Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2023 г. N 08АП-1597/23 по делу N А70-15060/2022

город Омск

04 апреля 2023 г.

Дело N А70-15060/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2023 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Веревкина А.В., Халявина Е.С.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Миковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1597/2023) Администрации Вагайского муниципального района на решение от 28.12.2022 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-15060/2022 (судья Шанаурина Ю.В.), по иску Администрации Вагайского муниципального района (ИНН 7212004095, ОГРН 1027201302578) к обществу с ограниченной ответственностью строительная компания "Давит" (ИНН 5501204413, ОГРН 1085543001037) о признании решения об одностороннем отказе от муниципального контракта незаконным, расторжении муниципального контракта, взыскании неустойки, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Ассоциации "Строители Омска" (ОГРН 1175543011731),

при участии в судебном заседании представителя Ассоциации "Строители Омска" - Стефанивской О.А. по доверенности от 06.10.2021,

УСТАНОВИЛ:

Администрации Вагайского муниципального района (далее - истец, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью строительная компания "Давит" (далее - ответчик, ООО СК "Давит") о признании решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 09.10.2020 N 23/20-А незаконным, расторжении муниципального контракта ввиду существенного нарушения ответчиком обязательств, взыскании неустойки в размере 3 469 812 руб. 51 коп.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 19.09.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Ассоциация "Строители Омска".

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 28.12.2022 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Администрация обратилась с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение суда.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не учтено, что при изменении карьера объём и технические характеристики необходимого для выполнения работ материала не изменяются. Доводы ответчика об отсутствии на территории Вагайского района карьера с суглинком, с подходящими техническими характеристиками, указанными в проектной документации, не обоснованы. Подрядчик имел возможность использовать любой карьер с подходящими техническими характеристиками материала, как на территории Вагайского района, так и за его пределами, на территории Тюменской области на момент заключения контракта имелись карьеры с необходимым для исполнения контракта количеством грунта, в том числе 3 карьера непосредственно на территории Вагайского района. Ответчик не предпринял необходимых действий для исполнения обязательств по контракту. Ссылка ответчика на обязанность заказчика оказывать содействие ответчику в поиске и подборе карьера для выемки грунта противоречит условиям контракта. По мнению истца, нарушение ответчиком срока выполнения работы более чем на 12 месяцев является существенным и является достаточным основанием для расторжения контракта, поскольку истец в значительной степени лишился того, на что он был вправе рассчитывать при заключении контракта.

Ассоциация "Строители Омска" представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель третьего лица поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил отказать в ее удовлетворении, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Стороны, надлежащим образом извещённые о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы путем размещения информации на сайте суда в сети Интернет, явку в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников процесса.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что

19.10.2020 между Администрацией (заказчик) и ООО СК "Давит" (подрядчик) на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 28.09.2020 N АЭ-0069/20 (N извещения 0167300003320000076) заключен муниципальный контракт N 23/20-А "Строительство объекта "Противопаводковая дамба в д. Второсалинская Вагайского района" (далее - контракт).

Стоимость работ по контракту, составила 23 263 912 руб. 21 коп., включая НДС.

Письмом 17.11.2021 N 379 (от 19.11.2021 N 5215/21) ответчик направил истцу письмо с уведомлением об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с отсутствием необходимого карьера для выемки суглинка - основного материала, необходимого для выполнения работ по контракту.

Истец полагая, что указанное решение является незаконным, принято ответчиком в отсутствие правовых оснований, а также, что имеются основания для расторжения контракта по вине ответчика и начисления неустойки за просрочку выполнения работ, обратился в суд с настоящим иском.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены или изменения.

Пунктом 2 статьи 763 ГК РФ предусмотрено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно пункту 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 19 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

В пункте 14 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённом Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, отмечено, что отсутствие в государственном (муниципальном) контракте упоминания о каком-либо конкретном существенном нарушении обязательств, являющемся основанием для одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права, если в контракте содержится общее указание на право стороны на односторонний отказ.

В силу пункта 13.1 контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Как следует из пункта 1 статьи 450 ГК РФ, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором.

В силу пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

На основании пунктов 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путём уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

С учётом предмета исковых требований, положений статьи 65 АПК РФ, части 19 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, статей 716, 719 ГК РФ в предмет доказывания по делу входит установление наличия правовых и фактических обстоятельств для одностороннего отказа подрядчика от исполнения контракта.

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность её завершения в срок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 719 ГК РФ).

Согласно пункту 1.2 контракта Технические, технологические характеристики объекта, реализуемого в рамках контракта, определяются проектной документацией "Противопаводковая дамба в д. Второсалинская Вагайского района", разработанной ООО ИТЦ "Запсибгидропром" и утверждённой заказчиком, Техническим заданием (описанием объекта закупки - Приложение N 1 к контракту) и локальном сметным расчётом (Приложение N 2 к контракту).

Согласно разделу 5 "Проект организации строительства" проектной документации "Противопаводковая дамба в д. Второсалинская Вагайского района" (шифр 11/18-А-П-ПОС") том 5, грунт для отсыпки тела дамбы доставляется автотранспортом из ближайшего карьера АО "ТОДЭП" (лицензия N ТЮМ 80207) (раздел 4 ПОС "Описание транспортной схемы (схем) доставки материально-технических ресурсов с указанием мест расположения станций и пристаней разгрузки, промежуточных складов и временных подъездных дорог, в том числе временной дороги" вдоль линейного объекта. Карьер грунта находится вблизи д. Шестовое. Расстояние перевозки карьерного грунта до площадки строительства - 191,6 км ( Приложение В).

