Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2023 г. N 02АП-5573/22 по делу N А82-18042/2020

г. Киров

04 апреля 2023 г.

Дело N А82-18042/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 апреля 2023 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Горева Л.Н.,

судей Малых Е.Г., Савельева А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Перевощиковой Ю.В.,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции:

представителей истца - Жичкина П.В (доверенность от 02.02.2021),

представителя ответчика - Кравцовой А.Ю. (доверенность от 15.03.2022),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Группа компаний "ЕКС"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.04.2022 по делу N А82-18042/2020

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройсила" (ИНН 7811612470, ОГРН 1167847249789)

к акционерному обществу "Группа компаний "ЕКС" (ИНН 5012000639, ОГРН 1025001549286)

о взыскании 16681525.67 руб.

по встречному иску акционерного общества "Группа компаний "ЕКС" (ИНН 5012000639, ОГРН 1025001549286)

к обществу с ограниченной ответственностью "Стройсила" (ИНН 7811612470, ОГРН 1167847249789)

о взыскании 20750000 руб.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Стройсила" (далее - ООО "Стройсила", истец) обратилось в Арбитражный суд с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к акционерному обществу "Группа компаний "ЕКС" (далее - АО "Группа компаний "ЕКС", АО "ГК "ЕКС", ответчик, заявитель) о взыскании 16 681 525 руб. 67 коп. задолженности по оплате выполненных работ.

В свою очередь, АО "ГК "ЕКС" обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением к ООО "Стройсила" о взыскании 20 750 000 руб. неустойки.

Определением Арбитражного суда Ярославской области от 28.12.2020 г. встречное исковое заявление принято к рассмотрению совместно с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 29.04.2022 первоначальный иск удовлетворен: с АО "ГК "ЕКС" в пользу ООО "Стройсила" взыскано 16 681 525 руб. 67 коп. задолженности, 106 408 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины. В удовлетворении встречного иска отказано. ООО "Стройсила" возвращено из федерального бюджета 3 944 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 22.10.2020 г. N 2722.

АО "ГК "ЕКС" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.04.2022 по делу N А82-18042/2020, отказать в у3довлетворении первоначального иска, встречный иск удовлетворить полностью.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает на то, что суд неправомерно удовлетворил первоначальные исковые требования. В удовлетворении заявленного АО "ГК "ЕКС" ходатайства о назначении по делу повторной дополнительной экспертизы судом было незаконно и необоснованно отказано. АО "ГК "ЕКС" указывало, что заключение эксперта АНО "Департамент экспертных решений и судебных экспертиз" не соответствует требованиям Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31/05/2001 N 73-ФЗ и других нормативно-правовых актов, регулирующих вопросы назначения и проведения судебной строительно-технической экспертизы, не является полным, всесторонним и объективным. Эксперт АНО "Департамент экспертных решений и судебных экспертиз" вопреки поставленному судом вопросу не исследовал исполнительную и проектную документацию, ограничившись исследованием лишь актов по форме КС-2, предоставленных истцом. Как следствие, это привело к явному (кратному - до 5 раз) завышению расценок. Эксперт АНО "Департамент экспертных решений и судебных экспертиз" самостоятельно и без получения на то указаний суда рассчитал стоимость работ, подлежавших оценке, в отличной от указанной судом системе расценок, что, по мнению АО "ГК "ЕКС", привело к неправильному и необоснованному определению стоимости выполненных истцом работ. Суд неправомерно отказал в удовлетворении встречного иска. ООО "Стройсила" не обращалось к АО "ГК "ЕКС" с просьбой о подписании дополнительного соглашения с целью продления сроков выполнения работ. Арбитражный суд первой инстанции не применил п. 2 ст. 431 ГК РФ. Судом первой инстанции не учтено, что этапы выполнения работ, указанные в Графике выполнения СМР (Приложение N 2 к Договору) соответствуют установленным Проектом организации строительства (ПОС) технологическим периодам - первому, второму и третьему (стр. 20-22 011-ПОС), что, подтверждается тем, что состав и перечень работ, предъявленных к оплате истцом, соответствует первому технологическому периоду согласно ПОС. Таким образом, Проектом организации строительства (как частью проектной документации) с шифром 011 прямо предусмотрены состав и перечень работ с разбивкой по технологическим периодам (этапам). В силу изложенного, вопреки выводам оспариваемого решения арбитражного суда первой инстанции, применение п. 2 ст. 431 ГК РФ и учет всех имеющихся в деле доказательств в совокупности позволял определить состав и сроки выполнения этапов работ по Договору. Материалами дела подтверждается факт просрочки истцом сроков начала и/или завершения выполнения работ, указанных в Графике выполнения СМР, а потому встречные исковые требования АО "ГК "ЕКС" обоснованы и подлежали удовлетворению. Общая сумма штрафных санкций, подлежащих взысканию с Подрядчика, по Договору составляет 20 750 000 рублей. Подробнее доводы заявителя изложены в тексте апелляционной жалобы.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 22.07.2022 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 23.07.2022 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу доводы заявителя отклонил, решение считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

АО "ГК "ЕКС" представило в суд ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, для производства которой внесло на депозитный счет суда 250 000 рублей (платежное поручение от 26.08.2022 N 9727).

