Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2023 г. N 09АП-8991/23 по делу N А40-220628/2021

г. Москва

29 марта 2023 г.

Дело N А40-220628/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.М. Мухина,

судей:	Л.Г. Яковлевой, Г.М. Никифоровой,
при ведении протокола	помощником судьи Н.А. Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу АО "УК БХХ "Оргхим"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2022 по делу N А40-220628/2021

по заявлению акционерного общества "Управляющая компания "Биохимического холдинга "Оргхим"

к Федеральной таможенной службе

о признании недействительным предварительного решения,

при участии:

от заявителя:	Маликова И.А. по дов. от 29.04.2021;
от ответчика:	Хоршев Д.Ю. по дов. от 30.12.2022, Бурова Т.М. по дов. от 30.12.2022;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2022, принятым по настоящему делу, в удовлетворении требований акционерного общества "Управляющая компания "Биохимического холдинга "Оргхим" (заявитель, общество, АО "УК БХХ "Оргхим") о признании недействительным предварительного решения Федеральной таможенной службы (заинтересованное лицо, таможенный орган, ФТС России) о классификации товара N RU/10000000/140721/0003/01 от 14.07.2021; об обязании устранить допущенные нарушения путем выдачи нового предварительного решения о классификации товара "Масло пластификатор Норман" Марки Норман 346 TDAE" с учетом следующих характеристик Спорного товара: (1) "Масло пластификатор Норман" Марки Норман 346 TDAE" не является нефтепродуктом, полученным из битуминозных пород; (2) в товаре "Масло пластификатор Норман" Марки Норман 346 TDAE" масса ароматических составных частей превышает массу неароматических, отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судом решением, АО "УК БХХ "Оргхим" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт.

ФТС России представила отзыв на апелляционную жалобу, просила решение суда оставить без изменения.

Заявитель жалобы подал в суд апелляционной инстанции ходатайство о приобщении экспертного заключения N 07-23 по результатам независимой экспертизы.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вынес протокольное определение от 22.03.2023 об отказе в приобщении к материалам дела копии Экспертного заключения Союза "Новороссийской торгово-промышленной палаты" от 28.02.2023 N 07-23, поскольку данные документы являются новыми, появившимся после принятия решения судом первой инстанции.

Более того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" ходатайство о принятии новых доказательств в силу требований части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должно быть заявлено лицами, участвующими в деле, до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу, а не в ходе ее рассмотрения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из фактических материалов дела, решением Арбитражного суда города Москвы от 22 февраля 2022 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2022 года, заявленные требования АО "УК БХХ "Оргхим" к ФТС России удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26 августа 2022 года судебные акты отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При рассмотрении настоящего дела судом установлено, что АО "УК БХХ "Оргхим" 10.06.2021 в ФТС России было подано заявление о принятии предварительного решения о классификации в отношении товара "Масло пластификатор Норман" Марки Норман 346 TDAE" (далее - Спорный товар).

Несмотря на наличие сведений и документов, подтверждающих классификационные признаки Спорного товара, свидетельствующие о необходимости его классификации в товарной подсубпозиции 2707 99 990 0 ТН ВЭД, ФТС России приняла предварительное решение о классификации от 14.07.2021 N RU/10000000/140721/0003/01 (далее - ПРКТ), в соответствии с которым Спорный товар классифицирован в товарной подсубпозиции 2710 19 980 0 ТН ВЭД:

"Нефть и нефтепродукты, полученные из битуминозных пород, кроме сырых; продукты, в другом месте не поименованные или не включенные, содержащие 70 мас.% или более нефти или нефтепродуктов, полученных из битуминозных пород, причем эти нефтепродукты являются основными составляющими продуктов; отработанные нефтепродукты:

- нефть и нефтепродукты (кроме сырых), полученные из битуминозных пород, и продукты, в другом месте не поименованные или не включенные, содержащие 70 мас.% или более нефти или нефтепродуктов, полученных из битуминозных пород, причем эти нефтепродукты являются основными составляющими продуктов, за исключением содержащих биодизель и отработанных нефтепродуктов:

-- прочие:

--- тяжелые дистилляты:

---- масла смазочные; масла прочие:

----- для прочих целей:

------ прочие смазочные масла и прочие масла".

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в арбитражный суд г с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции, с учетом положений ст. ст. 4, 198, 200 АПК РФ, а также с учетом совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8, правомерно исходил из нижеследующего.

