Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2023 г. N 15АП-23092/22 по делу N А32-44567/2021

город Ростов-на-Дону

02 апреля 2023 г.

дело N А32-44567/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 апреля 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Мисника Н.Н., Нарышкиной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Романовым А.А.,

при участии:

от ответчика: представитель Жуковская М.В. по доверенности от 02.10.2021,

от третьего лица: представитель Казленкова Ю.В. по доверенности от 16.12.2022,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

публичного акционерного общества "Россети Кубань" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.11.2022 по делу N А32-44567/2021 по иску публичного акционерного общества "ТНС энерго Кубань" к индивидуальному предпринимателю Авдояну Омару Магмуди, при участии третьего лица публичного акционерного общества "Россети Кубань" о взыскании задолженности

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Кубань" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к предпринимателю Авдояну Омару Магмуди о взыскании задолженности по акту о неучтенном потреблении электроэнергии N 18070288 от 30.06.2021 в сумме 585 484,36 руб. (65 700 кВт/ч).

Решением от 21.11.2022 в иске отказано.

Третье лицо обжаловало решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение отменить, иск удовлетворить.

Жалоба мотивирована следующим.

Суд первой инстанции сослался на недействующую редакцию Основных положений N 442, без учета изменений вступивших в силу с 01.07.2020, в связи с чем неверно пришел к выводу о том, что в настоящем случае ответчик о проверке 21.06.2021 заблаговременно не уведомлялся, проверка проводилась в его отсутствие без участия двух незаинтересованных лиц, а также о том, что место фактического расположения прибора учета не позволяла третьему лицу начинать проверку в отсутствие уведомления потребителя и без участия в ней незаинтересованных лиц. Не дана оценка факту нарушения пломбы закрывающей доступ к токоведущим и вторичным цепям, как отдельному обстоятельству факта безучетного потребления электроэнергии. В данном случае, безучетное потребление выразилось в виде нарушения установленной ранее сетевой организацией пломбы, и доступе к клеммой части прибора учета, что позволяет потреблять электроэнергию без учета. В соответствии с Основными положениями, по факту выявленного 21.06.2021 безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией 30.06.2021 составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии и демонтирована пломба ЭСО N1386258 для отправки ее на экспертизу.

В отзыве ответчик указал на несостоятельность доводов жалобы.

В судебном заседании представитель третьего лица дал пояснения по существу спора, сослался на представленные суду через систему "Мой Арбитр" письменные пояснения.

Представитель ответчика доводам третьего лица возражал, сообщил, что пояснения были получены непосредственно перед судебным заседанием.

Истец явку представителя в судебное заседание не обеспечил, извещен о процессе, апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 21.11.2012 между ОАО "Кубаньэнергосбыт" (после смены наименования - ПАО "ТНС энерго Кубань", гарантирующий поставщик) и предпринимателем Авдояном О.М. (потребитель) заключен договор энергоснабжения N 267038, в соответствии с которым гарантирующий поставщик передает, а потребитель принимает и оплачивает электроэнергию (мощность) на условиях и в количестве, определенных договором в точку поставки, указанную в приложении N 1 к договору.

Положениями пункта 3.2.17 договора закреплена обязанность потребителя незамедлительно сообщать сетевой организации (владельцу объектов электросетевого хозяйства) обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о нарушениях защитных и опломбированных устройств.

В соответствии с пунктом 3.2.18 договора потребитель обязан обеспечить беспрепятственный допуск уполномоченных представителей гарантирующего поставщика и (или) сетевой организации (владельца объекта электросетевого хозяйства) к приборам учета электроэнергии (мощности), установленным в электроустановках потребителя, в целях осуществления контроля по приборам учета за соблюдением установленных режимов потребления электроэнергии (мощности), проведения замеров качества электроэнергии, проведения контрольных проверок расчетных счетчиков и схем учета на месте установки, проверок соблюдения технических требований (не чаще 1 (одного) раза в месяц).