ООО "Стройсила" против удовлетворения заявленного АО "ГК "ЕКС" ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы, представило письменную позицию по вопросу назначения повторной судебной дополнительной экспертизы.

Протокольными определениями Второго арбитражного апелляционного суда от 24.08.2022, от 19.10.2022, от 30.11.2022, от 15.02.2023, определениями Второго арбитражного апелляционного суда от 21.09.2022, от 13.01.2023 судебное разбирательство откладывалось на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В целях проверки доводов апелляционной жалобы определением Второго арбитражного апелляционного суда от 21.09.2022 удовлетворено ходатайство АО "ГК "ЕКС" о вызове экспертов в судебное заседание. Суд обязал обеспечить явку в судебное заседание 19 октября 2022 года в 15 час. 00 мин. экспертов ООО "Международное агентство строительная экспертиза и оценка "Независимость" Кадырова Фархада Абдурахмановича для дачи пояснений по экспертному заключению по делу А82-18042/2020 от 12.08.2021 и эксперта АНО "Департамент экспертных решений и судебных экспертиз" Кузнецова Дмитрия Олеговича для дачи пояснений по дополнительному экспертному заключению N 22.01СД/А82-18042/20

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 05.12.2022 удовлетворено ходатайство АО "ГК "ЕКС" о вызове эксперта АНО "Департамент экспертных решений и судебных экспертиз" Кузнецова Дмитрия Олеговича в судебное заседание, в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы было отложено.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 13.01.2023 эксперт АНО "Департамент экспертных решений и судебных экспертиз" Кузнецов Д.О. вызван повторно в судебное заседание.

В связи с неявкой эксперта в судебное заседание суд апелляционной инстанции продолжил рассмотрение апелляционной жалобы на основании имеющихся в деле доказательств.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 23.03.2023 в заседании суда был объявлен перерыв до 09 часов 30 минут 28.03.2023.

Определением и.о. председателя второго судебного состава от 18.10.2022, определениями председателя второго судебного состава от 29.11.2022, от 14.02.2023, от 21.03.2023 в составе суда произведены замены судей. В силу положений пункта 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрение дела произведено с самого начала.

Судебное заседание апелляционной инстанции проводилось с использованием системы онлайн-заседания в режиме веб-конференции.

В заседании суда апелляционной инстанции стороны поддержали свои правовые позиции.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 08.11.2019 г. между ООО "ГК "ЕКС" (Генподрядчик) и ООО "Стройсила" (Подрядчик) подписан договор N 82-СС/2019 на выполнение строительно-монтажных работ, согласно п.п. 1.1, 2.1, 2.2, 3.1, 3.4 которого Подрядчик обязуется в установленный срок по заданию Генподрядчика и в соответствии с Техническим заданием выполнить работы по реконструкции объекта "Реконструкция ПС 35 кВ N620 "Васкелово" (замена силовых трансформаторов мощностью 1x6,3 МВА 1x10 МВА на 2x16 MBA) (СМР, ПНР, ПО)", в том числе выполнить строительно-монтажные работы, обеспечить комплектацию Объекта материалами, в соответствии с Проектной и Рабочей документацией и сдать результат работ Генподрядчику, а Генподрядчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке, предусмотренном Договором, в рамках реализации Договора. Срок начала работ по Договору - с момента заключения договора. Срок завершения работ по Договору - не позднее 30.11.2020 г. Цена Договора, указанная в Расчете стоимости строительства (Приложение N1 к Договору) является ориентировочной и составляет 55 000 000 (Пятьдесят пять миллионов) рублей 00 коп., в том числе НДС 20% - 9 166 666 (Девять миллионов сто шестьдесят шесть тысяч шестьсот шестьдесят шесть) рублей 67 коп. Окончательная оплата работ по Договору производится после выполнения работ, подписания акта между Подрядчиком и Генподрядчиком о приёмке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), в течение 30 (тридцати) календарных дней. Авансовые платежи зачитываются по каждому этапу в полном размере при подписании Актов о приёмке выполненных работ (КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3).

Во исполнение условий заключенного договора истец приступил к выполнению работ, выполнил часть работ.