В силу пункта 1 статьи 20 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза (далее - ТК ЕАЭС) декларант и иные лица осуществляют классификацию товаров в соответствии с ТН ВЭД при таможенном декларировании и в иных случаях, когда в соответствии с международными договорами и актами в сфере таможенного регулирования таможенному органу заявляется код товара в соответствии с ТН ВЭД.

По заявлению лиц таможенные органы могут осуществлять классификацию товаров до их таможенного декларирования путем принятия предварительных решений о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД и решений о классификации товаров, перемещаемых через таможенную границу ЕАЭС в несобранном или разобранном виде, в том числе в некомплектном или незавершенном виде (пункт 1 статьи 21 ТК ЕАЭС).

Порядок принятия предварительных решений о классификации товаров определяется статьями 23 - 27 ТК ЕАЭС, а в части, не урегулированной указанными статьями - Федеральный закон от 03.08.2018 N 289-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 289-ФЗ), Административным регламентом Федеральной таможенной службы по предоставлению таможенными органами государственной услуги по принятию предварительных решений о классификации товаров в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза, утвержденным приказом ФТС России от 16.04.2020 N 375 (далее - Административный регламент), приказом ФТС России от 02.03.2021 N 166 "Об определении полномочий по принятию предварительных решений о классификации товаров по ТН ВЭД между ФТС России и определяемыми ею таможенными органами" и другими нормативноправовыми актами.

Согласно пункту 104 Административного регламента при подготовке проекта предварительного решения изучаются тексты товарных позиций, субпозиций, подсубпозиции, примечания к разделам, группам, товарным позициям, субпозициям, положения Основных правил интерпретации (далее - ОПИ); международные и национальные стандарты, регламенты, технические условия, описание товара, чертежи, технологические схемы, фотографии и рисунки, характеристики товара, его применение, заключения экспертных организаций (при наличии) и другая информация.

Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 N 54 утверждена единая Товарная номенклатуры внешнеэкономической деятельности (далее - ТН ВЭД).

Классификация товаров в соответствии с ТН ВЭД осуществляется в соответствии с ОПИ, применяемыми последовательно, исходя из наименования товаров, способа изготовления, материалов, из которых они изготовлены, конструкции, выполняемой функции, принципа действия, области применения, упаковки, расфасовки.

Положением о порядке применения единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Таможенного союза при классификации товаров, утвержденным Решением Комиссии Таможенного союза от 28.01.2011 N 522, определено, что ОПИ "предназначены для обеспечения однозначного отнесения конкретного товара к определённой классификационной группировке, кодируемой на определенном уровне, применяются единообразно при классификации любых товаров и последовательно: ОПИ 1 применяется в первую очередь, ОПИ 2 применяется в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 1; ОПИ 3 применяется в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 1 или ОПИ 2 (и так далее)".

В соответствии с ОПИ 1 названия разделов, групп и подгрупп приводятся только для удобства использования ТН ВЭД; для юридических целей классификация товаров в ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам и, если такими текстами не предусмотрено иное, в соответствии с положениями ОПИ 2-5.

При классификации товара применяются Пояснения к ТН ВЭД (далее - Пояснения), рекомендованные к применению государствам - членам Евразийского экономического союза Рекомендацией Коллегии Евразийской экономической комиссии от 07.11.2017 N 21 "О Пояснениях к единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза". Пояснения базируются на международной основе -Пояснениях к Гармонизированной системе Всемирной таможенной организации, представляющие собой официальное толкование Совета таможенного сотрудничества содержания всех товарных позиций и субпозиций Гармонизированной системы, причем это толкование имеет международно-правовое значение.

Таким образом, при классификации товара по ТН ВЭД последовательно должны применяться ОПИ ТН ВЭД, примечания к разделам, группам и субпозициям, дополнительные примечания и тексты товарных позиций номенклатуры, что между тем не исключает возможности при возникновении сомнений и спорных ситуаций использовать Пояснения к ТН ВЭД, содержащие толкование позиций, терминов и другой информации, необходимой для однозначного отнесения конкретного товара к определенной позиции номенклатуры.

В соответствии со структурой ТН ВЭД все нефтепродукты включены в товарные позиции 2710-2715 ТН ВЭД независимо от того, из какого вида нефти (легкой, тяжелой, битуминозной, синтетической) они получены.

Понятие битуминозных пород в терминологии ТН ВЭД приведено в Пояснениях к товарной позиции 2709 ТН ВЭД.

Примечание 2 к группе 27 ТН ВЭД определяет термин "нефть и нефтепродукты, полученные из битуминозных пород", используемый в ТН ВЭД.

