Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2023 г. N 17АП-1345/23 по делу N А60-44331/2021

г. Пермь

31 марта 2023 г.

Дело N А60-44331/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 марта 2023 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дружининой Л.В.,

судей Муталлиевой И.О., Пепеляевой И.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моор О.А.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы истца, общества с ограниченной ответственностью "Металлмонтажстрой", и ответчика, общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Консалтстрой",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 21 декабря 2022 года

по делу N А60-44331/2021

по иску общества с ограниченной ответственностью "Металлмонтажстрой" (ОГРН 1156658057566, ИНН 6671019890)

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Консалтстрой" (ОГРН 1136685010483, ИНН 6685034418)

о взыскании задолженности, неустойки по договору подряда,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Консалтстрой"

к обществу с ограниченной ответственностью "Металлмонтажстрой"

о взыскании неустойки по договору подряда,

третьи лица: индивидуальный предприниматель Пиминов Алексей Валерьевич (ОГРНИП 311667309800061, ИНН 667219768880), общество с ограниченной ответственностью "Стройхолдинг 12" (ОГРН 1206600066925, ИНН 6671128592), общество с ограниченной ответственностью "Завод модульных и комплексных строений"(ОГРН 1186658004280, ИНН 6684030516),

явку в заседание суда обеспечили

от истца - Исламова Е.Е. по доверенности от 03.09.2020,

от ответчика - Орлов С.Л. (директор), Перевощикова Н.Е. по доверенности от 20.06.2022,

в отсутствие представителей третьих лиц,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Металлмонтажстрой" (далее - общество "Металлмонтажстрой", ответчик) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Консалтстрой" (далее - общество "СК "Консалтстрой", ответчик) о взыскании 753 726,94 руб., в том числе: 571 868,27 руб. долга по договору подряда от 23.10.2020 N 5, 181 858,67 руб. пени за просрочку оплаты, начисленные за период с 10.02.2021 по 25.06.2021.

Общество "СК "Консалтстрой" обратилось со встречным иском о взыскании 218 683,73 руб. пени за просрочку выполнения работ по договору подряда от 07.10.2020 N 5.

Определением от 11.10.2021 указанное встречное исковое заявление принято к совместному рассмотрению с первоначальным иском.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора на основании ст. 51 АПК РФ привлечены индивидуальный предприниматель Пиминов Алексей Валерьевич, общество с ограниченной ответственностью "Стройхолдинг 12", общество с ограниченной ответственностью "Завод Микс".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 21.12.2022 первоначальный иск удовлетворен частично: с общества "СК "Консалтстрой" в пользу общества "Металлмонтажстрой" 542 453,72 руб., в том числе: долг в сумме 459 604,27 руб., неустойка в сумме 82 849,45 руб., а также возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска, денежные средства в сумме 13 008,16 руб., судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме 16 500 руб. В остальной части иска отказано.

Встречный иск удовлетворен частично: с общества "Металлмонтажстрой" в пользу общества "СК "Консалтстрой" взыскано 198 182,13 руб. неустойки, 6 682,39 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска. В остальной части встречного иска отказано.

В результате процессуального зачета взыскано с общества "СК "Консалтстрой" в пользу общества "Металлмонтажстрой" 344 271,59 руб., а также 6 325,77 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска, денежные средства, 16 500 руб. - судебные расходы на оплату услуг представителя.

Не согласившись с принятым решением, стороны подали апелляционные жалобы.

Истец, общество "Металлмонтажстрой", в своей апелляционной жалобе просит обжалуемое решение изменить, удовлетворив первоначальный иск в полном объеме, во встречном иске - отказать.

В обоснование своей жалобы истец указывает на то, что аванс был произведен заказчиком только 28.10.2020, то есть с просроком на 18 календарных дней, следовательно срок окончания работ сместился на 12.01.2021. При этом площадка передана подрядчику только 26.12.2020, а залитый фундамент, на котором монтировались металлоконструкции, не был готов к производству работ до указанной даты, находился в рыхлом состоянии. Кроме того нащельники, изготовленные по договору, имеют индивидуальные характеристики и могут быть использованы только для монтажа кровли на объекте строительства, следовательно, также подлежали оплате.

Ответчик, общество "СК "КонсалтСтрой", в своей апелляционной жалобе просит обжалуемое решение в части удовлетворения первоначального иска отменить, отказав в его удовлетворении в полном объеме.

В обоснование своей апелляционной жалобы ответчик указал на недоказанность имеющих значение обстоятельств, указывая на ошибочность вывода суда о том, что договор является смешанным, полагая, что отношения сторон вытекают только из договора подряда, так как заказчика интересовала не отдельная поставка товара, а именно выполнение подрядных работ иждивением подрядчика. Ответчик указывает, что отказался от приемки работ со ссылкой на то, что подрядчиком не выполнены работы, которые ему были поручены заказчиком, и выполнены работы, не согласованные с заказчиком (антресоли). Более того, эскизный проект кровли не был согласован и исполнителю не передавался, в то время как все работы по изготовлению металлоконструкций подрядчик должен был выполнять после выполнения переработки чертежей и согласовании КМД заказчиком. Чертежи и комплект исполнительной документации, проект производства работ передан только 19.012.2021, что подтверждается письмом от 19.02.2021N 16. То есть работы на объекте выполнялись подрядчиком без утверждения заказчиком проекта КМД, что лишило заказчика возможности контролировать работы подрядчика и своевременно принять меры к устранению. Суд первой инстанции неправомерно принял во внимание представленную электронную переписку через мессенджер, поскольку такая переписка не является доказательством изменения сторонами условий договора подряда, а также не подтверждает согласование заказчиком проекта КМД. Более того, переписка между лицами, не являющимися сторонами договора, не создает для сторон договора правовых последствий и не является обычаем делового оборота. Соглашений о продлении срока действия договора стороны не заключали. Акт приема-передачи работ от 24.05.2021, акт сверки взаимных расчетов по договору подписаны без замечаний, оплата фактически оказанных услуг произведена в полном объеме. Актом 04.02.2021, составленном по инициативе заказчика, стороны зафиксировали объем выполненных подрядчиком работ на объекте, при этом в акте отражено, что стоимость материалов и работ подлежит уточнению, соответственно данный акт не может считаться подтверждением приемки заказчиком работ, в том числе по тому, что часть деталей кровли не была смонтирована, в акте указан лишь ориентировочный объем металлоконструкций. Итоговый акт был сдан 24.05.2021, и отражает приемку лишь на сумму 6 147 544,84 руб., подписан без замечаний.

Письменные отзывы на апелляционные жалобы не поступили.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, поддержал, просит решение суда первой инстанции изменить, апелляционную жалобу истца - удовлетворить, в удовлетворении апелляционной жалобы ответчика отказать.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы истца отклонил, просит в ее удовлетворении отказать, на удовлетворении своей жалобы настаивал.

В заседании суда представителем ответчика также представлены письменные пояснения, которые приобщены к материалам настоящего дела.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, и верно установлено судом первой инстанции, между обществом "СК Консалтстрой" (заказчик) и обществом "МеталлМонтажСтрой" (подрядчик) заключен договор подряда от 07.10.2020 N 5, согласно которому заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательство выполнить строительные работы на объекте заказчика (многоквартирный жилой дом с встроенными нежилыми помещениями, расположенный по адресу: Свердловская обл., г. Реж, ул. Фрунзе, д. 11), в соответствии с разработанной проектно-технической и сметной документацией и сметной документацией, утвержденной заказчиком.

В соответствии с пунктом 2.2 договора конкретные виды и объемы выполненных работ определяются приложениями (спецификациями) к договору.

Согласно пункту 3.1 договора общая стоимость работ по объекту составляет 6 833 866,60 руб., состоит из сметного расчета на все виды работ, производимых подрядчиком, и стоимости материалов, поставляемых подрядчиком (приложение N 1 к договору), является окончательным и изменению не подлежит.