Истец указывает, что 30.06.2021 сетевой организацией ПАО "Россети Кубань" проведена контрольная проверка правильности пользования электрической энергией ответчиком на точке поставки по договору энергоснабжения N 267038 от 21.11.2012. По результатам проверки выявлено безучетное потребление электроэнергии, о чем составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 18070288 от 30.06.2021.

Акт N 18070288 содержит информацию о том, что потребителем допущено безучетное потребление электроэнергии путем вмешательства в конструкцию прибора учета электрической энергии в виде установки перемычек на фазах А, В, С.

Объем безучетно потребленной электрической энергии определен сетевой организацией расчетным способом по мощности энергопринимающих устройств согласно п. 187 п. 1 Приложения N 3 Основных положений N 442 с даты предполагаемой предыдущей проверки (29.12.2020) до даты выявления факта безучетного потребления электроэнергии (30.06.2021) из расчета 24 часов всего в количестве 4 380 часов.

Максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящихся к точке поставки, согласно Приложению N 1 к договору энергоснабжения N 267038 от 21.11.2012 составляет 15 кВт.

Объем безучетно потребленной электроэнергии (W) определяется в соответствии со следующей формулой: 15 кВт (максимальная мощность энергопринимающего устройства) х 4 380 ч. (количество часов в периоде, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электроэнергии) = 65 700 кВт/ч.

За период с 29.12.2020 по 30.06.2021 объем электроэнергии, предъявленной потребителю к оплате, согласно расчету сетевой организации составил 65 700 кВт/час сумму 585 484,36 руб.

Гарантирующий поставщик в адрес потребителя направил претензию с требованием об оплате задолженности по акту N 18070288 от 30.06.2021, которая оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ПАО "ТНС энерго Кубань" в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

В силу пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основных положений N 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно пункту 145 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии", обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

Из представленных в дело фотографий судом установлено, что объектом электропотребления является одноэтажное строение ответчика, используемое в качестве торговой точки.

Ограждение павильона ответчика отсутствует, из фотографий следует, что он размещен на территории общего пользования сбоку от асфальтированного проезда, по которому свободно перемещаются люди и автотранспортные средства.

Прибор учета установлен в верхней части бетонной опоры (электрическом столбе) в виде буквы "Л", к которой подходят и от которой отходят множественные электропровода.

Показания прибора учета, а также его состояние невозможно установить без применения специальных средств - приспособлений для поднятия на столб ("кошки" для вертикального перемещения по столбам либо корзина подъемного устройства).

Опора установлена на некотором отдалении от павильона предпринимателя также на территории общего пользования.

В дело представлены две копии акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 30.06.2021 N 18070288.

В одной копии акта в строке - вмешательство в конструкцию прибора учета э/э по причине: рукописно указано: "установка перемычек на фазе А, фазе В, фазе С".

В другом экземпляре к этому рукописному тексту имеется следующее рукописное дополнение "выявлена 21.06.2021, что подтверждает фото-видео фиксация".

Остальные реквизиты экземпляров акта имеют идентичное взаимное расположение как типографского, так и рукописного исполнения.

В исковом заявлении истец указывает, что проверка прибора учета предпринимателя была осуществлена третьим лицом 30.06.2021, по результатам этой проверки был составлен акт от этой же даты.

Представитель третьего лица - сетевой организации, работники которой осуществляли проверку прибора учета ответчика, сообщила суду, что ненадлежащее состояние прибора учета было выявлено 21.06.2021.

Указанное обстоятельство подтверждается рапортом от 04.08.2021 лейтенанта полиции на имя начальника ПП УВД по г. Сочи ГУ МВД по Краснодарскому краю.

В деле имеются доказательства того, что работники третьего лица проверяли прибор учета ответчика дважды: 21.06.2021, когда установили наличие на приборе учета перемычек и 30.06.2021, когда было установлено отсутствие этих перемычек.