В соответствии с текстом примечания 2 к группе 27 ТН ВЭД в товарной позиции 2710 термин "нефть и нефтепродукты, полученные из битуминозных пород", означает не только нефть и нефтепродукты, полученные из битуминозных пород (1), но и полученные любым способом аналогичные нефтепродукты, включая состоящие главным образом из смешанных ненасыщенных углеводородов, при условии, что масса неароматических составных частей превышает массу ароматических (2).

Из данного примечания следует, что в товарную позицию 2710 ТН ВЭД включаются две группы товаров:

1) нефть и нефтепродукты, полученные из битуминозных пород;

2) аналогичные нефтепродукты при условии, что масса неароматических составных частей превышает массу ароматических.

Примечание 2 к группе 27 не устанавливает требования относительно соотношения ароматических и неароматических составных частей в нефти и нефтепродуктах, полученных из битуминозных пород.

Кроме того, юридически значимый текст товарной позиции 2710 "Нефть и нефтепродукты, полученные из битуминозных пород, кроме сырых; продукты, в другом месте не поименованные или не включенные, содержащие 70 мас.% или более нефти или нефтепродуктов, полученных из битуминозных пород, причем эти нефтепродукты являются основными составляющими продуктов; отработанные нефтепродукты" также не содержит такого требования (требования о соотношении ароматических и неароматических составных частей).

Согласно обстоятельствам дела, а также как установлено судом, Общество не отрицало факта того, что товар получен из нефтепродуктов, напротив, Общество представило в суд первой инстанции документы, подтверждающие нефтяное происхождение товаров (стандарт организации СТО 57184037-008-2018 "Масло-пластификатор Норман" с изм.1, письмо ООО "ЛЛК-Интернешнл" от 10.11.2021 N 02-06/039, письмо ООО "Смазочные Материалы-Логистика" от 03.11.2021 N 586).

Как было указано выше, определение понятия битуминозных пород в терминологии ТН ВЭД приведено в Пояснениях к товарной позиции 2709 ТН ВЭД к которым относятся: "сырые нефтепродукты, полученные из битуминозных пород (например, из сланцев, известковых пород, песчаников), то есть природные продукты, независимо от их состава, полученные из обычных или конденсатных залежей нефти или путем деструктивной перегонки битуминозных пород".

В соответствии с данным определением, как обоснованно установлено судом, для целей применения ТН ВЭД к битуминозным породам относятся любые добытые из недр земли углеводороды: углеводородные газы, газовый конденсат, нефть всех типов, включая битуминозную, а также природный битум, асфальт, сланцы битуминозные и др.

Принимая тот факт, что товар является нефтепродуктом, полученным из битуминозных пород с учетом положений Приказа ФТС России от 19.06.2020 N 550 "О внесении изменения в Разъяснения о классификации в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза отдельных товаров, приведенные в приложении к приказу ФТС России от 14.01.2019 N 28" (зарегистрирован в Минюсте России 14.08.2020 N 59277) (далее - Приказ ФТС России N 550), являющегося нормативно-правовым актом, разъясняющим вопросы классификации отдельных товаров в соответствии с ТН ВЭД, а также, основываясь на приведенных выше понятиях, терминах и определениях ТН ВЭД, товар "Масло-пластификатор Норман" марки Норман 346 TDAE исходя из сырья и способа его получения, а также его углеводородного состава, должен классифицироваться в товарной позиции 2710 ТН ВЭД, как и все традиционные нефтепродукты автомобильные бензины, дизельные топлива, мазуты и минеральные масла.

Других товарных позиций для классификации нефтепродуктов в ТН ВЭД не предусмотрено.

На данный факт также указывает Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 26.08.2022 по настоящему делу.

Спорный товар представляет собой продукт с преобладанием ароматических составных частей и является нефтепродуктом, полученным из битуминозных пород в терминологии ТН ВЭД, что определяет его классификацию в товарной позиции 2710 ТН ВЭД.

Кроме того, ключевыми отличиями товаров товарных позиций 2707 и 2710 ТН ВЭД являются сырье, используемое при производстве продукции (товара), способ переработки сырья в продукцию (товар), а также состав продукции (товара). Содержание ароматических углеводородов не является для нефтепродуктов критерием отличия их классификации в товарных позициях 2710 и 2707 ТН ВЭД, поскольку это не отвечает прежде всего текстам товарных позиций и примечаниям, имеющим юридическое значение при классификации, а также это не отвечает всеобщим принципам технологии переработки нефти, научной и технической терминологии и литературе.