Виды, объем, стоимость работ и материалов определены сторонами в спецификации N 1 от 07.10.2020:

N	Вид товара / работы	Количество / объем	Цена за единицу, руб.	Общая стоимость, руб.
1	Переработка чертежей шифра КСГ-РФ11-20-02-КМ.ГЧ	41,278 тн	600	24 766,80
2	Металлоконструкции по проекту шифра КСГ-РФ11-20-02-КМ.ГЧ	41,278 тн	95798,25	3954360,16
3	Профилированный лист НС35-1000-0,7RAL3005	1190 кв. м.	492	585480
4	Профилированный лист СКН90-1000-1,0	364 кв. м.	1015,01	369463,64
Итого по разделу N 1 - 4934070,60 руб.
Раздел N 2 Строительно-монтажные работы
5	Монтаж металлоконструкций по проекту шифра КСГ-РФ11-20-02-КМ.ГЧ	41,278 тн	32 000	1 320 896
6	Монтаж профилированного листа НС35-1000-0,7RAL3005	1190 кв. м.	410	487900
7	Монтаж профилированного листа СКН90-1000-1,0	364 кв. м.	250	91000
Итого по разделу N 2 - 1 899 796 руб., общая стоимость товара и работ - 6 833 866,60 руб.

В пункте 3.2 договора предусмотрено, что общая стоимость работ может быть изменения по согласованию сторон в следующих случаях:

- при увеличении или уменьшении объемов и видов работ, включенных в приложения (спецификации) к договору;

- при изменении характера, качества или вида указанной работы;

- при изменении порядка налогообложения в РФ после заключения договора.

Согласно пункту 3.3 договора если такие изменения повлияют на стоимость или срок завершения работ, то подрядчик приступает к их выполнению только после подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения к договору, становящегося с момента подписания неотъемлемой частью настоящего договора.

Подрядчик приступает к выполнению работ в течение 5 рабочих дней после подписания договора и оплаты авансового платежа (пункт 4.1).

Срок выполнения и окончания работ - до 25.12.2020, определяется календарным графиком выполнения работ (приложение N 2 к договору) при условии соблюдения графика платежей (пункт 4.2).

Спецификацией N 1 от 07.10.2020 (приложение N 1 к договору), предусмотрено, что авансовый платеж 30% - после подписания договора, в течение 3 календарных дней, промежуточный платеж - 70% - по факту поставки каждой партии продукции / предъявления промежуточных объемов работ. В случае нарушения сроков оплаты, срок поставки смещается на период, равный сроку нарушения оплаты.

Календарным графиком предусмотрена поставка и выполнение работ общим сроков в 8 недель:

1. переработка чертежей - первая неделя

2. металлоконструкции по проекту - неделя N 2, N 3, N 4

3. профилированный лист - неделя N 4

4. профилированный лист - неделя N 4

5. монтаж металлоконструкций по проекту - неделя N 5-N 6,

6. монтаж профилированного листа - неделя N 7-N 8,

7. монтаж профилированного листа - неделя N 6.

В подтверждение факта выполнения работ по договору стоимостью 6 719 413,11 руб. подрядчиком представлен акт формы КС-2 N 1/21 от 26.01.2021 на сумму 6 147 544,84 руб., подписанный сторонами без возражений, а также акт формы КС-2 N 2/21 от 26.01.2021 на сумму 571 868,27 руб., подписанный подрядчиком в одностороннем порядке.

Заказчиком при этом оплачены работы на сумму 6 147 544,84 руб., что подтверждается представленными платежными поручениями от 28.10.2020 N 184 на сумму 2 050 159,98 руб., от 29.12.2020 N 53 на сумму 2 900 000 руб., от 17.06.2021 N 246 на сумму 1 197 384,86 руб.

Ссылаясь, что задолженность по оплате долга на сумму 571 868,27 руб. заказчиком не исполнена, подрядчик обратился в суд с настоящим иском о взыскании с заказчика долга, начислив также в порядке пункта 9.3 договора пени за период с 10.02.2021 по 25.06.2021 в размере 181 858,67 руб.

Заказчик в свою очередь предъявил встречные требования истцу о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по договору подряда за период с 25.12.2020 по 26.01.2021 в размере 218 683,73 руб.

Арбитражный суд первой инстанции, частично удовлетворяя как первоначальный иск, так и встречный, руководствовался статьями 309, 310, 516, 711, 746, 753 ГК РФ, и исходил из того, что неоплаченная часть работ составляет 459 604,27 руб., в связи с чем удовлетворил требования подрядчика в части взыскания указанного размера долга. При этом суд первой инстанции пришел к выводу, что подрядчиком нарушен срок выполнения работ в период с 31.12.2020 по 26.01.2021, в связи с чем заказчиком обоснованно начислена неустойка в размере 198 182,13 руб. В то же время за нарушение сроков оплаты по договору суд признал обоснованным начисление неустойки за период с 10.02.2021 по 17.06.2021.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, заслушав пояснения сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта исходя из следующего.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

При этом основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В силу пункта 1 статья 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Давая оценку фактическим обстоятельствам настоящего дела, суд первой инстанции верно установил, что в материалы дела представлены два акта сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2: от 26.01.2021 N 1/21 на сумму 6 147 544,84 руб., подписанный сторонами без возражений, и акт от 26.01.2021 N 2/21 на сумму 571 868,27 руб., подписанный в одностороннем порядке и задолженность по которому является предметом рассматриваемого спора.

Согласно указанному акту, поименованные в нем работы включали в себя:

- переработка чертежей шифра КСГ-РФ11-20-02-КМ.ГЧ;

- металлоконструкции по проекту шифра КСГ-РФ11-20-02-КМ.ГЧ;

- профилированный лист СКН90-1000-1,0;

- ПЭ-01-3005-0,45 (доборные элементы);

- монтаж металлоконструкций по проекту шифра КСГ-РФ11-20-02-КМ.ГЧ;

- монтаж профилированный лист СКН90-1000-1,0.

Отклоняя при этом доводы заказчика о том, что спорный акт формы КС-2 N 2/21 от 26.01.2021 не был передан / направлен, а предъявленные работы и материалы фактически не выполнены, выполнение работ по антресоли согласно проектной документации, утвержденной заказчиком, носит рекомендательный характер, выполняется только после согласования с заказчиком, такого согласия заказчик не давал, антресоль демонтирована, вывезена с объекта истцом, за исключением довода об отсутствии оснований для оплаты включенных в акт формы КС-2 N 2/21 от 26.01.2021 ПЭ-01-3005-0,45 (доборные элементы) стоимостью 112 264 руб., суд первой инстанции верно руководствовался следующим.

Материалами дела подтверждается, что изготовление и поставку продукции: переработка чертежей шифра КСГ-РФ11-20-02-КМ.ГЧ, металлоконструкции по проекту шифра КСГ-РФ11-20-02-КМ.ГЧ, профилированный лист НС35-1000-0,7RAL 3005, профилированный лист СКН90-1000-1,0 было перепоручено истцом третьему лицу ООО "Завод МиКС" по договору поставки N Э-27/20 от 16.10.2020.

Согласно п. 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если иное не установлено законом или договором и не следует из обычая или практики, установившейся во взаимоотношениях сторон, юридически значимое сообщение может быть направлено, в том числе посредством электронной почты, факсимильной и другой связи, осуществляться в иной форме, соответствующей характеру сообщения и отношений, информация о которых содержится в таком сообщении, когда можно достоверно установить, от кого исходило сообщение и кому оно адресовано (например, в форме размещения на сайте хозяйственного общества в сети "Интернет" информации для участников этого общества, в форме размещения на специальном стенде информации об общем собрании собственников помещений в многоквартирном доме и т.п.).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции, истец, ответчик, третье лицо - общество "Завод МиКС" в порядке статьи 81 АПК РФ неоднократно поясняли, что первоначально ответчиком планировалось заключить договор на поставку и монтаж указанных материалов с ООО "Завод МиКС", вместе с тем, ООО "Завод МиКС" предложило ответчику заключить договор с истцом, о чем свидетельствует представленные в материалы дела скриншоты электронной переписки с адресов электронной почты ООО "Завод МиКС" (a.shiryaew@ - факт принадлежности данного адреса директору ООО "Завод МиКС" последним не оспаривается, zm.metkon@mail.ru - адрес указан в договоре поставки N Э-27/20 от 16.10.2020, заключенном с истцом), и ответчика - адреса электронной почты, поименованные в договоре с истцом (konsaltstroi@mail.ru, orlov21@yandex.ru). Кроме того, в представленной переписке также значится адрес электронной почты ereshevan@mail.ru. (Ерешева Наталья), директором ответчика пересылались сообщения от ereshevan@mail.ru., в частности, директор ответчика направил третьему лицу - ООО "Завод МиКС" первую часть рабочего проекта КР1 (мансарда).