В противоречие с обоснованием истцом в исковом заявлении заявленных требований, представитель третьего лица сообщила суду, что акт от 30.06.2021 был составлен не по результатам проверки прибора учета 30.06.2021, а на основании его проверки 21.06.2021.

Представитель пояснила, что разнесение во времени собственно проверки и составления акта по ее результатам, нормативными правовыми актами, регулирующими спорные правоотношения, не запрещено.

В обоих экземплярах актов от 30.06.2021 в строке "в присутствии: Потребителя (представителя потребителя)" указано, что проверка проводилась в присутствии индивидуального предпринимателя Авдояна О.М.

На оборотной стороне экземпляров акта в разделе 12 "Подписи:" в строке 12.2 "Потребитель (представитель потребителя) экземпляр акта на руки получил:" рукописно указано "потребитель от присутствия отказался".

То есть акт содержит противоречия относительно присутствия/отсутствия предпринимателя при проверке прибора учета 21.06.2021.

Представители сетевой организации и предпринимателя поясняли суду в процессе рассмотрения дела, что проверка 21.06.2022 была проведена в отсутствие предпринимателя и его уполномоченного представителя.

В этой части противоречия в данных суду показаниях проверяющей организации и проверяемого лица судом устранены.

Судом первой инстанции также указано, что 21.06.2022 работниками сетевой организации было установлено ненадлежащее состояние прибора учета ответчика, последний о проверке не уведомлялся, при этом сетевой организацией было изготовлено уведомление о проверке узла учета в будущем - 30.06.2021 с 9.00 час. до 17.00 час.

Судом первой инстанции также верно указано, что прибор учета размещен на бетонной опоре, установленной на территории общего пользования. Для доступа работников третьего лица к навешенному на нее счетчику специальное совершение предпринимателем или связанными с ним трудовыми отношениями лицами действий (проход на огороженную территорию, в запираемое помещение или иное), не требовалось.

Таким образом, ни предприниматель, ни связанные с ним трудовыми отношениями лица не могли знать о проводимой проверке.

Место фактического расположения прибора учета не позволяло третьему лицу начинать проверку в отсутствие уведомления потребителя.

Нахождение прибора учета в свободном доступе не исключает необходимости в соблюдении сетевой организацией установленного нормативно, то есть обязательного для нее порядка обследования и оформления результатов этого обследования.

Кроме того, судом учтено, что расчетным периодом является один календарный месяц (с 0.00 час. первого числа по 24.00 час. последнего числа месяца - пункт 4.1 договора).

По условиям раздела 5 договора энергоснабжения и в соответствии с пунктом 82 Правил N 442 потребитель принял на себя обязанность по ежемесячной оплате электроэнергии путем внесения 2-х авансовых платежей (30% стоимости электрической энергии (мощности) в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата - до 10-го числа этого месяца; 40% - до 25-го числа этого месяца), а также окончательного платежа, который подлежал внесению до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

То есть, для проверки правильности переданных предпринимателем показаний прибора учета за май, срок был пропущен, а для установления объема переданного предпринимателю ресурса в июне 2021 года, срок не наступил - данное утверждение истца суд апелляционной инстанции оценивает критически.

Установление путем осмотра дисплея прибора учета количества переданной электрической энергии на 21.06.2021 прикладного значения для взаиморасчетов сторон договора энергоснабжения не имело.

Таким образом, осмотр 21.06.2021 имел целью исключительно установление состояния узла учета на момент проверки, а в этом случае соблюдение процедуры извещения о проверке, осмотра проверяемого объекта и оформления результатов обследования, являлось обязательным, что в настоящем случае места не имело.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что суд первой инстанции сослался на недействующую редакцию Основных положений N 442, без учета изменений вступивших в силу с 01.07.2020, в связи с чем неверно пришел к выводу о том, что в настоящем случае ответчик о проверке 21.06.2021 заблаговременно не уведомлялся, проверка проводилась в его отсутствие без участия двух незаинтересованных лиц, а также о том, что место фактического расположения прибора учета не позволяла третьему лицу начинать проверку в отсутствие уведомления потребителя и без участия в ней незаинтересованных лиц.