Содержание ароматических углеводородов является отличительным критерием только для классификации так называемых "аналогичных нефтепродуктов", то есть продуктов, аналогичным нефтепродуктам, но полученным не из нефти. Это подтверждается текстом примечания 2 к 27-й группе ТН ВЭД.

"Аналогичными" их называют потому, что их состав, способ применения и методы переработки аналогичны продуктам переработки нефти.

Такими "аналогичными" продуктами, относимыми к товарной позиции 2707, являются указанные в упомянутом примечании 2 смешанные ненасыщенные углеводороды, в которых ароматические компоненты преобладают над неароматическими, полученные не из нефти, а например, из каменного угля. В случае если доля ароматических углеводородов будет превышать долю неароматических, то такой продукт будет классифицироваться в 2707 как "аналогичный" продукт, поскольку он получен не из нефти. Если доля ароматических углеводородов будет менее 50 %, то такой "аналогичный" продукт будет включен в 2710 в силу примечания 2 к группе 27 ТН ВЭД.

Если же продукт получен перегонкой нефти, даже если в нем доля ароматических компонентов превышает долю неароматических, такой продукт не должен классифицироваться в 2707 ТН ВЭД, а его следует относить к товарной позиции 2710 ТН ВЭД как нефтепродукт, поскольку условие примечания 2 к группе 27 ТН ВЭД о преобладании неароматических компонентов на него не распространяется, оно распространяется только на "аналогичные" продукты.

Товар "Масло-пластификатор Норман" марки Норман 346 TDAE исходя из сырья, способа получения, а также его состава должен классифицироваться в товарной позиции 2710 ТН ВЭД.

Кроме того, спорный товар не является аналогичным продуктом с преобладанием ароматических составных частей и не относится к товарной позиции 2707 ТН ВЭД.

Согласно пункту (Б) Пояснений к товарной позиции 2710 ТН ВЭД аналогичные нефтепродукты, в которых масса неароматических составных частей превышает массу ароматических могут быть получены путем низкотемпературной перегонки каменного угля, путем гидрогенизации или любым другим способом (например, крекингом, риформингом и т.д.). В данную товарную позицию включаются смешанные алкены, называемые трипропиленом, тетрапропиленом, диизобутиленом, триизобутиленом и т.п. Это смеси ненасыщенных ациклических углеводородов (октилены, нониленыи их гомологи и изомеры и т.п.) и насыщенных ациклических углеводородов. Они получаются в результате полимеризации до очень низкой степени пропилена, изобутилена или других этиленовых углеводородов или путем сепарации (например, фракционной перегонкой) из некоторых продуктов крекинга минеральных масел.

"Масло-пластификатор Норман" марки Норман 346 TDAE по своему происхождению и химическому составу является нефтепродуктом, однако не относится к указанным выше аналогичным нефтепродуктам и, следовательно, условие по содержанию ароматических составных частей на него не распространяется.

В соответствии с пунктом 21 постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 ноября 2019 г. N 49 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике в связи с вступлением в силу Таможенного кодекса Евразийского экономического союза" суд проверяет обоснованность классификационного решения, вынесенного таможенным органом, исходя из оценки представленных таможенным органом и декларантом доказательств, подтверждающих сведения о признаках (свойствах, характеристиках) декларируемого товара, имеющих значение для его правильной классификации согласно ТН ВЭД, руководствуясь Основными правилами интерпретации ТН ВЭД, а также принятыми в соответствии с ними на основании пункта 6 статьи 21, пунктов 1 и 2 статьи 22 ТК ЕАЭС решениями Федеральной таможенной службы и Комиссии по классификации отдельных видов товаров, если такие решения относятся к спорному товару. Для целей интерпретации положений ТН ВЭД судами также учитываются Пояснения к ТН ВЭД, рекомендованные Комиссией в качестве вспомогательных рабочих материалов.

При принятии обжалуемого предварительного решения ФТС России осуществлен анализ международной практики по классификации нефтепродуктов, содержащих более 50% ароматических углеводородов, формализованной в Компендиуме классификационных мнений ВТамО.

Так, по мнению Секретариата ВТамО товарная позиция 2710 включает "нефть и нефтепродукты, полученные из битуминозных пород, кроме сырых", независимо от соотношения между неароматическими и ароматическими компонентами в них.

Научным подкомитетом ВТамО подробно рассматривалась классификация нефтепродуктов и запрашивалось обоснованное мнение стран. В результате большинством стран решение о классификации рассматриваемых нефтепродуктов (бензин, мазут и судовое топливо, полученные из обычной нефти) было принято в товарной позиции 2710 ТН ВЭД.