Вышеуказанные скриншоты переписки представлены как истцом, так и ответчиком (приложение к ходатайству о приобщении доказательств по делу от 23.08.2021), что позволило суду первой инстанции возможным достоверно установить, от кого исходило сообщение и кому оно адресовано (переписка велась, в частности директорами истца, ответчика, третьего лица, Ерешевой Н.Б.).

В ходатайстве о приобщении доказательств по делу от 23.08.2021 ответчик указывает, что переговоры о заключении договора на изготовление и монтаж кровли на объекте - реконструкция многоквартирного дома по адресу: г. Реж, ул. Фрунзе, д. 11, велись между ответчиком и третьим лицом (ООО "Завод МиКС"), 22.07.2020 была передана проектная документация по объекту. ООО "Завод МиКС" является изготовителем элементов кровли и профилированного листа, установленные на объекте подрядчиком - истцом. ООО "Завод МиКС" согласовывал в коммерческих предложениях условия договора на изготовление и подрядные работы, в том числе объем и стоимость работ, а затем передал подряд истцу, рекомендуя его ответчику как своего надежного подрядчика. Договор подряда N 5 от 07.10.2020 был заключен по условиям, согласованным в переговорах между ответчиком и ООО "Завод МиКС", вся проектная документация была у истца до заключения договора подряда N 5 от 07.10.2020, поэтому отдельная передача проектной документации по объекту не предусматривалась в договоре подряда.

При этом судом первой инстанции в заседании от 24.10.2022 по ходатайству истца посредством использования технического средства, предоставленного истцом, был произведен осмотр электронной переписки между директором ООО "СК "Консалтстрой" Орловым С. Л. и управляющим ООО "Металлмонтажстрой" Поздиным М. Ю.; электронной переписки между генеральным директором ООО "Завод "Микс" Ширяевым А. И. и управляющим ООО "Металлмонтажстрой" Поздиным М. Ю., содержащейся в почтовом ящике директора истца Поздина М.Ю., скриншоты которой представлены ранее в материалы дела. К переписке в частности была приложена проектная документация, из содержания которой не усматривается, указание на то, что предложенная конструкция антресолей является рекомендательной, выполняется по дизайну-проекту заказчика.

Доказательств передачи ответчиком истцу либо ответчиком третьему лицу для последующей ее передачи последним истцу проектной документации, содержащей указание на то, что предложена конструкция антресолей является рекомендательной, выполняется по дизайну-проекту заказчика, ответчиком не представлено (статьи 65 АПК РФ).

Напротив, суд первой инстанции учел, что в том случае, если и принять довод ответчика о том, что проектная документация содержала такое указание, то в любом случае, из поведения заказчика (ответчика) как до, так и после заключения с истцом договора подряда N 5 от 07.10.2020, следует волеизъявление ответчика на включение поставки продукции и ее монтаж в части антресолей в объем работ по договору подряда N 5 от 07.10.2020, а также его позиция относительно необходимости выполнения работ по антресолям, к данному выводу суд приходит на основании анализа и правовой оценки электронной переписки между истцом, ответчиком, третьим лицом (ООО "Завод МиКС"), представленной в материалы дела в виде скриншотов (к переписке также имеются приложения) и, в том числе, осмотренной судом в судебном заседании 24.10.2022, а также писем самого ответчика, в том числе N 04-02/21 от 10.02.2021.

В частности, 28.08.2020 от директора истца третьему лицу ООО "Завод "Микс" поступило письмо, пересылаемое от Ерешевой Н. Б. к которому были прикреплены следующие файлы:

1) Конструктивные и объёмно-планировочные решения (изм. 2), которые включали в себя антресоли (стр. 8);

2) Расчет нагрузки на антресоли;

3) Ответ на ранее направленные замечания на "Конструктивные и объёмно-планировочные решения" (Приложение к уведомлению от 20.08.2020 г. исх. N 1074). В тексте данного ответа (п. 2) ООО "Строительная компания "Консалтстрой" принимает замечание "Добавить конструктивные чертежи антресолей, узлы сопряжения конструкций".

Кроме того, 27.10.2020 от Ерешевой Н. Б. в адрес непосредственного исполнителя работ по переработке чертежей, изготовителя и поставщика металлоконструкций - ООО "Завод "Микс" поступило письмо с вложением "Ответы КСГ-РФ11-20-02-КР1.ГЧ-2020-10-27" на ранее поставленные вопросы по разработке чертежей. В ответе Ерешева Н.Б. указывает: "все соединения элементов конструкции антресолей, сварные".

Помимо прочего, в ноябре 2020 года директор ответчика пересылает истцу письма Н. Ерешевой с вложенным файлом: КСГ-РФ11-20-02-КР1.ГЧ, на странице 6 ("Антресоль отм. +18,000") которого, вопреки доводам ответчика не содержится указания на рекомендательный характер установки антресолей, необходимость их согласования по дизайну-проекту с заказчиком, указано на то, что: 1 высоту катета шва принять по наименьшей толщине свариваемых элементов; 2 рулон чечевица А-К-3,0х1000_, 3 крепить к стене и т.д. Переписка сторон, в том числе, удостоверена протоколом осмотра нотариуса от 23.09.2022.

Суд первой инстанции верно указал на то, что отсутствие на пересылаемой документации подписей разработчиков, штампа "в производство работ" в данном случае правового значения для разрешения спора не имеет, поскольку данная документация направлялась истцу самим ответчиком, в том числе в ответ на вопросы по документации, следовательно, направляемая ответчиком истцу документация могла восприниматься истцом не иначе как исходные данные для выполнения работ, содержащая обязательные к исполнению данные.

Таким образом, вопреки доводам ответчика, суд первой инстанции правомерно отклонил соответствующие доводы ответчика, поскольку доказательств передачи ответчиком истцу либо ответчиком третьему лицу для последующей ее передачи последним истцу проектной документации, содержащей указание на то, что предложена конструкция антресолей является рекомендательной, выполняется по дизайну-проекту заказчика, ответчиком не представлено (статья 65 АПК РФ).

Суд также отметил, что доводы ответчика о том, что 18.11.2020 истец еще раз запрашивал от ответчика проект, и ответчик направил именно тот проект, на листе 6 которого указано, что антресоли являются рекомендательными, изготавливаются после утверждения эскизного проекта, не нашли своего документального подтверждения в материалах дела.

Иные доводы ответчика со ссылкой на содержание проектной / рабочей документации, в том числе по объему / весу конструкций судом во внимание не принимаются, поскольку касаются области специальных познаний, которыми суд в силу своей компетенции, определенной АПК РФ, не обладает, при этом стороны, несмотря на наличие спора по объему выполненных истцом работ по переработке чертежей (КМД), ходатайство о назначении судебной экспертизы в порядке статьи 82 АПК РФ не заявили.

Материалами дела подтверждается, что акты формы КС-2 по упомянутому договору предъявлялись истцом ответчику в разных вариациях с разным объемом и общей стоимостью работы.

В частности, согласно представленным истцом 24.10.2022 на диске скриншотам переписки, истец 24.12.2020 направил ответчику акт формы КС-2, КС-3 N 12/20 от 22.12.2020 на сумму 4 191 776,67 руб., 26.01.2021 - акт формы КС-2, КС-3 N 1/21 от 26.01.2021 на сумму 1 510 969,24 руб. Также далее, в январе 2021 года истец посредством электронной почты направлял ответчику сертификаты соответствия.