22.07.2020 заказчиком направлено уведомление N 18-ДЕ-6890 об одностороннем отказе по Договору N 82-СС/2019 от 08.11.2019 г. с 01 августа 2020 года.

Письмом от 28.07.2020 N 744/2020 истец просил ответчика направить представителя для приемки выполненных работ, проинформировал ответчика о готовности к сдаче выполненных работ.

Истец в адрес ответчика письмом от 07.09.2020N 816/20 направил акты выполненных работ по объекту "Реконструкция ПС 35 кВ N620 "Васелково" (замена силовых трансформаторов мощность"lx6,3 М ВА 1x10 МВА на 2x16 MBA) (СМР, ПНР, ПО)" по Форме КС-2 NN 1, 2, 3, 4, 5, 6. 7, Справки о стоимости выполненных работ по Форме КС-3, Локальные сметные расчеты NN 01-01-01, 02-01-01, 02-01-02, 02-01-03, 02-04-04, 02-01-05, 07-01-01, счет-фактуру N 31/08 от 31.08.2020, счет N 31 от 01.09.2020.

11.09.2020 ответчик, указывая на наличие замечаний, направил в адрес истца отказ от подписания актов.

По данным истца за ответчиком числилась задолженность в размере 17 470 251 руб. 23 коп.

Претензией от 30.09.2020 N 881-20 истец просил погасить задолженность в полном объеме. Претензия направлялась заказным письмом.

Отсутствие оплаты задолженности послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

В ходе судебного рассмотрения спора истец с учетом заключения эксперта в порядке ст. 49 АПК РФ уменьшил требования, просил взыскать 16 681 525 руб. 67 коп.

Ответчик, указывая на наличие просрочки выполнения работ, обратился в суд со встречным иском, просит взыскать сумму неустойки, начисленной в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору ответчиком по встречному иску в размере 20 750 000 руб.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В то же время статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, и защищает таким образом интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Кроме того, согласно пункту 3.1. договора цена договора, указанная в расчете стоимости строительства (приложение N 1 к договору) является ориентировочной и составляет 55 000 000 руб. 00 коп., в т.ч. НДС 20% - 9 166 666 руб. 67 коп.

Общая цена договора определяется на основании фактически выполненного подрядчиком объема работ согласно подписанному между подрядчиком и генподрядчиком акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Пунктом 3.5. также предусмотрено, что материалы, поставку которых обеспечивает подрядчик оплачиваются в составе выполненных строительно монтажных работ по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Таким образом, с учетом требований действующего законодательства и условий заключенного договора, суд обязан рассмотреть доводы заказчика, обосновывающего отказ от приемки работ и их оплаты, ненадлежащим качеством выполненных работ и завышением предъявленных к оплате объемов и стоимости работ. Следовательно, назначение экспертизы по спорному вопросу является правомерным, а доводы истца о пересмотре экспертом условий исполненного договора подлежат отклонению.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

В целях определения объемов выполненных работ, их стоимости судом по ходатайству сторон назначались судебная экспертиза, а также дополнительная экспертиза.

Оценив заключения судебных экспертов, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в части стоимости выполненных истцом работ допустимым доказательством является заключение, полученное в ходе дополнительной судебной экспертизы. Экспертное заключение соответствует требованиям законодательства об экспертной деятельности и федеральным стандартам, предъявляемым к такому роду работ, отвечает принципу относимости и допустимости, недостоверность его не подтверждена. Проведение судебной экспертизы и ее результат соответствуют положениям статей 83, 86 АПК РФ, в заключении эксперта отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, является ясным и полным. Допустимых доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, наряду с доказательствами содержания в заключении противоречивых или неясных выводов, ответчиком не представлено.

Вывод, сделанный в заключении ООО "Международное агентство строительная экспертиза и оценка "Независимость", в части стоимости выполненных истцом работ не был принят судом первой инстанции в качестве допустимого доказательства по причине отсутствия в заключении мотивов, по которым эксперт пришел к выводу о необходимости исключения части объемов работ из расчета стоимости при наличии вывода о выполнении работ и отсутствии между сторонами спора по вопросам объемов выполненных работ.

Иные основания для отказа от подписания актов (непередача исполнительной документации, замечания к оформлению документов) не признаны судом первой инстанции уважительными причинами, не могут служить основанием для отказа в оплате выполненных работ.

Между тем, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции ошибочно удовлетворил первоначальные исковые требования, при этом исходит из следующего.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что заключение АНО "Департамент экспертных решений и судебных экспертиз" не может быть принято в качестве доказательства, подтверждающего объемы и стоимость выполненных работ.

Указанные доводы заявителя суд апелляционной инстанции находит обоснованными в силу следующего.

