признать обоснованной, так как данный журнал является исключительно внутренним документом истца.

Таким образом, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, пришел к правильному выводу, что доказательства, предоставленные истцом, не могут свидетельствовать о наличии существенного нарушения требований к качеству товара, поставленного ответчиком.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правомерные выводы суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в любом случае, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 02.12.2022 по делу N А41-28838/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управление дорожного строительства" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Управление дорожного строительства" (ИНН 7708395831) с депозитного счета Десятого арбитражного апелляционного суда 70 000 руб., перечисленных платежным поручением от 16.03.2023 N 491 в счет оплаты за проведение судебной экспертизы по делу N А41-28838/2022.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Московской области.

Председательствующий судья

Л.В. Пивоварова

Судьи

С.А. Коновалов Н.В. Марченкова