Далее, 04.02.2021 сторонами подписан акт приема-передачи результатов фактически выполненных подрядчиком работ по договору подряда N 5 от 07.10.2020, согласно которому стороны произвели осмотр фактически выполненных подрядчиком работ по договору, определили их стоимость:

N	Наименование материалов, работ	План по договору	Факт выполнения на 04.02.2021	примечания
1	Переработка чертежей шифра КСГ-РФ11-20-02-КМ.ГЧ	41,278 тн	выполнено	Результат не передан заказчику в надлежаще оформленном виде
2	Металлоконструкции по проекту шифра КСГ-РФ11-20-02-КМ.ГЧ	41,278 тн	40 тн 828,3 кг.
3	Профилированный лист НС35-1000-0,7RAL3005	1190 кв. м.	1326,343 кв. м.	Накладные, сертификаты, иные документы не переданы заказчику
4	Профилированный лист СКН90-1000-1,0	364 кв.м.	415,44 кв.м.	Согласованная замена на профлист ОЦ Н75 0,9 750/800
5	Монтаж металлоконструкций по проекту шифра КСГ-РФ11-20-02-КМ.ГЧ	41,278 тн	Частично смонтированы. 35,0 тн	По согласованию монтаж будет сдан до 12.02.2021
6	Монтаж профилированного листа НС35-1000-0,7RAL3005	1 190 кв. м.		Не выполнено
7	Монтаж профилированного листа СКН90-1000-1,0	364 кв. м.	415,44 кв. м.	Согласованная замена на профлист ОЦ Н75 0,9 750/800

В акте от 04.02.2021 ответчик не заявлял о выполнении работ по пункту 1 не в полном объеме, факт направления файла, поименованного как "полный комплект КМД" (получен истцом 27.11.2020 от третьего лица ООО "Завод МиКС" по электронной почте), истцом ответчику до 04.02.2021 подтверждается представленными истцом 24.10.2022 на диске скриншотами от 29.01.2021.

В акте от 04.02.2021 стороны указали, что данные в графе "Факт выполнения на 04.02.2021" и стоимости материалам и работ подлежат уточнению данных бухгалтерского учета и дополнительных документов от подрядчика.

Работы по пункту 6 спецификации к договору истцом не выполнялись, не предъявлялись к приемке и оплате, что следует из акта от 04.02.2021, содержания актов формы КС-2 N 1/21 от 26.01.2021, N 2/21 от 26.01.2021, истец данное обстоятельство не оспаривал.

После представления истцом на обозрение суда и ответчика оригинала акта от 04.02.2021, ответчик в письменном виде отказался от заявления о фальсификации доказательств, в связи с чем, суд первой инстанции его не принимал мер в порядке статьи 161 АПК РФ по его проверке, и признал соответствующий акт от 04.02.2021 приема-передачи результатов фактически выполненных подрядчиком работ по договору подряда N 5 от 07.10.2020 подписанным и истцом, и ответчиком.

Далее, с сопроводительным письмом N 6 от 05.02.2021 истец передал ответчику вышеупомянутые акты формы КС-2, КС-3 N 12/20 от 22.12.2020 на сумму 4 191 776,67 руб., N 1/21 от 26.01.2021 на сумму 1 510 969,24 руб., счет N 52 от 22.12.020 на сумму 2 934 243,67 руб., счет N 1 от 26.01.2021 на сумму 1 057 678,46 руб., на общую сумму 6760424,37 руб. с просьбой организовать и осуществить приемку выполненных работ.

В ответ на данное письмо ответчик в претензии N 04-02/21 указал, что упомянутые акты не могут быть подписаны ввиду следующего:

- 04.02.2021 по итогам осмотра составлен акт, в акте сформулирован вывод о том, что данные в графе "факт выполнения на 04.02.2021" и стоимости материалам и работ подлежат уточнению,

- работы выполнены с существенным отступлением от условий договора, нарушения, допущенные подрядчиком в процессе разработки КМД и монтажа металлоконструкций, комплекс работ, проведенных подрядчиком на настоящий момент выполнен с нарушениями ГК РФ и НД, а именно:

1) не выставлены колонны по горизонтали и вертикали, не выполнено крепление баз колонн;

2) КМД не согласовано, выполнено не в полном объеме, не разработана документация на ограждение антресолей, балки, ограждающей конструкции мансарды - швеллер, не выполнена пожарная лестница;

3) не выполнен монтаж ограждения антресолей, балки, ограждающей конструкции мансарды - швеллер, не выполнена пожарная лестница.

Суд первой инстанции учел, что в данном письме, утверждая о том, что истцом не разработана документация антресолей, заказчик не указывает на то, что переработка чертежей, поставка и монтаж металлоконструкций по антресолям не входит в объем работ по договору.

Далее, в пунктах 4-11 письма заказчик не указывает на то, какие именно отступления от условий договора, технической, нормативной документации допущены подрядчиком, а указывает лишь на то, каким образом должна быть оформлена документация, выполнена работа.

В пункте 12 письма заказчик указывает, что исполнительная документация подрядчиком заказчику не передавалась.

Материалами дела подтверждается, что нарочно исполнительная документация передана истцом ответчику с сопроводительным письмом от 19.02.2021 N 16.

В пункте 13 письма заказчика указывает, что замена материала, используемого при производстве работ, и изменение его стоимости с заказчиком не согласованы.

Отклоняя замечания по пункту 13, суд первой инстанции верно указал, что в ранее подписанном между сторонами акте от 04.02.2021 стороны указали на то, что замена на профлист ОЦ Н75 0,9 750/800 согласована.

Далее, в письме N 07-02/21 от 15.02.2021 заказчик вновь отказывается от подписания вышеуказанных актов, указывает на необходимость назначения независимой строительно-технической экспертизы в порядке статьи 720 ГК РФ.

В ответ на письма N 04-02/2021 от 10.02.2021, уведомление N 07-02/21 от 15.02.2021 в письме N 17 от 19.02.2021 (передан ответчику 19.02.2021) истец указывает на то, что в письме заказчика от 10.02.2021 отсутствуют мотивированные ссылки на недостатки (дефекты) выполненных подрядчиком работ, из приведенного перечня невозможно установить, какие виды работ и в какой части имеют недостатки (дефекты).

Далее, в письме N 04/06 от 06.04.2021 ответчик указывает, что им 02.03.2021 были получены акты формы КС-2 на сумму 6 719 413,11 руб. (данную сумму составляет стоимость работ / продукции, указанная в актах формы КС-2 N 1/21 от 26.01.2021, N 2/21 от 26.01.2021),

Согласно подписанному сторонами без возражений в мае 2021 г. акту формы КС-2 N 1/21 от 26.01.2021 истцом предъявлены к приемке, а ответчиком приняты следующие материалы и работы:

N по смете	Вид товара / работы	Количество / объем	Цена за единицу, руб.	Общая стоимость, руб.
1	Переработка чертежей шифра КСГ-РФ11-20-02-КМ.ГЧ	37,065 тн	600	22 239
2	Металлоконструкции по проекту шифра КСГ-РФ11-20-02-КМ.ГЧ	37,065 тн	95798,25	3 550 762,13
3	Профилированный лист НС35-1000-0,7RAL3005	1360,172 кв. м.	684, по договору меньше - 492	930357,65
4	Профилированный лист СКН90-1000-1,0	366,16, по договору меньше -364 кв. м.	1015,01	371656,06
Раздел N 2 Строительно-монтажные работы
5	Монтаж металлоконструкций по проекту шифра КСГ-РФ11-20-02-КМ.ГЧ	37,065 тн	32 000	1 186 080
7	Монтаж профилированного листа СКН90-1000-1,0	345,800 кв. м.	250	86450

В вышеуказанном письме N 04/06 от 06.04.2021 ответчик вновь отказался от подписания актов формы КС-2, ссылаясь на следующее:

- в общий тоннаж смонтированных конструкций 40,165 тн вошли конструкции антресолей, установка которых не предусматривается в период строительно-монтажных на объекте, а будет осуществляться по согласованным дизайн-проектам с непосредственными покупателями жилых помещений, в виду несогласования с нами монтажа данных антресолей просит вычесть из общего тоннажа металлоконструкций антресоли общим тоннажем 3,6 тн и в кратчайшее время вывезти их с объекта, общий тоннаж принимаемых металлоконструкций составит 36,565 тн.