Как следует из материалов дела, письмом от 07.09.2020 истец направил ответчику на рассмотрение и согласование акты выполненных работ по объекту "Реконструкция ПС 35 кВ No 620 "Васкелово".

Письмом от 11.09.2020 N 18-ДЭ-9772 ответчик указал на наличие замечаний к представленным актам, в частности, на то, что сметная документация не соответствует сводному сметному расчету, прошедшему государственную экспертизу проектной сметной документации; в актах о приемке выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ отсутствует дата составления и отчетный период; истцом не представлены специальные журналы сварочных работ, бетонных работ, ухода за бетоном; не представлены согласованные заказные спецификации на поставляемые материалы и оборудование в рамках исполнения обязанностей по договору; акты демонтажных работ и вторично используемых товарно-материальных ценностей или акты о техническом состоянии демонтируемого оборудования и материала и др.

Письмом от 15/10/2020 N 18-ДЭ-11187 АО "ГК "ЕКС" повторно проинформировало истца о явном несоответствии выполненных работ ценам, указанным в локальных сметах, а также о чрезмерном завышении стоимости работ, а также потребовал заключение сторонами соглашения о проведении независимой экспертизы для установления фактически выполненного объема работ, их стоимости, а также объемов некачественно выполненных работ.

Согласно Заключению ООО "Международное агентство строительная экспертиза и оценка "Независимость" при определении объема фактически выполненных ООО "Стройсила" работ по Договору от 08.11.2019 N 82-СС/2019 по реконструкции ПС 35 кВ N 620 "Васкелово" по адресу: Ленинградская область, Всеволожский район, с/п Куйвозовское, дер. Васкелово, ул.Зеркальная д. 2А, исходя из условий договора, актов выполненных работ формы КС-2, представленных ООО "Стройсила" экспертом сделан вывод, что результаты работ, поименованные в актах КС-2 и КС-3 на объекте присутствуют.

Стоимость работ согласно Локальному сметному расчету N 1 в текущих ценах на май 2020 составляет 10 394 959,95 руб. с учетом НДС 20%.

Поскольку работы ООО "Стройсила" не были завершены, то недостатки в выполненных работах с учётом их незавершённости отсутствуют.

При вынесении решения судом первой инстанции в основу судебного акта по делу было положено заключение экспертов АНО "Департамент экспертных решений и судебных экспертиз", согласно которому, общая стоимость выполненных ООО "Стройсила" работ по Договору, отраженных в актах выполненных работ формы КС-2 N N 1,2,3,4,5,6,7, исходя из условий договора, представленной исполнительной и проектной документации, с учетом индексов ФЕР-2001 по субъектам Российской Федерации, утвержденных Минстроем России, в редакции 2019 г. на дату заключения договора (08/11/2019) составляет 33 315 930 руб. 00 коп.

В удовлетворении заявленного АО "ГК "ЕКС" ходатайства о назначении по делу повторной дополнительной экспертизы судом было отказано.

В обоснование ходатайства о назначении по делу повторной дополнительной экспертизы АО "ГК "ЕКС" указывало, что заключение эксперта АНО "Департамент экспертных решений и судебных экспертиз" не соответствует требованиям Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31/05/2001 N 73-ФЗ и других нормативно-правовых актов, регулирующих вопросы назначения и проведения судебной строительно-технической экспертизы, не является полным, всесторонним и объективным.

Заслушав объяснения эксперта ООО "Международное агентство строительная экспертиза и оценка "Независимость" Кадырова Ф.А., исследовав представленные письменные доказательства суд апелляционной инстанции соглашается с доводами заявителя апелляционной жалобы в указанной части, при этом, суд исходит из того, что экспертом допущен ряд нарушений, не позволяющих использовать заключение дополнительной экспертизы в качестве доказательства достоверно подтверждающего объем и стоимость выполненных работ, поскольку указанное заключение не соответствует экспертному заданию определенному судом первой инстанции.

Так, в соответствии с определением Арбитражного суда Ярославской области от 08.12.2021 по делу, суд первой инстанции указал: "Определить стоимость выполненных ООО "Стройсила" работ по договору от 08/11/2019 N 82-СС/2019 по реконструкции ПС 35 кВ No 620 "Васкелово" по адресу: Ленинградская область, Всеволожский район, с/п Куйвозовское, дер. Васкелово, ул. Зеркальная д. 2А, отраженных в актах выполненных работ формы КС-2 N 1,2,3,4,5,6,7, исходя из условий договора, представленной исполнительной и проектной документации, с учетом индексов ФЕР-2001 по субъектам Российской Федерации по объектам: воздушные и кабельные линии, подстанции, утвержденные Минстроем России, в редакции 2019 г. либо иных действующих на дату заключения договора (08.11.2019) подлежащих применению федеральных единичных расценок".