На основании вышеизложенного можно сделать однозначный вывод, что классификация товара в товарной позиции 2707 ТН ВЭД неправильна и противоречит принципам классификации, заложенным в ТН ВЭД его международной основой - Гармонизированной системой кодирования товаров.

В соответствии с ТН ВЭД, а также, основываясь на приведенных выше понятиях, терминах и определениях ТН ВЭД, товар "Масло-пластификатор Норман" марки Норман 346 TDAE" исходя из сырья и способа его получения, а также его углеводородного состава, должен классифицироваться в товарной позиции 2710 ТН ВЭД, как и все традиционные нефтепродукты автомобильные бензины, дизельные топлива, мазуты и минеральные масла.

При классификации товара ФТС России учитывались следующие факторы: происхождение и применение товара, физико-химические характеристики и соответствие их примечаниям и дополнительным примечаниям к группе 27 ТН ВЭД, нормативно-правовые акты, разъясняющие вопросы классификации отдельных товаров в соответствии с ТН ВЭД (Приказ ФТС России N 550), международная практика по классификации аналогичных товаров.

Дальнейшая классификация с целью отнесения товара к 10-значному коду ТН ВЭД осуществлялась на основании следующих физико-химических характеристик, представленных Заявителем при подаче заявления:

- ароматические углеводороды (моноалкилбензолы с длинными боковыми цепями и др.), парафиновые углеводороды (нормального (С17-С30) и изо-строения), нафтеновые углеводороды.;

- процент перегонки при температуре 250°С по методу ISO 3405 (эквивалентному методу ASTM D 86) не может быть определен в связи с деструкцией пробы;

- "колориметрическая характеристика в растворе К" (с разбавлением 1:100) по методу ISO 2049 (эквивалентному методу ASTM D 1500) - фактически 1,5;

- "вязкость В" кинематическая вязкость при температуре 50 °С по методу ГОСТ 33-2016 (EN ISO 3104) более 7 мм2/с (фактически 210 мм2/с);

- температура потери текучести по методу ГОСТ 20284-91 (ISO 3016) менее 10°С (фактически 8°С).

Как было установлено ФТС России, по своему происхождению и составу товар относится к товарной позиции 2710 ТН ВЭД.

По фракционному составу в соответствии с дополнительным примечанием 2 (г) к группе 27 ТН ВЭД: (термин "тяжелые дистилляты" (подсубпозиции 2710 19 310 0 - 2710 19 980 0 и 2710 20 110 0 - 2710 20 900 0) означает нефтяные фракции и другие нефтепродукты, менее 65 об.% которых (включая потери) перегоняется при температуре 250°С по методу ISO 3405 (эквивалентному методу ASTM D 86), или фракции, процент перегонки которых при температуре 250°С не может быть определен данным методом) товар относится к тяжелым дистиллятам.

По физико-химическим характеристикам (вязкости В, колориметрической характеристике в растворе К, температуре потери текучести) в соответствии с дополнительным примечанием 2 (е) к группе 27 ТН ВЭД: (термин "топлива жидкие" (подсубпозиции 2710 19 510 - 2710 19 680 и 2710 20 310 - 2710 20 390) означает тяжелые дистилляты, определенные выше в пункте (г), кроме газойлей, определенных выше в пункте (д), которые при соответствующих колориметрических характеристиках в растворе К имеют вязкость В:- более, чем показано в строке II, при температуре потери текучести не менее 10 °С по методу ISO 3016) товар не относится к топливам жидким и соответственно относится к маслам смазочным.

Товар предназначен для использования как масло-пластификатор и применяется в качестве наполнителя синтетических каучуков, мягчителя резиновых смесей и в других отраслях промышленности.

Таким образом, учитывая способ получения, физико-химические свойства и область применения товар "Масло-пластификатор Норман марки Норман 346 TDAE" классифицируется в подсубпозиции 2710 19 980 0 ТН ВЭД в соответствии с примененными ОПИ 1 и 6, что и указано в предварительном решении.

Спорные товар не может быть отнесен к "аналогичных продуктов" товарной позиции 2707 ТН ВЭД.

В соответствии с текстом товарной позиции 2707 ТН ВЭД в нее включаются масла и другие продукты высокотемпературной перегонки каменноугольной смолы; аналогичные продукты, в которых масса ароматических составных частей превышает массу неароматических.