- поставку профилированного листа скн90-1000-1,0 в количестве 415,44 кв. м., а также монтаж данного профлиста в объеме З92 м2 так же невозможно принять в указанном в актах количества, поскольку часть профлиста ушла на не согласованную, по мнению ответчика, поставку антресолей.

- поставка профилированного листа в объеме 1З60,172 кв. м. не принимается, так данный объем передаваемой продукции необходимо проверить при наличии товарной накладной, со всеми необходимыми замерами на объекте. Однако, замеры так и не произведены, договор не содержит условия о необходимости подтверждения подрядчиком объема профлиста товарными накладными о приобретении продукции.

Отклоняя при этом указания ответчика в письме от 06.04.2021 N 04/06 на устранение недостатков работ истца иным лицом, а также заявленные в ходе рассмотрения настоящего дела доводы ответчика об устранении недостатков работ истца третьим лицом - ИП Пиминовым А.В. (по договору подряда N 2-ПР от 02.02.2021 с ООО "Стройхолдинг 12", по договору подряда N 5-ПР от 01.03.2021), суд учел отсутствие этому документального подтверждения в материалах дела. При сравнительном анализе договоров (приложений к ним), заключенных ответчиком с истцом, с ИП Пиминовым А.В., договора N 2-ПР от 02.02.2021, усматривается, что наименование, виды, объемы работ, порученные ИП Пиминову А.В., не соотносятся с наименованием, видами, объемами работ, являющихся предметом договора подряда N 5 от 07.10.2020, спецификация N 1 от 07.10.2020.

Отклоняя доводы ответчика об обязанности истца выполнить по договору N 5 от 07.10.2020 работы: скаты, монтаж выхода на кровлю, монтаж вентпроходов через кровлю, монтаж АЦ листа по утеплителю, подготовка карниза, монтаж водосточной системы, монтаж ограждения кровли, монтаж ограждения балконов, площадки, монтаж площадок и лестниц, суд указал так же на отсутствие документального подтверждения. Заключенный между сторонами договор подряда N 5 от 07.10.2020 и приложения к нему таких обязательств не содержит, в части выполнения работ спецификация к договору предусматривает только монтаж металлоконструкций и профилированного листа.

Также суд учел, что в судебном заседании 14.06.2022 представитель ответчика под аудио-протокол судебного заседания в порядке статьи 81 АПК РФ пояснил, что переработка чертежей, материалы / продукция, монтаж металлопродукции, предъявленный по акту формы КС-2 N 2/21 от 26.01.2021, представляет собой объемы работ по антресолям.

В судебном заседании 14.12.2022 (после перерыва в судебном заседании 07.12.2022) данные пояснения повторил и директор организации ответчика, что также было зафиксировано в аудио-протоколе судебного заседания.

Исполнительная документация, чертежи КСГ-РФ11-20-02-КР1.ГЧ-КМД, проект производства работ с приложением технологических карт переданы истцом ответчику 19.02.2021, после указанной даты ответчик истцу претензии относительно не предоставления исполнительной документации, о наличии замечаний к содержанию и форме КМД (переработка чертежей) не предъявлял, иного суду не представлено и не доказано (ст. 65 АПК РФ). Указание заказчика в письме N 04/06 от 06.04.2021 на то, что не представлена на согласование и не был согласован проект переработки чертежей, судом признается несостоятельным, поскольку файл с наименованием "Полный комплект КМД" был направлен истцом ответчику по электронной почте 29.01.2021, при этом, на дату 04.02.2021 у заказчика имелись претензии только относительно формы переработанных истцом чертежей (акт приема-передачи результатов фактически выполненных подрядчиком работ по договору подряда N 5 от 07.10.2020 по работам, указанным в пункте 1 спецификации, что результат не передан заказчику в надлежаще оформленном виде), договор не содержит условия о том, что переработанные чертежи подлежат согласованию с заказчиком до производства работ. При этом в соответствии с пунктом 1 статьи 715 ГК РФ заказчик не был лишен во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

В письме N 06/04 от 06.04.2021 ответчику истцу указывает на необходимость вывоза антресолей с объекта, поскольку их выполнения было не согласовано.

Давая оценку обстоятельствам вывоза антресолей, суд установил верно следующее.

Проверяя обоснованность заявленного истцом ходатайства о фальсификации представленных ответчиком доказательств: распоряжения от 07.04.2021 г. исх. N 07-04/1, сообщения от 12.04.2021 г. исх. N 20, определением от 25.08.2022 суд, в числе прочего, предложил ответчику представить доказательства прибытия / убытия представителей истца на объект 12.04.2021 (журнал на проходной на объект за спорный период (апрель 2021 года) прочие), определение суда ответчиком не исполнено, между тем, в судебном заседании 26.09.2022 на обозрение суда представлены оригиналы писем N07-04/1 от 07.04.2021, N20 от 12.04.2021, заявлено ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетеля - заместителя начальника ООО "ЧОО "ЗЕВС" Захарова Андрея Владимировича, для дачи пояснений.

Предупрежденный судом об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 УК РФ, Захаров А.В. дал следующие пояснения.

В частности, на первый вопрос ответчика Захаров А.В. пояснил, что охрана упомянутого объекта осуществлялась ООО "ЧОО "ЗЕВС" в период с января 2021 года по июль 2021 года, режим работы поста - круглосуточный. По второму вопросу ответчика Захаров А. В. указал о получении письма в апреле 2021 г., о том, что в апреле 2021 г. металлоконструкции находились вне внутреннего периметра охраняемой территории, на улице, территория не была ограждена, что ответчик связался с ним, сообщил о необходимости забрать письмо / распоряжение от 07.04.2021, письмо было получено нарочно, впоследствии Захаров А.В. уведомил директора ООО "ЧОО "ЗЕВС", охранника о том, что будут вывозится металлоконструкции с объекта, в момент вывоза металлоконструкции Захаров А.В. не присутствовал на посту охраны, о данном факте ему сообщил охранник, на вопрос Захарова А.В. охраннику о том, знакомы ли ему лица, вывозившие металлоконструкции, охранник ответил, что знакомы, они и монтировали ранее металлоконструкции. На вопрос суда о том, фиксировался ли работниками охранной организации факт выезда / заезда лиц на объект в соответствующем журнале, Захаров А.В. указал, что не фиксировался, поскольку территория, на которой лежали металлоконструкции, уже не была ограждена, охрана осуществлялась внутри объекта. На вопрос суда о том, каким образом охранник проверял полномочия лиц, осуществлявших вывоз металлоконструкций с объекта, свидетель указал на отсутствие такой проверки - со слов охранника, свидетель повторно указал, что в момент вывоза металлоконструкций на объекте не присутствовал.

На вопрос истца о том, когда точно вывезены антресоли, свидетель вновь указал, что при вывозе не присутствовал, вывоз металлоконструкций не контролировал, однако, письмо N 20 от 12.04.2021 составлял Захаров А.В., а подписал - директор охранной организации, письмо N 20 от 12.04.2021 передал ответчику непосредственно на объекте, отметок в письме о передаче не ставилось. На вопрос истца о том, какая техника использовалась при демонтаже антресолей, свидетель указал, что, со слов охранника, часть металлоконструкций с крыши скидывали, часть - краном спускали.

