Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2023 г. N 09АП-11794/23 по делу N А40-201346/2022

г. Москва

03 апреля 2023 г.

Дело N А40-201346/22

Резолютивная часть постановления оглашена: 27 марта 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен: 03 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой А.Б.,

судей Кузнецовой Е.Е., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Окно-Сервис" на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.01.2023 по делу N А40-201346/22

по иску (заявлению) ООО "ОкноСервис" (ОГРН 1037739299806, ИНН 7715336234)

к ответчику ООО "Стройконтинент" (ОГРН 1117746979217, ИНН 7718869248)

о взыскании суммы задолженности по договору N НФС-17/05- 002 от 17.05.2021 в размере 1 471 955,60 руб.,

встречному иску ООО "Стройконтинент" к ООО "Окно-Сервис" о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору N НФС-17/05-002 от 17.05.2021 в размере 3 473 735,73 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Азарова Я.С. по доверенности от 29.11.2022,

от ответчика: Казимиров А.Д. по доверенности от 06.12.2022,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Окно-Сервис" обратилось в Арбитражный суд города москвы с исковым заявлением к ООО "Стройконтинент" о взыскании суммы задолженности по договору N НФС-17/05-002 от 17.05.2021 в размере 1 471 955,60 руб.

Определением суда от 11.11.2021 к производству суда принято встречное исковое заявление о взыскании с ООО "Окно-Сервис" неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору N НФС-17/05-002 от 17.05.2021 в размере 3 473 735,73 руб.

Решением от 09.01.2023 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречный иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Окно-Сервис" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд решение Арбитражного суда города Москвы от 09.01.2023 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить иск ООО "Окно-Сервис" и отказать в удовлетворении встречного иска.

В судебном заседании апелляционного суда ООО "Окно-Сервис" поддержало доводы апелляционной жалобы.

ООО "Стройконтинент" с доводами жалобы не согласно, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия установила следующее.

Как следует из материалов дела, между ООО "СтройКонтинент" (заказчик) и ООО "Окно-Сервис" (подрядчик) заключен договор подряда на проведение фасадных работ N НФС-17/05-002 от 17.05.2021 (далее - договор).

В соответствии с п. 1.1. договора заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса фасадных работ здания, расположенного по адресу: г. Москва, согласно прилагаемой проектно-сметной документации (сметный расчет на выполнение работ по устройству вентилируемого фасада N 66 - приложение N 1 к договору), в установленный договором срок.

Согласно п. 2.1. договора стоимость работ по данному договору определена в сметном расчете на выполнение работ по устройству вентилируемого фасада и составляет 32 157 290 руб.

ООО "Окно-Сервис" указало, что в ходе выполнения работ по договору заказчик в одностороннем порядке внес изменения в проектно-сметную документацию, что привело к уменьшению объема и стоимости работ, предусмотренных проектно-сметной документацией и сметным расчетом, а также к увеличению объема и стоимости работ, которые не были предусмотрены расчетом при заключении договора. Необходимость выполнения данных дополнительных работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией и сметным расчетом при заключении договора, подрядчик подтверждает проектом производства работ на установку строительных лесов для монтажа декоративных фасадных панелей на объекте "Здание роботизированного архивного комплекса (фондохранилище и центр управления архивом). По доводам ООО "Окно-Сервис" подрядчик дополнительно выполнил работы в виде аренды, монтажа, демонтажа строительных лесов или люлек объемом 3 270 кв.м., стоимостью 1 471 955,60 руб.

ООО "Окно-Сервис" в адрес ООО "СтройКонтинент" направлены акт о приемке выполненных работ N 20/2 от 01.04.2022 по форме N КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 20/2 от 01.04.2022 по форме N КС-3 и универсальный передаточный документ N 20/2 от 01.04.2022, которые заказчиком подписаны не были, что послужило основанием для обращения в суд с первоначальным иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно положениям статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускается.

Согласно пункту 1 и 3 статьи 720 ГК РФ заказчик работ обязан в сроки и в порядке предусмотренном договором осмотреть и принять выполненную работу (ее результат) с участием подрядчика, а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. При принятии работы без проверки или при отсутствии возражений против качества работы заказчик не вправе ссылаться на ее недостатки.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711 и 746 ГК РФ, п. 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда"). Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (статья 753 ГК РФ).

