Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2023 г. N 09АП-7789/23 по делу N А40-172155/2022

г. Москва

31 марта 2023 г.

Дело N А40-172155/22

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.И. Попова,

судей:	С.М. Мухина, Г.М. Никифоровой
при ведении протокола	помощником судьи Н.А. Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционные жалобы ФАС России, ЗАО "Телекоммуникации 21", АО "Айком", ПАО "Мобильные Телесистемы" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.12.2022 по делу N А40-172155/22 принятое

по заявлению ПАО "Таттелеком" к ФАС России

третьи лица - 1) ПАО "Мобильные Телесистемы"; 2) ЗАО "Телекоммуникации 21";

3) АО "Айком"

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:	Куляева А.В. по дов. от 03.10.2022, Тубальцев П.В. по дов. от 12.10.2022;
от ответчика:	Келоева Е.Т. по дов. от 26.10.2022, Арсланова Л.А. по дов. от 22.12.2022;
от третьего лица:	1) Макарова Д.Н. по дов. от 01.04.2021, Сивицкая А.П. по дов. от 25.10.2022; 2) Салихов И.И. по дов. от 12.07.2022; 3) Мурашова А.В. по дов. от 18.11.2022;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Таттелеком" (далее- Заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 12.07.2022 г. по делу N 11/01/10-1/2022.

Решением от 19.12.2022 Арбитражный суд удовлетворил требования Заявителя.

ФАС России, ЗАО "Телекоммуникации 21", АО "Айком", ПАО "Мобильные Телесистемы" не согласились с принятым решением, обратились с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить и отказать в удовлетворении заявленных требований.

От заявителя поступил отзыв.

От ЗАО "Телекоммуникации 21" поступили письменные пояснения на отзыв, в приобщении которых суд апелляционной инстанции отказал, поскольку нормами действующего процессуального законодательства не предусмотрена возможность представления дополнений к апелляционной жалобе письменных пояснений на отзыв.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители апеллянтов поддержали доводы апелляционных жалоб, решение просили отменить.

Представитель заявителя поддержал решение суда, в удовлетворении апелляционных жалоб просил отказать.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ. Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для их удовлетворения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Телекоммуникации 21", АО "Айком", ПАО "Мобильные Телесистемы" обратились с заявлениями в ФАС России на действия ПАО "ТАТТЕЛЕКОМ", выразившиеся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке путем установления и поддержания монопольно высокой цены на услугу по предоставлению в пользование места в линейно-кабельных сооружениях связи (аренда места в кабельной канализации).

Приказом Федеральной антимонопольной службы N 22/22 от 18.01.2022 возбуждено дело N 11/01/10-1/2022 по признакам нарушения ПАО "ТАТТЕЛЕКОМ" пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения указанного дела, ответчиком вынесено оспариваемое Решение от 12 июля 2022 года, согласно которого ПАО "ТАТТЕЛЕКОМ" признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем установления, поддержания цены (тарифа) на услугу по предоставлению в пользование места в линейно-кабельных сооружениях связи (аренда места в кабельной канализации).

На основании данного решения, Заявителю выдано Предписание о прекращении нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в частности о разработке и опубликовании, в течение 20 дней, с даты получения предписания, порядка формирования тарифов на услугу по предоставлению доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, в соответствии с пунктами 38, 39 Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 N 1284 (далее- Правила) и установлении экономически обоснованного тарифа на услугу по предоставлению доступа к инфраструктуре по размещению сетей электросвязи.

Полагая, что указанные ненормативные правовые акты ответчика являются незаконными и нарушают его права и законные интересы, Заявитель обратился в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, вопреки доводам жалоб, суд первой инстанции обоснованно поддержал позицию Заявителя и указал на недоказанность ответчиком законности оспоренных ненормативных правовых актов.

При рассмотрении спора, суд обоснованно исходил из следующего.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательств", для доказывания факта нарушения законодательства о защите конкуренции, по общему правилу, требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке (пункт 3 части 2 статьи 23 и часть 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции). С учетом положений части 4 статьи 45.1 Закона, частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ судам необходимо исходить из того, что аналитический отчет о результатах анализа состояния конкуренции на товарном рынке, относится к письменным доказательствам и должен отвечать требованиям закона, предъявляемым к данному виду доказательств.

Учитывая предписания указанных норм права, суд первой инстанции, вопреки доводам жалоб, верно оценил представленный антимонопольным органом Аналитический отчет анализа и оценки состояния конкуренции на рынке услуг предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи (кабельной канализации) для размещения кабеля связи в географических границах Республики Татарстан за 2021 г. и обоснованно указал на наличие в нем серьезных недостатков и нарушений, признав ненадлежащим доказательством, не отвечающим положениям ч.4 ст.75 АПК РФ.

При этом, суд верно отметил, что при подготовке указанного Аналитического отчета не соблюдены требования п.5.1. ст.45 Закона о Защите конкуренции и "Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", приложение к приказу ФАС России от 28.04.2010 N 220, поскольку не был проведен анализ товарного рынка в необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии доминирующего положения объеме.

Судом первой инстанции правомерно указано на допущенные антимонопольным органом нарушения при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, а также, ввиду отсутствия расчета доли ПАО "Таттелеком" на данном товарном рынке.

В отсутствие надлежащего анализа состояния конкуренции на товарном рынке выводы антимонопольного органа о нарушении лицами антимонопольного законодательства, не могут считаться законными и обоснованными.