С учетом пояснений свидетеля Захарова А.В. суд критически отнесся к доводам ответчика о том, что спорные металлоконструкции по антресолям были вывезены истцом, указав, что представленное ответчиком письмо охранной организации N 20 от 12.04.2021 не подтверждает факт вывоза металлоконструкций с объекта истцом. Свидетель Захаров А.В. не присутствовал при вывозе металлоконструкций с объекта, на вывоз материальных ценностей с объекта указал со слов охранника, который полномочия у лиц, якобы вывозивших металлоконструкции не проверял, записи относительно въезда / выезда лиц на объект не вносил, соответственно, показаниями указанного лица, доводы ответчика о том, что металлоконструкции вывезены истцом не подтверждены, равно как и не подтвержден факт вывоза с объекта именно металлоконструкций, поставка и монтаж которых осуществлялась именно по договору N 5 от 07.10.2020 (ст. 65 АПК РФ). Факт вывоза спорных металлоконструкций истцом в данном случае мог быть подтвержден записями из журнала регистрации въезда / выезда на объект, актом приема-передачи металлоконструкций, подписанным между уполномоченными лицами, вместе с тем, таких доказательств ответчиком в материалы дела не представлено.

Принимая во внимание, что обоснование истцом заявления о фальсификации доказательств сводится к тому, что, по мнению истца, распоряжение / письмо от 07.04.2021 исх. N 07-04/1, сообщение / письмо от 12.04.2021 исх. N 20 были составлены значительно позже, чем указано в реквизитах исходящих номеров, при этом, установление обстоятельств, связанных с абсолютной давностью составления документов относится к области специальных познаний, которыми суд не обладает, а истец не поддержал ходатайство о назначении судебной технической экспертизы, проверить заявление о фальсификации доказательств иным способом, кроме как путем назначения указанного вида судебной экспертизы, не представляется возможным. Вместе с тем, с учетом вышеизложенных обстоятельств, показаний свидетеля Захарова А.В., обстоятельства, связанные с тем, в какой период времени, в какую дату были составлены документы, о фальсификации которых заявлено истцом, правового значения для разрешения настоящего спора не имеют и иметь не могут, поскольку факт вывоза истцом спорных металлоконструкций антресолей с объекта ответчиком надлежащими, относимыми доказательствами не подтвержден (ст. 65 АПК РФ).

С учетом совокупности вышеизложенных обстоятельств, свидетельствующих о включении заказчиком в объем работ по договору работы по антресолям, также с учетом изложенных далее обстоятельств, суд первой инстанции правомерно не принял мотивы отказа ответчика от подписания актов формы КС-2 на общую сумму 6 719 413,11 руб. (акт формы КС-2 N 1/21 от 26.01.2021 на сумму 6 147 544,84 руб.. подписан заказчиком только в мае 2021, спор по данному акту между сторонами отсутствует, акт формы КС-2 N 2/21 от 26.01.2021 на сумму 571 868,27 руб.), за исключением доборных элементов (ПЭ-01-3005-0,45) стоимостью 112 264 руб.

Следует обратить внимание на то, что ответчик не оспаривает, что работы / поставленные металлоконструкций, в объеме и стоимостью, большими, чем предусмотрено спецификацией к договору, включенные в акт формы КС-2 N 1/21 от 26.01.2021 на сумму 6 147 544,84 руб. приняты и оплачены ответчиком, следовательно, увеличение стоимости и объема согласовано заказчиком, иного из поведения ответчика не следует.

В части требования об оплате ответчиком доборных элементов стоимостью 112 264 руб. суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований, ввиду следующего.

Так, суд указал, что в соответствии с пунктом 1 статьи 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

В спецификации N 1 к договору сторонами согласована поставка металлоконструкций, профилированного листа, их монтаж подрядчиком.

В соответствии с пунктом 3 указанной спецификации в комплект поставки металлоконструкций входит: КМД, металлопрокат, дробеструйная обработка поверхности металла до степени 2 по ГОСТ 9.402-2004, работы по изготовлению, антикоррозийное покрытие: Грунт-эмаль ХВ-0278 в 2 слоя, метизы, упаковка, доставка.

В соответствии с пунктами 1, 3, 4 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть определена путем составления сметы. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно пункту 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6 статьи 709 ГК РФ).

Как было указано выше, в пункте 3.1 договора стороны предусмотрели, что общая стоимость работ по объекту составляет 6 833 866,60 руб., состоит из сметного расчета на все виды работ, производимых подрядчиком, и стоимости материалов, поставляемых подрядчиком (приложение N 1 к договору), является окончательным и изменению не подлежит.

Случаи возможного изменения общей стоимости работ определены в пункте 3.2 договора, и возможны по соглашению сторон. При этом согласно пункту 3.3 договора, если таким изменения повлияют на стоимость или срок завершения работ, то подрядчик приступает к их выполнению только после подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения к договору, становящегося с момента подписания неотъемлемой частью настоящего договора.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 ГК РФ).

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 указанной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам (пункт 5 статьи 743 ГК РФ).

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, относятся работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступить к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного договором результата.

В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Согласно пункту 5.1.4 договора подрядчик, в числе прочего, обязан немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении необходимости выполнения дополнительных работ, не вошедших в смету, необходимость проведения которых не могла быть выявлена при осмотре объекта и носила скрытый характер.

Истец указал, что спорные ПЭ-01-3005-0,45 (доборные элементы), включенные в акт формы КС-2 N 2/21 от 26.01.2021 - это нащельники (тонкая декоративная рейка, которая выполнена из металла упрощает отделку, закрывает пространство на стыке профилированного листа, предотвращая таким образом разрушения). Данные нащельники имеют индивидуальные характеристики и могли быть использованы только для монтажа кровли на объекте строительства.

Соответственно, истец, основным видом деятельности которого, согласно приложенной к иску выписке из ЕГРЮЛ, является строительство жилых и нежилых зданий, а дополнительными - работы строительные специализированные прочие, но не включенные в другие группировки; работы по монтажу стальных строительных конструкций; работы по сборке и монтажу сборных конструкций, являясь профессиональным подрядчиком на рынке указанных видов работ не мог ни знать о том, что для монтажа профилированного листа потребуются упомянутые доборные элементы, иного суду не доказано, следовательно, при заключении договора, в частности, при согласовании цены договора учесть необходимость несения расходов на доборные элементы, включить в стоимость работ и материалов по договору стоимость доборных элементов, чего сделано не было.

В соответствии с пунктом 12.3 договора любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обстоятельства, не предусмотренные настоящим договором, считается действительной, если она подтверждена сторонами в виде дополнительного соглашения, подписанного полномочными представителями обеих сторон, изменение или дополнение условий настоящего договора в одностороннем порядке не допускается.

Из представленной истцом переписки в мессенджере "Ватсап" не подтверждается факт согласования (как того требует статья 743 ГК РФ) заказчиком выполнения / использования дополнительных материалов при производстве работ за дополнительную оплату. Действительно, 05.02.2021 в ответ на сообщение истца "Сергей, добрый день. Сообщите цену, по которой готовы приобрести доборные элементы" ответчик указывает, что сообщит примерно через час, однако, в последующей переписке факт согласия, волеизъявление ответчика на приобретение у ответчика доборных элементов судом не усматривается, ответ на сообщение истца от 10.02.2021: "давайте еще раз, нащельники 140 кв. м. по 800 руб. / кв. м.". В том случае, если исходить из того, что согласно представленной переписки в мессенджере "Ватсап" идет речь о вопросе по приобретению нащельников для выполнения работ ИП Пиминовым А.В., то также не усматривается волеизъявление ответчика на заказ у истца поставки нащельников вне рамок договора подряда от 07.10.2020 N 5, равно как и материалами дела не подтверждается факт передачи истцом ответчику по товарной накладной, универсальному передаточному документу спорных доборных материалов.

С сопроводительным письмом от 05.02.2021 N 9 истец 08.02.2021 передал ответчику отгрузочный документ - УПД N 4 от 05.02.2021 на ПЭ-01-3005-0,45 (доборные элементы) на сумму 112 264 руб., однако, представленная УПд N 4 от 05.02.2021 ответчиком не подписана, следовательно, не подтверждает факт передачи истцом ответчику доборных элементов стоимостью 112 264 руб.

Представленное истцом письмо N 8 от 05.02.2021, в котором истец указывает на то, что согласно устной договоренности на строительную площадку 03.02.2021 осуществлена поставка нащельников ПЭ-01-3005-0,45 в объеме 140,33 кв. м., в отсутствие подписанного между истцом и ответчиком УПД, счета-фактуры, товарной накладной, иного документа, также не подтверждает факт передачи истцом ответчику доборных элементов стоимостью 112 264 руб. Факт завоза истцом доборных элементов на объект документально также не подтвержден (ст. 65 АПК РФ).