Между тем, в заключении дополнительной экспертизы (п. 1.8) эксперт АНО "Департамент экспертных решений и судебных экспертиз" указал иное описание объекта исследования и его характеристики: "Выполненные ООО "Стройсила" работы по договору от 08.11.2019 N 82-СС/2019 по реконструкции ПС 35 кВ N 620 "Васкелово" по адресу: Ленинградская область, Всеволожский район, с/п Куйвозовское, дер. Васкелово, ул. Зеркальная д. 2А, отраженных в актах выполненных работ формы КС-2 N 1,2,3,4,5,6,7".

В пункте 1.9 заключения эксперт указал, что исследование натурного объекта экспертизы не проводилось, участвующие лица не привлекались.

Таким образом, в нарушение ст.ст. 8 и 25 Федерального закона N 73-ФЗ эксперт АНО "Департамент экспертных решений и судебных экспертиз" вопреки поставленному судом первой инстанции вопросу не исследовал исполнительную и проектную документацию, ограничившись исследованием предоставленных истцом актов по форме КС-2.

Кроме того, в нарушение поставленного судом первой инстанции вопроса эксперт АНО "Департамент экспертных решений и судебных экспертиз" рассчитал стоимость работ, выполненных ООО "Стройсила" не с учетом индексов ФЕР-2001 по субъектам Российской Федерации (как указано в Определении Арбитражного суда Ярославской области от 08/12/2021 по делу о назначении судебной дополнительной экспертизы), а в ФСНБ-2001 (Приказ Минстроя РФ от 30/12/2016 N 1039/пр, редакция 2017 с изм. 1-4) ФЕДЕРАЛЬНАЯ СМЕТНО-НОРМАТИВНАЯ БАЗА (ФСНБ)".

При таких обстоятельствах эксперт АНО "Департамент экспертных решений и судебных экспертиз" рассчитал стоимость работ, подлежавших оценке, в отличной от указанной судом системе расценок, что, по мнению суда апелляционной инстанции, привело к неправильному и необоснованному определению стоимости выполненных истцом работ.

Суд апелляционной инстанции неоднократно обязывал явкой эксперта АНО "Департамент экспертных решений и судебных экспертиз". Между тем, требования суда апелляционной инстанции исполнены не были.

Эксперт ООО "Международное агентство строительная экспертиза и оценка "Независимость" обеспечил явку в судебные заседания суда апелляционной инстанции, представил пояснения относительно произведенной экспертизы и сделанных по итогам исследования выводов, а также ответил на вопросы суда.

Учитывая изложенное выше, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что в части стоимости выполненных истцом работ допустимым доказательством является заключение, полученное в ходе дополнительной судебной экспертизы.

Судом апелляционной инстанции в качестве допустимого доказательства принимается вывод, сделанный в заключении ООО "Международное агентство строительная экспертиза и оценка "Независимость", в части стоимости выполненных истцом работ.

С учетом заключения ООО "Международное агентство строительная экспертиза и оценка "Независимость" в части стоимости выполненных истцом работ (10 394 959,95 руб. с учетом НДС 20%), суммы перечисленных ответчиком в качестве аванса денежных средств (16 634 404,33 руб.), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что неоплаченные ответчиком работы отсутствуют, в связи с чем оснований для удовлетворения первоначальных исковых требований не имеется.

При этом суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства АО "ГК "ЕКС" о назначении повторной судебной экспертизы в силу следующего.

Как следует из статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В силу положений пункта 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Вопрос относительно необходимости удовлетворения ходатайства АО "ГК "ЕКС" о назначении повторной судебной экспертизы неоднократно поднимался судом апелляционной инстанции в судебных заседаниях.

Учитывая мнение сторон, озвученное в судебных заседаниях, о том, что настоящее дело возможно рассмотреть по имеющимся в нем доказательствам, принимая во внимание, что заключение ООО "Международное агентство строительная экспертиза и оценка "Независимость" соответствует требованиям, предъявляемым процессуальным законодательством, в частности, требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в нем даны полные, конкретные и ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования, следовательно, указанное заключение является допустимым и достоверным доказательством по делу, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии необходимости проведения повторной экспертизы, в связи с чем отказывает в удовлетворении ходатайства АО "ГК "ЕКС" о ее назначении.