Судом правомерно отмечено, что размещая кабель в канализации, операторы связи приобретают возможность оказания услуг связи, в частности мобильной связи, телефонии, кабельного телевидения, широкополосного доступа в интернет и многих других. При этом, функциональным назначением услуги является, не получение в пользование места для размещения кабеля, как такового, а именно предоставление возможности передачи данных и, соответственно, оказания услуг связи.

Вопреки доводам жалоб, выводы суда о сходном функциональном назначении различных способов прокладки кабеля, соответствуют законодательству.

Материалы дела также содержат подробный анализ сопоставимости различных способов прокладки кабеля (т.1 л.д.7-9) и сопоставимости прокладки кабеля с иными способами передачи данных (т. 1 л.д. 9-10).

Вопреки доводам жалобы ПАО "МТС", Правила N 1284 распространяется, как на специальные, так и на сопряженные объекты инфраструктуры, а не регулируют порядок предоставления доступа исключительно к линейно-кабельным сооружениям связи.

Довод о запрете на установки антенн радиорелейных линий (РРЛ) не обоснован, так как в РФ разрешается при соблюдении не сложных условий установка РРЛ в диапазоне 2.4 ГГц(wifi) без лицензии и разрешения, а по многим другим частотным диапазонам законодательством предусмотрен лишь уведомительный порядок без ограничений.

Судом правомерно указано, что выводы антимонопольного органа, изложенные в Аналитическом отчете в части определения продуктовых границ товарного рынка, ошибочны, поскольку в указанные границы следует также включать и имеющиеся современные технологии передачи данных, способы размещения кабелей на различных объектах инфраструктуры, расположенных в различной местности (город, деревни, сельская местность, территория вне населенных пунктов и т.п.), альтернативные и массовые виды услуг (предоставление в пользование волокна в кабеле связи, предоставление в пользование канала связи), которые являются взаимозаменяемыми для данного товара (предоставление места в кабельной канализации).

Антимонопольный орган неправильно определил границы товарного рынка.

Необоснованно исключены имеющиеся современные технологии передачи данных, в том числе, способы размещения кабелей на различных объектах инфраструктуры, расположенных в различной местности (город, деревня, сельская местность, территория вне населенных пунктов и т.п.), не проанализированы альтернативные и массовые виды услуг (предоставление в пользование волокна в кабеле связи, предоставление в пользование канала связи), которые являются взаимозаменяемыми для данного товара (предоставление места в кабельной канализации).

Коллегия исходит из того, что комиссией антимонопольным органом не проведена работа по определению состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов.

Допущенное нарушение, выраженное в не определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов, является грубым нарушением Закона о защите конкуренции и Порядка N 220, что было правомерно учтено судом первой инстанции при вынесении обжалуемого решения.

Как правомерно указано судом, учитывая фактическое наличие нескольких хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, доля ПАО "Таттелеком" должна была определяться расчетным способом согласно правилам вышеприведенного пункта 6.3. Порядка N 220 и применительно к составу хозяйствующих субъектов, действующих на рынке.

Антимонопольный орган неверно определил товарный рынок, продуктовые границы рынка, не провел работу по определению состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, и не произвел расчета объема товарного рынка и доли Заявителя.

При вышеизложенных обстоятельствах утверждение антимонопольного органа в Аналитическом отчете о доминировании ПАО "Таттелеком" на товарном рынке с долей 100 % не может быть признано достоверным.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о праве Заявителя включать в состав тарифа затраты на амортизацию канализационного оборудования, стоимость которого определена по стоимости современного функционального эквивалента.

В соответствии с пунктом 38 Правил N 1284, тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.

На странице 7 Заключения содержится вывод ФАС России о том, что в качестве нормы прибыли необходимо учитывать среднеотраслевое значение рентабельности для отрасли связи по данным Росстата (15,1 %).

При этом, Правила N 1284 не содержат указание на то, что в качестве необходимой прибыли необходимо учитывать именно среднеотраслевое значение рентабельности отрасли.

Фактическая рентабельность ПАО "Таттелеком" отличается от среднеотраслевой рентабельности. Это достигается, в том числе, за счет плановой работы компании по осуществлению оптимизации расходов и увеличению выручки.

Применение ФАС России при определении плановой рентабельности по услуге предоставления места в кабельной канализации среднеотраслевого показателя рентабельности услуг (по видам экономической деятельности) не основано на законе, не учитывает рентабельность ПАО "Таттелеком", а также ежегодно проводимую ПАО "Таттелеком" работу по оптимизации расходов и увеличению выручки.

Не соответствуют действительности выводы ФАС России о том, что действия ПАО "Таттелеком" могут привести к ограничению конкуренции, поскольку установление таких ценовых условий (заградительных тарифов) на услугу создает дополнительные барьеры для входа хозяйствующих субъектов на смежном товарном рынке, а именно, на рынке предоставления телематических услуг.

Операторы связи ежегодно отчитываются о росте доходов от услуг связи.

Так, выручка "ПАО "МТС" в России по итогам 2021 года выросла на 7,9% и достигла 521 млрд. руб. По итогам четвёртого квартала компания заработала на 7,7% больше, чем в 2020 году- выручка достигла 140,1 млрд. руб. Доход от услуг связи вырос на 5,1%- до 416,5 млрд. руб. (т. 5 л.д. 68).

Иные доводы, приведенные в жалобах, не опровергают правильные выводы суда первой инстанции о наличии правовых и фактических оснований для удовлетворения заявленных по делу требований.

Судом первой инстанции верно применены нормы материального и процессуального права, принят законный и обоснованный судебный акт.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2022 по делу N А40-172155/22 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин Г.М. Никифорова