В соответствии с пунктом 2) Пояснений к кодам ТН ВЭД 2707 99 ПО 0 и 2707 99 190 0 "аналогичные продукты" - это те продукты, качественный состав которых аналогичен продуктам, описанным выше в пункте 1); это высокотемпературные каменноугольные смолы производятся обычно на литейных коксовых заводах при температуре свыше 900 С. Продукты перегонки этих смол содержат не только углеводороды с преобладающим по массе содержанием ароматических углеводородов, но и азотсодержащие, кислородсодержащие и серосодержащие соединения и очень часто примеси. Перед использованием эти продукты обычно требуют дальнейшей технологической обработки.

Согласно документам о компонентном химическом составе товара, представленным Обществом (протокол N RUOPTJ21004374-4 от 28.05.2021 Испытательной лаборатории нефтепродуктов отделения в г. Кстово филиала "Регион Волга" АО "БЮРО ВЕРИТАС РУСЬ", протокол испытаний N 180/21 от 07.06.2021 "Испытательный аналитический центр" НИИ Химии ИНГУ им. Н.И. Лобачевского), спорный товар состоит из ароматических углеводородов (моноалкилбензолы с длинными боковыми цепями и др.), парафиновых углеводородов (нормального (С17-С30) и изо-строения), нафтеновых углеводородов.

Таким образом, в составе товара не содержатся азотсодержащие, кислородсодержащие и серосодержащие соединения, наличие которых в товаре необходимо для классификации спорного товара в товарной подсубпозиции 2707 99 990 0 ТН ВЭД.

На основании указанного химического состава товара возможно сделать однозначный вывод об отсутствии аналогичности и несоответствия рассматриваемого товара высокотемпературным каменноугольным смолам, описанным в пункте 1) Пояснений к кодам ТН ВЭД 2707 99 110 0 и 2707 99 190 0.

Следовательно, по своему химическому составу товар "Масло пластификатор Норман" марки Норман 346 TDAE" не является аналогичным продуктом, кроме того товар является готовым продуктом и не требует дальнейшей технологической обработки, как указано в пункте 1) Пояснений к кодам ТН ВЭД 2707 99 110 0 и 2707 99 190 0.

В соответствии с Пояснениями к товарной позиции 2707 ТН ВЭД к продуктам подсубпозиции 2707 99 910 0 и 2707 99 990 0 ТН ВЭД относятся:

1) тяжелые масла (кроме сырых), полученные высокотемпературной перегонкой каменноугольной смолы или продукты, аналогичные этим маслам, при соблюдении следующих условий:

а) менее 65 об.% перегоняется при температуре 250 °С по методу EN ISO 3405 (эквивалентному методу ASTM D 86); и

б) индекс пенетрации (метод иглы) при температуре 25 °С, определенный по методу EN 1426, 400 или выше; и

в) они имеют характеристики, отличные от характеристик, приведенных в товарной позиции 2715 00 000 0.

Данные продукты имеют плотность выше 1000 г/см3 при температуре 15°С по методу EN ISO 12185.

Однако спорный товар имеет плотность при температуре 15 С по методу EN ISO 12185 менее 1000 г/см3, его значение находится в диапазоне 0,930-0,970 г/см3 (фактически 0,947*0,005 г/см), что не удовлетворяет описанию продуктов подсубпозиций 2707 99 910 0 и 2707 99 990 0 ТН ВЭД.

Таким образом, классификация товара в товарной позиции 2707 ТН ВЭД необоснована и противоречит принципам классификации, заложенным в ТН ВЭД его международной основой -Гармонизированной системой кодирования товаров.

На основании вышеизложенного, спорный товар не может классифицироваться в товарной 2707 99 990 0 ТН ВЭД поскольку:

- не является "аналогичным продуктом";

- не содержит азотсодержащих, кислородсодержащих и серосодержащих соединения;

- не требует дальнейшей технологической обработки

- имеет плотность при температуре 150 С по методу EN ISO 12185 менее 1000 г/смЗ, его значение находится в диапазоне 0,930-0,970 г/смЗ (фактически 0,947*0,005 г/смЗ).

Из представленных Обществом в суд сведений, все сырьевые компоненты, используемые для производства товара, получены из нефти и являются продуктами ее переработки и исходя из структуры построения 27-й группы ТН ВЭД не могут относиться к товарной позиции 2707.

Согласно ГОСТ 26098-84 "Нефтепродукты. Термины и определения" нефтепродукт это готовый продукт, полученный при переработке нефти, газоконденсатного углеводородного и химического сырья.

В Химической энциклопедии понятие нефтепродукты определено как смеси различных газообразных, жидких и твердых углеводородов, получаемых из нефти и нефтяных попутных газов (представлена в материалы дела).