Дополнительное соглашение между истцом и ответчиком к договору N 5 от 07.10.2020 относительно доборных элементов не заключено.

Таким образом, вопреки доводу истца, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для возникновения на стороне ответчика обязательства по оплате включенных истцом в акт формы КС-2 N 2/21 от 26.01.2021 доборных элементов стоимостью 112 264 руб.

Упомянутый объект "Реконструкция жилого дома N 11 по ул. Фрунзе в г. Реж Свердловской области" 19.04.2021 введен в эксплуатацию, что подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N 66-RU66352000-02-2021.

С учетом совокупности изложенных обстоятельств, оценив представленные в материалы дела доказательства отдельно, а также в их взаимной связи, суд первой инстанции правомерно принял акт формы КС-2 N 2/21 от 26.01.2021 в качестве надлежащего доказательства выполнения истцом работ / поставки продукции стоимостью 459 604,27 руб. (571 868,27 минус стоимость доборных элементов - 112 264 руб.), соответственно, общая стоимость выполненных истцом работ, результат которых в надлежащей форме передан ответчику 19.02.2021 (только в указанную дату истец передал комплект КМД, после чего, ответчик не предъявлял претензий по форме переработанных чертежей, предъявленных в акте от 04.02.2021), составляет 6 607 149,11 руб. (6 147 544,84 + 459 604,27). Доводы ответчика о том, что согласно акту сверки, подписанному между сторонами задолженность ответчика перед истцом на 16.06.2021 составляла 1 197 384,86 руб., далее оплачена по платежному поручению N 246 от 17.06.2021, а потому истец не вправе претендовать на оплату работ, включенных в акт формы КС-2 N 2/21 от 26.01.2021, судом признаны несостоятельными, поскольку акт сверки не является первичным документом. При этом с учетом пояснений истца, в акт сверки не включен спорный акт, поскольку ответчик не был согласен оплату включенных в него работ.

Так как обязанность по оплате исполнена заказчиком лишь в размере 6 147 544,84 руб., суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 459 604,27 руб.

Кроме того, истец заявил ко взысканию неустойку за просрочку оплаты выполненных работ, начисленную за период с 10.02.2021 по 17.06.2021 в размере 181 858,67 руб.

Рассматривая данные требования суд верно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (пункт 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 7.1.1 договора заказчик выплачивает подрядчику аванс в размере 30% от общей стоимости работ не позднее 3-х банковских дней с момента получения выставленного подрядчиком счета, промежуточный платеж 70% - по факту поставки каждой партии продукции в течение 3-х календарных дней).

Пунктом 7.1.2 договора следующие этапы оплаты выполнения работ (свыше одного месяца) производятся согласно актам выполненных работ с зачетом оплаченного аванса.

В соответствии с пунктом 7.13 договора окончательный платеж, оставшийся от стоимости работ заказчика оплачивает в течение 10 банковских дней со дня подписания сторонами акта сдачи-приемки всех работ, выполненных подрядчиком на объекте.

В спецификации N 1 от 07.10.2020 к договору стороны согласовали, следующий график перечисления платежей: авансовый платеж 30% после подписания договора, в течение 3-х календарных дней; промежуточный платеж - 70% по факту поставки каждой партии продукции, в течение 3-х календарных дней.

В соответствии с пунктом 9.3 договора в случае просрочки оплаты заказчиком работ, выполненных подрядчиком и принятых заказчиком без замечаний, заказчик уплачивает подрядчику пени в размере 0,1% от стоимости принятых и не оплаченных работ за каждый день просрочки платежа, но не более 5% от суммы оставшихся работ по договору.

Аналогичный размер ответственности предусмотрен для подрядчика в случае нарушения сроков выполнения работ, а именно согласно п. 9.2 договора подрядчик несет ответственность за не выполнение и / или несвоевременное выполнение своих обязательств по настоящему договору, в случае нарушения сроков выполнения работ, подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,1 % от стоимости работ, срок выполнения которых нарушен, за каждый день просрочки, но не более 5% от суммы оставшихся работ по договору.

С учетом положений статьи 431 ГК РФ, а также пояснений сторон о том, что в силу пункта 9.3 договора пятью процентами от суммы оставшихся работ по договору, стороны подразумевали не более 5% от суммы задолженности по оплате за выполненные работы, суд первой инстанции признал правомерным начисление неустойки за нарушение сроков оплаты работ с 13.03.2021.

Так, суд учел, что результат работ по договору стоимостью 6 607 149,11 руб. в надлежащей форме передан ответчику 19.02.2021 (только в указанную дату истец передал комплект КМД, после чего, ответчик не предъявлял претензий по форме переработанных чертежей, предъявленных в акте от 04.02.2021). Соответственно, с учетом 3х рабочих дней на приемку выполненных работ (пункты 6.4.1, 6.4.3 договора), 10 банковских (рабочих) дней для оплаты (пункт 7.1.3 договора), неустойку правомерно начислять с 13.03.2021 (19.02.2021 + 3 р.д. + 10 б.д.) на сумму 1 656 989,13 руб. (6 147 544,84 + 459 604,27 -2 050 159,98 (аванс) - 2 900 000 (оплата)), отдельными актами поставка металлоконструкций, профилированного листа сторонами не фиксировалась.

По расчету суда неустойка, начисленная за период с 13.03.2021 по 17.06.2021 (97 дней) составляет 82 849,45 руб., исходя из следующего расчета:

1 197 384,86 * 97 * 0,1% = 116 146,33 руб., но не более 5 % от суммы долга, что составляет 59 869,24 руб.,

459604,27 * 97 *0,1 % = 44 581,61 руб., но не боле е5 % от суммы долга, что составляет 22 980,21 руб.

59869,24+22980,21 = 82 849,45 руб.

Суд при этом отметил, что ответчиком о снижении неустойки по основания статьи 333 ГК РФ не заявлено.

Таким образом, исследовав и оценив доказательства в их совокупности, исходя из предмета и основания заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями действующего законодательства, суд первой инстанции, вопреки доводам истца и ответчика, правомерно удовлетворил частично в размере 542 453,72 руб., в том числе: долг в сумме 459 604,27 руб., неустойка в сумме 82 849,45 руб.

Давая оценку встречным требованиям заказчика о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по упомянутому договору, начисленную за период с 25.12.2020 по 26.01.2021, в сумме 218 683,73 руб., исходя из расчета: 6 833 866,60 руб. (цена по договору) * 0,1% * 32 дня, суд первой инстанции верно руководствовался следующим.

Согласно пункту 9.2 договора подрядчик несет ответственность за не выполнение и / или несвоевременное выполнение своих обязательств по настоящему договору, в случае нарушения сроков выполнения работ, подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,1 % от стоимости работ, срок выполнения которых нарушен, за каждый день просрочки, но не более 5% от суммы оставшихся работ по договору.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Кредитор считается просрочившим также в случаях, указанных в пункте 2 статьи 408 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Материалами дела подтверждается, что ответчиком допущена просрочка перечисления истцу авансового платежа в сумме 2 050 159,98 руб., который согласно пункту 7.1.1 договора заказчик обязался перечислить не позднее 3-х банковских дней с момента получения выставленного подрядчиком счета, то есть не позднее 12.10.2021 (в платежном поручении N 184 от 28.10.2020 на сумму 2 050 159,98 руб. в назначении платежа имеется ссылка на счет N 32 от 08.10.2020), однако, аванс перечислен только 28.10.2020.

При этом суд первой инстанции правомерно отклонил довод истца о том, срок завершения работ по договору продлевается до 12.01.2021 включительно, с учетом следующих обстоятельств и условий договора.

Согласно пункту 4.1 договора приступает к выполнению работ в течение 5 рабочих дней после подписания договора и оплаты авансового платежа.