Встречный иск АО "ГК "ЕКС" суд апелляционной инстанции полагает подлежащим удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Как предусмотрено статьей 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п.п. 8.1.1, 8.1.2, 8.1.3 Договора за нарушение сроков начала и/или завершения выполнения работ, указанных в Графике выполнения строительно-монтажных работ предусмотрено начисление пени в размере 1% от стоимости данных работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств, но не более 50% от стоимости данных работ. В случае превышения сроков выполнения работ, определенных в графике выполнения строительно-монтажных работ свыше 30-ти календарных дней или неоднократного превышения сроков выполнения работ в соответствии с п. 8.1.1 - штраф в размере 10% от стоимости невыполненных работ. В случае превышения сроков выполнения работ свыше 60-ти календарных дней в графике выполнения строительно-монтажных работ дополнительно к санкциям, предусмотренным пунктами 8.1.1, 8.1.2 Договора - штраф в размере 5% от стоимости работ.

Согласно Приложению N 1 к Договору стороны согласовали, что этапы строительства определяются проектной документацией.

Согласно пунктам 2.1 и 2.2 Договора срок начала работ - с момента заключения Договора, срок завершения работ - не позднее 30/11/2020.

Сроки выполнения СМР устанавливаются Графиком выполнения СМР (Приложение N 2 к Договору).

Стороны вправе изменить сроки выполнения СМР, установленные Графиком выполнения СМР, в следующих случаях:

- если в ходе их выполнения была выявлена необходимость в выполнении дополнительных работ, при условии предварительного согласования с Генподрядчиком;

- если в ходе выполнения СМР выявлено, что работы не могут быть выполнены подрядчиком в установленные соки по независящим от него причинам.

Изменение сроков выполнения работ оформляется путем подписания сторонами дополнительного соглашения к Договору.

ООО "Стройсила" не обращалось к АО "ГК "ЕКС" с просьбой о подписании дополнительного соглашения с целью продления сроков выполнения работ.

При этом, как подтверждается имеющейся в деле копией Общего журнала работ N 1 по Объекту, работники ООО "Стройсила" приступили к работе на Объекте 22.11.2019; а из банковских выписок, имеющихся в материалах дела, видно, что истец регулярно и своевременно с ноября 2019 г. получал оплату выполненных работ со стороны АО "ГК "ЕКС", а также оплату по выставленным ответчику счетам на оплату материалов.

Кроме того, истцом в материалы дела представлен График предоставления рабочей документации, из которого следует, что рабочая документация своевременно направлялась истцу и получение указанной документации истец не отрицает.

В соответствии с пунктом 1. статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами иными правовыми актами или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450.1. ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Пунктом 10.9 Договора предусмотрено, что АО "ГК "ЕКС" вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения Договора путем направления соответствующего уведомления подрядчику (истцу) в случаях (включая, но не ограничиваясь), в частности:

- задержки подрядчиком начала или окончания работ более чем на 15 (пятнадцать) дней по причинам, не зависящим от генподрядчика;

- неоднократного нарушения подрядчиком (истцом) сроков выполнения работ, указанных в Графике выполнения СМР (Приложение N 2 к Договору).

Пунктом 10.10 Договора предусмотрено, что АО "ГК "ЕКС" (генподрядчик) может в любое время до сдачи ему результата работ отказаться от исполнения Договора, направив об этом подрядчику (т.е. истцу) соответствующее уведомление не менее чем за 10 (десять) дней до даты предполагаемого отказа. Договор считается расторгнутым с даты, указанной в уведомлении об отказе от исполнения Договора. Подрядчик с момента получения такого уведомления обязан прекратить выполнение работ на Объекте и поставку материалов, оборудования, запасных частей к нему.

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Правила, содержащиеся в статье 715 ГК РФ, являются императивными и не подлежат изменению по соглашению сторон договора подряда.

22.07.2020 АО "ГК "ЕКС", правомерно полагая что ООО "Стройсила" допустило просрочку выполнения работ, направило в адрес последнего уведомление N 18-ДЭ-6890 об одностороннем отказе от исполнения Договора.

В соответствии со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Как указано в абзаце третьем стр. 10 оспариваемого решения: "Судом установлено, что спорный договор расторгнут в одностороннем порядке до наступления срока окончания выполнения работ (до 30.11.2020 г.), отказ заявлен до наступления срока окончания II этапа работ".

Согласно Графику выполнения СМР (Приложение N 2 к Договору), работы выполняются в три этапа:

1) в период с ноября 2019 г. по март 2019 г.,

2) апрель - июль 2020 г.,

3) июль-ноябрь 2020 г.

Судом первой инстанции не учтено, что этапы выполнения работ, указанные в Графике выполнения СМР (Приложение N 2 к Договору), соответствуют установленным Проектом организации строительства (ПОС) технологическим периодам - первому, второму и третьему (стр. 20-22 011-ПОС), что, подтверждается тем, что состав и перечень работ, предъявленных к оплате истцом, соответствует первому технологическому периоду согласно ПОС.