Исходя из способа получения (производства) и сырьевого происхождения товара при принятии предварительного решения в его графе 7 указано, что товар является нефтепродуктом (продуктом переработки нефти). Нефтяное происхождение товара не отрицалось Обществом в ходе судебных заседаний.

Судебная коллегия отмечает, что представленные в материалы дела АО "УК БХХ "Оргхим" письма научных институт с ответами на вопрос "об определении терминов "битуминозные порода" сделаны без учета ТН ВЭД, Пояснений к ТН ВЭД, ОПИ, где прямо указано какие товары относятся к "битуминозным породам" в терминологии ТН ВЭД.

Применимо к терминологии ТН ВЭД специалистами ответы даны не были, в силу чего представленные письма не могут свидетельствовать и подтверждать обоснованность классификации товара в товарной подсубпозиций 2707 99 990 0 ТН ВЭД.

Как было указано выше, определение битуминозные породы, изложенное в Пояснениях к товарной позиции 2709 ТН ВЭД ЕАЭС, означает, что пористые осадочные породы внутри земной коры, пропитанные жидкими углеводородами, соответственно к нефтепродуктам, полученным из битуминозных пород относятся нефтепродукты, полученные из любых добытых из недр земли видов углеводородного сырья например: углеводородные газы, газовый конденсат, нефть всех типов, включая битуминозную, а также природный битум, асфальт, сланцы битуминозные и др.

Данное понятие ТН ВЭД не соотносится с определениями битуминозных пород из некоторых источников справочной, нормативно-технической литературы, а также с мнениями специалистов в приведенных Обществом письмах научных и учебных заведений, в которых приводятся следующие толкования:

- породы, содержащие природные битумы, обычно называют битуминозными;

- битуминозные породы это минеральные полезные ископаемые, такие как пески, известняки и т.д., которые пропитаны природными битумами, битуминозные породы непосредственно извлекаются из земли в качестве полезных ископаемых и являются альтернативным источником углеводородного сырья;

- нефтепродукты, полученные из битуминозных пород - это смеси углеводородов, полученные при термической и экстракционной переработке битуминозных пород;

- битуминозные породы представляют собой, по существу, песчаники, пропитанные вязкой тяжелой нефтью, аналогичной по составу битуму.

Относительно довода Общества об отсутствии в оспариваемом решении суда первой инстанции оценки и исследования представленного в материалы дела Государственного баланса запасов полезных ископаемых Российской Федерации, апелляционный суд сообщает следующее.

Представленные материалы не имеют отношение к классификации товара в соответствии с ТН ВЭД. Порядок учета запасов полезных ископаемых Российской Федерации не оказывает влияния и не взаимосвязан с классификацией товаров в соответствии с ТЫ ВЭД и с правилами международной торговли. Описанные в Государственном балансе битуминозные породы не тождественны понятию в ТН ВЭД нефтепродукты, полученные из битуминозных пород. В ТН ВЭД указанное понятие включает все горные породы, из которых получена нефть.

В ТН ВЭД происхождение (природа) нефтепродуктов не имеет значения, все нефтепродукты объединены, кроме того, даже продукты, полученные из других видов сырья (например из газов СО и Нг, или полученные пиролизом шин), также включаются в товарную позицию 2710 под названием аналогичные продукты. Спорный товар по своей природе не относится к аналогичным товарам в понимании примечания 2 к группе 27 ТН ВЭД этого термина, а относится к нефтепродуктам.

Довод заявителя жалобы о том, что судом первой инстанции при вынесении решения применен в отношении спорного товара приказ ФТС России от 19 06.2020 N 550, рассмотрен судебной коллегией и отклонен в силу следующего.

Приказ ФТС России N 550 от 19 06.2020 "О внесении изменения в Разъяснения о классификации в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза отдельных товаров, приведенные в приложении к приказу ФТС России от 14 января 2019 г. N 28" был зарегистрирован в Минюсте России 14.08.2020 N 59277, опубликован на официальном интернет-портале правовой информации http://pravo.gov.ru 14.08.2020.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 N 1009 "Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации" федеральные органы исполнительной власти направляют для исполнения нормативные правовые акты, подлежащие государственной регистрации, только после их регистрации и официального опубликования. При нарушении указанных требований нормативные правовые акты, как не вступившие в силу, применяться не могут.

Учитывая изложенное, приказ ФТС России N 550, зарегистрированный и официально опубликованный, подлежал обязательному исполнению и его положения обязательно должны применяться к спорному товару, поскольку этот приказ распространялся на нефтепродукты, полученные из битуминозных пород и содержащие более 50 масс.% ароматических составных частей.