Проектно-сметной документацией предусмотрено использование карьера, находящегося в Вагайском районе Тюменской области 1625 м южнее с. Шестовое, вблизи ур. Пушкина, ур. Антонова (лицензия ТЮМ 80207ТР), расстояние-191,63 км (пункт 28 исходных данных для составления сметной документации по объекту "Противопаводковая дамба в д. Второсалинская Вагайского муниципаль-ного района (Приложение А к Проекту организации строительства - "Исходные данные"), строка 7 локального сметного расчёта N 02-01-01изм (локальная смета) "Устройство дамбы".

Как установлено судом, ООО СК "Давит" направляло АО "ТОДЭП" письмо от 27.01.2021 N 4/01 с просьбой предоставить грунт.

В ответе от 29.01.2021 N 02-21/301 АО "ТОДЭП" уведомило подрядчика об отсутствии возможности предоставить грунт в связи с тем, что срок действия лицензии N ТЮМ 80207 ТР истекает 31.05.2021, в связи с окончанием срока действия ведутся рекультивационные работы и карьер готовится к закрытию.

В соответствии с письмом от 28.12.2018 N 0218/4984, адресованному руководителю проектной организации ООО ИТЦ "Запсибгидропром", приложенным к проектной документации, предложено использовать грунт еще из двух карьеров - в Вагайском районе Тюменской области в карьере в 875 м северо-восточнее д. Кобякское, а также в карьере с правой стороны Вагай-Тукуз, 150 м подъезда.

ООО СК "Давит" письмом от 01.02.2021 N 1/02 направило запрос о предоставлении карьера для выемки грунта.

АО "ТОДЭП" также не смогло предоставить данные карьеры, о чём направило в адрес ООО СК "Давит" письмо от 09.02.2021 N 02-21/406 с указанием на то, что срок действия лицензии ТЮМ 80204 ТР истекает 31.05.2021, в связи с чем в настоящее время ведутся рекультивационные работы и карьер готовится к закрытию; лицензия ТЮМ 80141 ПЭ досрочно прекращена в 2019 году.

В связи с указанными обстоятельствами в письме от 02.03.2021 N 1/03 ООО СК "Давит" просило истца указать другой карьер для выемки грунта.

В ответе от 05.03.2021 Администрация сообщила, что условия, предусмотренные документацией об электронном аукционе, не подлежат изменению по результатам проведения электронного аукциона.

Таким образом, из указанной переписки следует, что в ходе выполнения работ подрядчиком выявлены обстоятельства, очевидно свидетельствующие о невозможности выполнения работ в соответствии с проектной документацией, о чём подрядчик, действуя добросовестно и разумно, уведомил заказчика.

Кроме того, подрядчик, имея намерение исполнить работы надлежащим образом и в установленный срок, уведомил истца о необходимости указания иного карьера для выемки грунта и выполнения работ по отсыпке противопаводковой дамбы.

Между тем, доказательств принятия заказчиком мер, направленных на устранение препятствий для выполнения работ, истцом не представлены.

Доводы Администрации о том, что у ответчика отсутствовали препятствия для исполнения контракта, поскольку при устном обращении подрядчика о содействии в предоставлении карьера предложено использовать в работе "Абаульский" карьер, возражений относительно использования суглинка из других карьеров со стороны заказчика не было, отклоняются апелляционным судом.

В силу части 1 статьи 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

В данном случае заказчик, осведомленный о наличии препятствий для выполнения работ в соответствии с разработанной проектной документаций, выражающихся в невозможности использования карьера, находящегося в Вагайском районе Тюменской области 1625 м южнее с. Шестовое, вблизи ур. Пушкина, ур. Антонова (лицензия ТЮМ 80207ТР), действуя разумно и добросовестно, должен был указать иной способ выполнения работ.

Между тем, доказательства того, что заказчик своевременно направил подрядчику предложение о выполнении работ иным способом, с использованием иных карьеров, в деле отсутствуют.

Данные обстоятельства были изложены Администрацией только в ответе от 26.11.2021 N 4506 на решение подрядчика об одностороннем отказе от контракта.

При этом ссылки истца на письма подрядчика, в которых ООО СК "Давит" выражало готовность исполнить взятые на себя обязательства, не свидетельствуют о надлежащем исполнении заказчиком обязанности по содействию в выполнении работ, установленной статьёй 718 ГК РФ.

Администрацией не представлено доказательств наличия у подрядчика реальной возможности выполнения работ в установленный контрактом срок, уклонения подрядчика от выполнения работ.

С учётом вышеизложенного, решение подрядчика об одностороннем отказе от исполнения спорного контракта является правомерным, поэтому оснований для расторжении муниципального контракта от 09.10.2020 N 23/20-А по пункту 2 статьи 450 ГК РФ не имеется.

Также истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 3 469 812 руб. 51 коп.

В части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Как следует из материалов дела, на основании пункта 10.9 контракта заказчиком начислена неустойка в сумме 3 469 812 руб. 51 коп. в связи с просрочкой выполнения работ по контракту.

В соответствии с частью 1 статьи 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признаётся невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно части 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В судебном заседании установлено, что в ходе исполнения контракта были выявлены обстоятельства, препятствовавшие выполнению работ в установленный срок.

При этом, как установлено судом, невозможность исполнить контракт связана с действиями самого заказчика, поскольку заказчик в разумный срок после получения соответствующих предупреждений подрядчика не предпринимал необходимых мер для устранения препятствий выполнения работ.

Таким образом, с учётом конкретных обстоятельств дела, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований о взыскании неустойки ввиду недоказанности вины подрядчика в допущенной просрочке исполнения обязательств.

Поэтому оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы истца не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 28.12.2022 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-15060/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин Е.С. Халявин