На основании п. 5 ст. 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В соответствии с п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика. В силу п. 5 ст. 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции ООО "СтройКонтинент" представило УПД на часть выполненных работ, в котором одним из наименований работ указано "аренда, монтаж, демонтаж строительных лесов и люлек", которые подрядчик заявляет в качестве дополнительных работ, не предусмотренных сметой.

В соответствии с п. 2.1. договора стоимость работ, предусмотренных настоящим договором, не может быть изменена в одностороннем порядке. Согласно п. 2.2. договора стоимость работ может быть изменена в сторону увеличения, по согласованию сторон, в случае возникновения дополнительных работ, которые невозможно было предусмотреть в технической документации; увеличения объема работ, в результате внесения изменений заказчиком в дизайн проекта.

В соответствии с п.5.1.10 договора подрядчик обязан незамедлительно сообщить заказчику о возникшей необходимости проведения дополнительных работ, которые не были учтены в технической документации и получить от заказчика согласие на проведение и оплату таких работ. В противном случае подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость незамедлительных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Согласно п. 5.2.3. договора подрядчик обязан приостановить выполнение работ, при неполучении от заказчика ответа в течение 3 календарных дней, на сообщение о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации.

В силу п. 5.2.4. договора подрядчик обязан отказаться от выполнения дополнительных работ, в случае, если они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика, либо в сферу деятельности его субподрядчиков, либо не могут быть выполнены подрядчиком и его субподрядчиками по независящим от них причинам. О причинах отказа делается запись в журнале работ в листе замечаний.

Согласно пункту 4 сметного расчета на проведение фасадных работ сторонами установлен объем аренды, монтажа, демонтажа строительных лесов или люлек объемом 3 113,00 кв.м. на сумму 1 400 850,00 рублей.

Данный вид работ был ранее сдан подрядчиком в размере 3 049 кв.м. согласно акту N 80 от 06.08.2021 на сумму 1 705 392,00 рубля, УПД N 77 от 09.08.2021, акту N 86 от 15.08.2021 на сумму 1 511 408,00 рублей, УПД N 82 от 15.08.2021, акту N 92 от 13.09.2021 на сумму 2 644 800,00 рублей, УПД N 75 от 13.09.2021, акту N 94 от 20.09.2021 на сумму 2 066 000,00 рублей, УПД N 78 от 20.09.2021, акту N 97 от 27.09.2021 на сумму 1 084 650,00 рублей, УПД N 89 от 27.09.2021, УПД N 93 от 04.10.2021 на сумму 3 567 600,00 рублей.

Вышеуказанные объемы работ были оплачены со стороны ООО "СтройКонтинент", что подтверждается платежными поручениями.

Из заявленных исковых требований следует, что ООО "Окно-Сервис" просит взыскать в заказчика оплату за услуги/работы по аренде, монтажу, демонтажу строительных лесов или люлек на общий объем 6 383,00 кв.м., при этом общий объем выполняемых работ по фасаду составляет только 3 113 кв.м., следовательно, условиями договора не предусмотрено, что подрядчик обязан смонтировать конструкции на дополнительный объем в размере 3 270 кв.м.

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что спорные "дополнительные работы" в действительности были включены в смету и отражены в ранее выставленных актах, которые были приняты и оплачены ООО "СтройКонтинент".

Апелляционная жалоба ООО "Окно-Сервис" не содержит каких-либо доводов, опровергающих указанные выводы суда.

Довод ООО "Окно-Сервис" о внесении заказчиком изменений в проектно-сметную документацию, послуживших основанием для выполнения работ в виде аренды, монтажа, демонтажа строительных лесов или люлек объемов 3270 кв.м. стоимостью 1 471 955, 60 руб., материалами дела не подтверждается.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений, неся, в противном случае, бремя негативных для себя последствий. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Между тем, выводы суда первой инстанции и доказательства ООО "СтройКонтинент" в установленном порядке заявителем апелляционной жалобы не опровергнуты.

Каких-либо доказательств того, что сторонами были скорректированы ПД (проектная документация) и РД (рабочая документация), с указанием на согласование "дополнительных работ", ООО "Окно-Сервис" в материалы дела не представлено, также как и не представлены доказательства выполнения спорных работ с учетом отсутствия исполнительной документации и направления ее с претензией только в июне 2022 года.

По тем же основаниям апелляционный суд отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что суд не принял во внимание представленные подрядчиком односторонние акты на сумму 5 422 560 руб.