Относительно довода Общества, что судом не дана оценка заключению института им. И.М. Губкина, а также не приведены ссылки на письма поставщиков сырья об отсутствии в поставляемом сырье битуминозных пород, суд отмечает следующее.

Общество считает, что ФТС России, не оценивая сырьевую базу производства товара и прямо указанные Обществом сведения и не имея специальных дополнительных источников и материальной базы для самостоятельного исследования физических характеристик товара, сознательно сократила вариативность мнения эксперта и необоснованно признала товар, полученным из нефтепродуктов, полученных из битуминозных пород.

Сведения из данных источников не влияют на классификацию товара в соответствии с ТН ВЭД, а лишь подтверждают нефтяное происхождение товара, что дает основание классифицировать его в товарной позиции 2710 ТН ВЭД как нефтепродукт.

В связи с тем, что тип нефти, из которого получен конкретный нефтепродукт, не является классификационным критерием для ТН ВЭД, в задачу таможенного эксперта не входит определение типа нефти. Кроме того нефтепродукты производят из смесей нефти различных типов, включая газовый конденсат.

В данном случае определение сырьевой базы экспертом было проведено, поскольку в заключении эксперта указано, что спорный товар получен из нефти. То есть сырье для спорного продукта - нефть. Отсутствие в поставляемом сырье битуминозных пород в научном понимании этого термина, совершенно верно. В понимании термина "битуминозные породы" в ТН ВЭД нефть и продукты из нее относятся к битуминозным породам, поэтому заключение института им. И.М. Губкина на классификацию спорного товара изменяющего влияния не оказывает.

Довод заявителя жалобы о том, в решении суда первой инстанции отсутствует оценка и исследование представленных АО "УК БХХ "Оргхим" иностранных решений по классификации именно Спорного товара, рассмотрен судебной коллегией и отклонен как противоречащий материалам дела.

В соответствии с пунктом 4 статьи 21 ТК ЕАЭС предварительные решения о классификации товаров применяются на территории государства-члена, таможенные органы которого приняли такие предварительные решения о классификации товаров.

Таким образом, на территории Российской Федерации законную силу имеют предварительные решения принятые таможенными органами Российской Федерации.

Иностранные решения на территории Российской Федерации не имеют юридической силы, исключение составляют классификационные мнения, включенные в Компендиум (на которые ссылается ФТС России), которые учитываются таможенными органами Российской Федерации при принятии решений о классификации. То, что указанные иностранные решения приняты по спорному товару, не подтверждено. Наличие в решениях ссылки на аналогичную спорному товару марку не подтверждает аналогичности по составу. Представленные заявителем решения не относятся непосредственно к спорному товару и не могут являться доказательством его состава и свойств, а следовательно, кода ТН ВЭД. Кроме того, иностранные решения по классификации не содержатся в общедоступных открытых источниках информации, а являются частной коммерческой информацией и их подлинность не может быть проверена.

Относительно довода Общества, что суд первой инстанции, в нарушение пункта 5 статьи 200 АПК РФ, неверно распределил бремя доказывания, незаконно возложив на Заявителя необходимость доказывания отсутствия в составе Спорного товара битуминозных пород.

Как было указано выше, нефти всех типов и нефтепродукты, из них полученные, классифицируются единообразно. ТН ВЭД не разграничивает продукты, полученные различных видов нефти, а наоборот объединяет их. Так нефтепродукты, полученные из всех типов нефти, классифицируются в товарной позиции 2710 ТН ВЭД, и далее в соответствующих субпозициях и подсубпозициях ТН ВЭД в зависимости от физико-химических показателей.

При установленных обстоятельствах дела, доказывание отсутствия в составе товара битуминозных пород не имеет правового смысла.

Как уже неоднократно отмечалось, с научно-технической точки зрения в составе спорного товара битуминозных пород может не быть. Но с точки зрения терминов ТН ВЭД спорный продукт является нефтепродуктом, полученным из битуминозных пород.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Следовательно, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица. Избранный стороной способ защиты нарушенного права должен соответствовать такому праву и быть направлен на его восстановление.

Суд апелляционной инстанции считает, что АО "УК БХХ "Оргхим" не представлено ни одного доказательства наличия какого-либо из оснований, влекущего в соответствии со статьей 270 АПК РФ возможность отмены принятого арбитражный судом первой инстанции решения.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2022 по делу N А40-220628/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова Л.Г. Яковлева