В соответствии с пунктом 174 Основных положений N 442 (в ред. от 30.04.2020 с изменениями и дополнениями, вступившими в силу с 01.07.2020) в случае если для проведения проверки приборов учета лицу, проводящему проверку, требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности), то лицо, проводящее проверку прибора учета, за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет лицу, проводящему проверку, предложение об иных дате и (или) времени, но не позднее 10 рабочих дней со дня предложенной даты, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

Как указано в пункте 177 Основных положений N 442 по факту выявленного в ходе проверки безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес:

гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление;

лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию.

Согласно пункту 178 Основных положений N 442 при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом лицо, составляющее акт о неучтенном потреблении электрической энергии, прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. Уведомление потребителя о дате и времени составления акта осуществляется способом, определенным договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии), а в случае, когда указанным договором такой порядок не определен или договор отсутствует, - любым позволяющим подтвердить доставку указанного уведомления способом. В случае составления акта на месте выявления безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии в отсутствие лица, допустившего безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, акт составляется с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки и (или) видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта фиксируется с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

Как установлено судом и следует из материалов дела, указанные в акте о неучтенном потреблении электрической энергии от 30.06.2021 выявленные 21.06.2021, что указано непосредственно в акте от 30.06.2021.

В материалы дела представлена квитанция о направлении в адрес предпринимателя уведомления о проверке и допуске к энергопринимающему устройству, назначенной на 30.06.2021.

При этом доказательств доставки указанного уведомления предпринимателю в материалы дела не представлено, в нарушение пункта 178 Основных положений N 442.

Кроме того, фактически проверка проведена 21.06.2021, предприниматель о ней не уведомлялся, в нарушение Основных положений N 442.

Лицо, осуществляющее проверку, обязано в любом случае (вне зависимости от наличия или отсутствия необходимости получения допуска к энергопринимающим устройствам потребителя либо его прибору учета) предоставить возможность потребителю участвовать в проверке путем извещения его о данной проверке.

Составление акта без уведомления и в отсутствие потребителя (уполномоченного представителя), лишает потребителя права участвовать в составлении акта, проверять достоверность отражаемых в нем сведений, давать объяснения, делать замечания к акту, представлять соответствующие возражения в целях защиты своих прав и законных интересов.

Указанная позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.08.2020 N 308-ЭС20-10724 по делу N А63-4710/2016.

При нарушении данных условий уведомления, акт о неучтенном потреблении электрической энергии не подлежит принятию судом в качестве допустимого и достоверного доказательства, подтверждающего неучтенное потребление электроэнергии.

Таким образом, судом первой инстанции сделан верный вывод об отказе в удовлетворении исковых требований в связи с недоказанностью неучтенного потребления электроэнергии ответчиком.

Судом апелляционной инстанции также отклоняется указание заявителя жалобы на нарушения пломбы, закрывающей доступ к токоведущим и вторичным цепям, так как проверка и составление акта осуществлены без участия потребителя, а прибор учета расположен на территории общего пользования и учитывая, что гарантирующим поставщиком осуществлялся демонтаж указанной пломбы.

В связи с изложенным, в материалы дела не представлено достаточных доказательств нарушение пломбы именно ответчиком.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что в материалы дела представлено определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении в отношении индивидуального предпринимателя Авдояна А.М.

Возражениями заявителя, изложенными в жалобе, не опровергаются выводы суда первой инстанции. Несогласие с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием судом первой инстанции норм материального права, подлежащих применению в деле, не свидетельствует о том, что судом допущены нарушения, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Учитывая, что все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, судом установлены и подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, оснований для иных выводов по существу спора у суда апелляционной инстанции не имеется.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, а понесенные по ней судебные расходы распределяются в соответствии с нормами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.11.2022 по делу N А32-44567/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

Н.Н. Мисник Н.В. Нарышкина