Действительно, График выполнения СМР прямо не содержит видов работ, которые надлежит выполнять подрядчику в течение срока выполнения работ по договору, в отношении каждого этапа содержится указание "согласно ПД шифр 011".

Однако Проект организации строительства (ПОС) является частью Проектной документации (ПД).

В свою очередь, Разделом 6. Проект организации строительства 011-ПОС определена технологическая последовательность при возведении объектов или их отдельных элементов (этапы работ).

Таким образом, Проектом организации строительства (как частью проектной документации) с шифром 011 прямо предусмотрены состав и перечень работ с разбивкой по технологическим периодам (этапам).

В силу изложенного, вопреки выводам оспариваемого решения арбитражного суда первой инстанции, применение пункта 2 статьи 431 ГК РФ и учет всех имеющихся в деле доказательств в совокупности позволял определить состав и сроки выполнения этапов работ по Договору.

Как подтверждается материалами дела, к моменту одностороннего отказа АО "ГК" ЕКС" от Договора ООО "Стройсила" частично выполнило работы лишь по первому технологическому периоду (первому этапу).

Работы, предусмотренные вторым и третьим технологическим этапом ПОС не выполнялись.

При этом, отказ АО "ГК "ЕКС" от договора имел место 22.07.2020, т.е. в третьей декаде июля 2020 г., когда истец, согласно Графику выполнения СМР и ПОС должен был завершать выполнение СМР, входящих во II этап работ, и переходить к завершающему - третьему этапу.

В силу изложенного, материалами дела подтверждается факт просрочки истцом сроков начала и/или завершения выполнения работ, указанных в Графике выполнения СМР, в потому встречные исковые требования АО "ГК "ЕКС" являются обоснованными.

По расчету АО "ГК "ЕКС" неустойка (пени) за просрочку выполнения работ по первому этапу составляет: 30 000 000,00 х 122 х 1% = 36 600 000,00 рублей. С учетом ограничения, установленного в п. 8.1.1. Договора ("не более 50 % от стоимости данных работ") сумма пени 15 000 000 (пятнадцать миллионов) рублей.

В соответствии с п. 8.1.2 Договора в случае превышения сроков выполнения работ, определенных в Графике выполнения строительно-монтажных работ (приложение N 2 к Договору) свыше 30-и календарных дней или неоднократного превышение сроков выполнения работ в соответствии с п. 8.1.1 Договора Подрядчик обязан уплатить штраф в размере 10 % от стоимости невыполненных работ.

В соответствии с п. 8.1.2 Договора за просрочку выполнения первого этапа работ Подрядчик обязан уплатить штраф в размере: 30 000 000,00 х 10% = 3 000 000 (три миллиона) рублей.

В соответствии с п. 8.1.3 Договора в случае превыше сроков выполнения работ свыше 60-и дней календарных дней в Графике выполнения строительно-монтажных работ (приложение N 2 к Договору) дополнительно к санкциям, предусмотренным п. 8.1.1, 8.1.2 Договора, Подрядчик обязан уплатить штраф в размере 5 % от стоимости работ.

Штраф по п.8.1.3 Договора составляет: 55 000 000 х 5% = 2 750 000 (два миллиона семьсот пятьдесят тысяч) рублей.

Штрафные санкции, предусмотренные пунктом 8.1.1.-8.1.3. договора установлены в зависимости от продолжительности допущенной подрядчиком просрочки исполнения обязательств. Штраф в размере 10 % от стоимости невыполненных работ соответствует размеру пени (1% в день от стоимости невыполненных работ) за 10 дней, начиная с 51-го по 60-й день просрочки. Штраф в размере 5% от стоимости невыполненных работ по п. 8.1.3. договора взыскивается в случае просрочки более 60 дней.

Таким образом, по расчету АО "ГК "ЕКС" общая сумма штрафных санкций, подлежащих взысканию с Подрядчика, по Договору составляет 20 750 000 (двадцать миллионов семьсот пятьдесят тысяч) рублей.

Суд апелляционной инстанции признает указанный расчет арифметически верным и соответствующим условиям договора.

В суде первой инстанции ООО "Стройсила" ходатайствовало о применении положений статьи 333 ГК РФ.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Аналогичное положение содержится в пункте 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7).

Как разъясняется в абзаце 1 пункта 71 Постановления N 7, неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии обоснованного заявления со стороны ответчика, являющегося или коммерческой организацией, или индивидуальным предпринимателем, или некоммерческой организацией при осуществлении ею приносящей доход деятельности.