В соответствии с пунктом 4.2 договора срок выполнения и окончания работ до 25.12.2020, определяется календарным графиком выполнения работ (приложение N 2 к договору), при условии соблюдения графика платежей.

Таким образом, из буквального толкования пункта 4.2 договора в порядке статьи 431 ГК РФ суд первой инстанции верно указал, что срок начала выполнения работ зависит от своевременности перечисления заказчиком авансового платежа.

Принимая во внимание, что авансовый платеж перечислен ответчиком с просрочкой, срок, не позднее которого подрядчик обязан был приступить к выполнению работ, смещается на 05.11.2020 (28.10.2020 + 5 р.д.)

Графиком производства работ предусмотрена поставка и выполнение работ общим сроком в 8 недель.

По смыслу п. 4.1, 4.2 договора, 4 с учетом всех условий договора и приложений к нему, сроков, установленных графиком производства работ, приоритетом для определения сроков выполнения работ является график производства работ, согласно которому на поставку, выполнение работ всего отведено 56 дней, соответственно, конечный срок выполнения работ с учетом нарушения заказчиком срока перечисления авансового платежа передвигается не на 12.01.2021, как ошибочно полагает истец со ссылкой на условие спецификации о том, что в случае нарушения сроков оплаты, срок поставки смещается на период равный сроку нарушения оплаты; то есть на 30.12.2020 (05.11.2020 + 56 календарных дней), поскольку в данном случае ответчик начисляет неустойку за нарушение конечного срока выполнения работ, а не поставки товара (профлиста и металлоконструкций).

Суд также верно обратил внимание, что монтаж по графику отнесен на 5 неделю (05.11.2020 + 4 недели (28 дней) = с 03.12.2020 должен был приступить к монтажу, соответственно, к этой дате заказчиком должна была быть обеспечена готовность стройплощадки.

Однако истец указал, что строительная площадка была передана ответчиком только 26.12.2020 после завершения ООО "Стройхолдинг 12" работ по устройству фундаментов (21.12.2020 - запись в общем журнале - бетонирование опалубки под металлоконструкции), на которые согласно проектной документации впоследствии истцу необходимо было монтировать металлоконструкции, залитый фундамент, на которые монтировались металлоконструкции не был готов к производству работ, находился в рыхлом состоянии.

Давая оценку данным доводам суд верно сослался на положения пункта 1 статьи 716 ГК РФ и пункт 5.1.4 договора, предусматривающего аналогичную обязанность подрядчика немедленно известить заказчика и до получения выполнения его указаний приостановить работы при обнаружении, в числе прочего, обстоятельств, создающих невозможность завершения работы в срок.

В данном случае заключенным между сторонами договором подряда N 5 от 07.10.2020 не предусмотрена обязанность заказчика отдельным актом передать подрядчику строительную площадку, в силу пункта 6.1 договора подрядчик самостоятельно организует производство работ на объекте в соответствии со сроками, определенными Календарным планом (приложение N 2 к договору) и в соответствии со спецификацией (приложение N 1).

Доказательств, подтверждающих факт обращения истца к ответчику с уведомлением о наличии обстоятельств, препятствующих выполнению работ, создающих угрозу нарушения срока завершения работ материалами дела не подтверждается.

Представленная истцом ранее упомянутая переписка истца и ответчика в мессенджере "Ватсап" об обратном не свидетельствует, в переписке истец лишь 21.12.2020 указывает, что "залили вот такие фундаменты, монтаж начинаем? Залито 7 штук из 16". Данное сообщение не может быть расценено судом в качестве доказательства уведомления истцом ответчика о невозможности завершения работ (поскольку иным подрядчиком не выполнены фундаменты) в срок до 25.12.2020, поскольку указанное сообщение по своему смыслу и содержанию уведомлением в порядке статьи 716 ГК РФ не является, во-вторых, такое уведомление должно было последовать как минимум не позднее 03.12.2020 (с учетом сроков, определенных календарным планом к договору, на монтаж).

Доказательств обращения истцом к ответчику за составлением акта остановки работ или простоя не по вине подрядчика истец не представил.

Подписанный между истцом и третьим лицом - ООО "Стройхолдинг 12" акт передачи строительной площадки для производства работ для целей определения наличия / отсутствия вины истца в просрочке выполнения работ, в отсутствие доказательств уведомления истцом ответчика наличии обстоятельств, препятствующих выполнению работ в установленные сроки, правового значения не имеет, поскольку подписан истцом с лицом, не являющимся стороной по договору подряда N 5 от 07.10.2020, как верно указал ответчик, заказчик не предоставлял Обществу "Стройхолдинг 12" от своего имени полномочие на подписание акта передачи строительной площадки с истцом, передача строительной площадки договором между сторонами не предусмотрена, в силу п. 6.1 договора подрядчик самостоятельно организует производство работ на объекте.

Уведомление ответчика от 25.12.2020 N 10-12 (получено истцом 25.12.2020), в котором ответчик со ссылкой на положения п. 2 ст. 715, ст. 716 ГК РФ на отсутствие передачи работ, поставил истца в известность о возможных правовых фактических последствия нарушения срока исполнения договора, в отсутствие иных доказательств также свидетельствует о том, что предупреждений в порядке статьи 716 ГК РФ о невозможности завершить работы в срок, предусмотренный договором, ответчик от истца не получал.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу о недоказанности истцом отсутствия вины в просрочке завершения работ, а также недоказанности наличия вины заказчика, выразившейся в несвоевременном предоставлении строительной площадки для монтажа продукции.

Ссылка истца на то, что направление директором ответчика 01.02.2021 по электронной почте проекта дополнительного соглашения N 1, в пункте 1 которого указано: "установить срок окончания работ, предусмотренных проектно-технической, сметной документацией и пунктом 4.2 договора - до 15.02.2021", свидетельствует о признании ответчиком отсутствия вины истца в просрочке выполнения работ противоречат содержанию проекта дополнительного соглашения N 1, по тексту которого следует, что продление сроков выполнения работ предполагается в связи с выполнением дополнительных работ и материалов, далее, 02.02.2021 директор истца направил ответчику спецификации N 2 от 02.02.2020 по дополнительным объемам работ и материалов; спецификацию N 3 от 02.02.2020 на выполнение работ и поставку продукции, которые истец путем направления данной спецификации предложил (направил оферту) ответчику выполнить и поставить, впоследствии дополнительное соглашение N 1, спецификации N 2, N 3 сторонами подписаны не были.

Таким образом, расчет суда первой инстанции о начислении неустойки за просрочку выполнения работ в период с 31.12.2020 по 26.01.2021 (конечная дата определена ответчиком / истцом по встречному иску) является верным. Неустойка за указанный период составила 198 182,13 руб. (из расчета 6 833 866,60 * 27 * 0,1%).

При этом отказывая в снижении неустойки по статьей 333 ГК РФ, суд первой инстанции признал недоказанными ответчиком явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, указав, что примененный сторонами размер неустойки (0,1%) не превышает обычно применяемый при заключении гражданско-правовых договоров хозяйствующими субъектами, кроме того, ограничен 5% от стоимости не выполненных работ, а потому не может быть квалифицирован как чрезмерно высокий и не нарушает баланса интересов

С учетом изложенного, суд первой инстанции верно указал, что с истца в пользу ответчика подлежит взысканию неустойка в сумме 198 182,13 руб. В остальной части встречный иск удовлетворению не подлежит.

С учетом пропорционального распределения судебных расходов, предусмотренных статьей 110 АПК РФ, суд отнес на ответчика судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме 11 875,05 руб.

С учетом взысканных сумм, судом первой инстанции верно произведен процессуальный зачет требований по первоначальному и встречному искам, а также сумм, подлежащих взысканию в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Аргументы заявителей апелляционных жалоб (в том числе о признании договора смешанным, ввиду того, что он содержит элементы различных договоров) проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта.

Судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства имеющие значение для дела, указанные обстоятельства исследованы полно и всесторонне, нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителей.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 21 декабря 2022 года по делу N А60-44331/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.В. Дружинина

Судьи

И.О. Муталлиева И.С. Пепеляева