Доказательствами, представленными в материалы дела, подтверждается, что весь объем выполненных работ был согласован в смете и в исполнительной документации, следовательно, данные работы являются основными, а не дополнительными, кроме того, заявленный объем работ был ранее выполнен, принят и оплачен заказчиком, доказательств обратного в материалы дела не представлено, в связи с чем, первоначальные исковые требования отклонены судом первой инстанции обоснованно.

В рамках встречного иска заказчик обратился с требованием о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности просрочки исполнения.

Согласно условиям п.4.1 договора сроки выполнения работ по настоящему договору определены сторонами: начало работ - дата заключения настоящего договора и оплата авансового платежа согласно п.п. 2.4.1.; окончание работ - 31.07.2021.

Согласно п. 2.4.1 договора авансовый платеж на работы и материалы в размере 14 500 000 руб., в т.ч. НДС (20%) 2 416 666.67 руб. заказчик перечисляет с даты подписания настоящего договора в следующем порядке: 6 100 000 руб., в т.ч. НДС 20% 1 016 666.67 руб., заказчик перечисляет на расчетный счет подрядчика, указанный в настоящем договоре, на основании полученного от подрядчика счета; 8 400 000 руб., в т.ч. НДС 20% 1 400 000 руб., заказчик оплачивает на расчетные счета привлеченных подрядчиком третьих лиц-поставщиков материалов на основании соответствующего письменного требования подрядчика с приложением выставленных указанными поставщиками счетов.

Материалами дела подтверждается, что обязательства по оплате аванса исполнены заказчиком надлежащим образом и в полном объеме, что подтверждается платежным поручением N 6751 от 25.05.2021 на сумму 6 100 000 рублей.

Из подписанных сторонами актов и УПД следует, что подрядчиком исполнены обязательства на общую сумму 26 734 730,00 рублей, однако сроки выполнения работ по каждому акту и УПД подрядчиком существенно нарушены.

В соответствии с п.4.6. договора конечный акт сдачи-приемки оформляется после полного выполнения работ, указанных в смете и в дополнительных соглашениях и становится неотъемлемой частью настоящего договора.

Вышеуказанное обязательства со стороны подрядчика также не выполнены.

Условиями п. 7.5 договора стороны предусмотрели, что в случае нарушения сроков выполнения работ и сроков поставки материалов, предусмотренных настоящим договором, по вине подрядчика, он выплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от суммы невыполненных работ за каждый день просрочки.

В апелляционной жалобе подрядчик ссылается на то, что нарушение сроков выполнения работ возникло исключительно по вине ответчика.

В соответствии с п. 2 ст. 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства.

Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей

В соответствии с п.3 ст. 405 и ст. 406 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом или договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Ссылки подрядчика на переписку сторон, как доказательства вины заказчика, апелляционным судом отклоняются, поскольку представленная электронная переписка не может быть признана в качестве надлежащего доказательства, позволяющего достоверно установить, что сообщения (документы) исходят от стороны спора.

Исходя только из представленных ООО "Окно-Сервис" скриншотов переписки невозможно безусловно признать факт существования такой переписки и ее содержания.

При этом обеспечение информации, переданной с помощью Интернета, осуществляется путем ее осмотра (Статья 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 N 4462-1) и фиксации с помощью протокола осмотра письменных доказательств, в котором нотариус указывает обнаруженные при осмотре обстоятельства.

Протокол нотариального осмотра доказательств в материалы дела не представлен.

Скриншоты экрана страницы с электронной переписки, сделанные без привлечения независимых специалистов, не могут служить объективным средством доказывания.

Таким образом, оснований для отмены решения в части удовлетворения встречного иска о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору в размере 3 473 735,73 руб. апелляционный суд не усматривает.

В апелляционной жалобе ООО "Окно-Сервис" указывает, что считает соразмерным допущенным нарушениям размер неустойки в пределах 50 000 руб.

Апелляционным судом данный довод расценивается как ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ. Между тем, заявив об уменьшении неустойки, подрядчик не представил суду доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и конкретных обстоятельствах, доводы лиц, участвующих в деле правильно оценены, выводы сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку ООО "Окно-Сервис" при подаче настоящей апелляционной жалобы госпошлина уплачена не была, учитывая отсутствие доказательств ее оплаты на дату вынесения настоящего постановления, расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 руб. относятся на ООО "Окно-Сервис" и подлежат взысканию в доход федерального бюджета.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.01.2023 по делу N А40-201346/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Окно-Сервис" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Б. Семёнова

Судьи

Е.Е. Кузнецова Е.В. Бодрова