Пунктом 72 Постановления N 7 установлено, что заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определениях N 263-О от 21.12.2000, N154-О от 22.04.2004, положения пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации содержат обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного, а не возможного размера ущерба.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Следовательно, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

По смыслу названной нормы закона уменьшение неустойки является правом суда. Наличие оснований для снижения и определение критериев соразмерности определяются судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств.

Учитывая, что степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Проанализировав в совокупности фактические обстоятельства дела, исходя из принципа компенсационного характера любых мер ответственности, судебная коллегия полагает испрашиваемый АО "ГК "ЕКС" к взысканию размер неустойки несоразмерным последствиям нарушения обязательств.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает ходатайство ООО "Стройсила" о применении положений статьи 333 ГК РФ подлежащим удовлетворению и рассчитывает неустойку, исходя из 0,1% - ставки обычной для применения в хозяйственных договорах, участвующих в современном деловом обороте. С учетом характера нарушения условий обязательства, а также исходя из необходимости соблюдения баланса интресов сторон размер штрафа, исчисленный АО "ГК "ЕКС" по пунктам 8.1.2, 8.1.3 Договора, суд апелляционной инстанции полагает подлежащим снижению в 10 раз.

Таким образом, с ООО "Стройсила" в пользу АО "ГК "ЕКС" подлежит взысканию неустойка в общем размере 4 235 000 рублей.

При совокупности вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба является обоснованной, решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт (пункт 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Согласно разъяснениям, данным в пункте 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", положения процессуального законодательства о пропорциональном возмещении (распределении) судебных издержек (статьи 98, 102, 103 ГПК РФ, статья 111 КАС РФ, статья 110 АПК РФ) не подлежат применению при разрешении, в том числе, требования о взыскании неустойки, которая уменьшается судом в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства, получением кредитором необоснованной выгоды (статья 333 ГК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

Согласно пункту 2.6. Регламента организации деятельности верховных судов республик, краевых, областных судов, судов городов федерального значения, судов автономной области и автономных округов, окружных (флотских) военных судов, федеральных арбитражных судов, управлений Судебного департамента в субъектах Российской Федерации по работе с лицевыми (депозитными) счетами для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение, утвержденного приказом Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации от 05.11.2015 N 345 (далее - Регламент) перечисление денежных средств с лицевого (депозитного) счета производится финансово-экономическим отделом суда (управления) только на основании судебного акта, вступившего в законную силу, содержащего указание в резолютивной части о выплате денежных средств залогодателю, лицам, участвующим в деле, иным участникам судопроизводства или уполномоченным лицам за счет средств, поступивших во временное распоряжение суда (управления), или о возврате средств плательщику, за исключением случаев ошибочного зачисления средств (пункт 1.7 настоящего Регламента).

В силу абзаца 2 пункта 2.7. Регламента перечисление указанных в судебном акте денежных средств осуществляется финансово-экономическим отделом суда (управления) на текущий лицевой (расчетный) счет получателя по его заявлению не позднее 30 дней со дня получения судебного акта.

Учитывая, что в удовлетворении ходатайства АО "ГК "ЕКС" о назначении повторной судебной экспертизы судом апелляционной инстанции отказано, денежные средства в размере 250 000 рублей 00 копеек, перечисленные АО "ГК "ЕКС" платежным поручением N 9727 от 26.08.2022 на проведение экспертизы, подлежат возврату плательщику с депозитного счета суда апелляционной инстанции. Для получения с депозитного счета суда апелляционной инстанции денежных средств в размере 250 000 рублей 00 копеек, перечисленных АО "ГК "ЕКС" платежным поручением N 9727 от 26.08.2022, последнему во исполнение абзаца 2 пункта 2.7. Регламента представить в суд апелляционной инстанции соответствующее заявление с указанием реквизитов для перечисления денежных средств.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу акционерного общества "Группа компаний "ЕКС" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.04.2022 по делу N А82-18042/2020 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройсила" (ИНН 7811612470, ОГРН 1167847249789) в пользу акционерного общества "Группа компаний "ЕКС" (ИНН 5012000639, ОГРН 1025001549286) 4 235 000 неустойки, 129 750 рублей расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску и по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Ярославской области выдать исполнительный лист.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Стройсила" из федерального бюджета 3 944 рублей излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению от 22.10.2020 г. N 2722 за рассмотрение первоначального иска.

В удовлетворении ходатайства акционерного общества "Группа компаний "ЕКС" о назначении повторной судебной экспертизы отказать.

Акционерному обществу "Группа компаний "ЕКС" (ИНН 5012000639, ОГРН 1025001549286) возвратить с депозитного счета Второго арбитражного апелляционного суда 250 000 рублей, уплаченных платежным поручением от 26.08.2022 N 9727.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Л.Н. Горев

Судьи

Е.Г. Малых А.Б. Савельев