Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2023 г. N 18АП-1529/23 по делу N А76-15993/2022

г. Челябинск

04 апреля 2023 г.

Дело N А76-15993/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2023 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Арямова А.А., Киреева П.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новокрещеновой Е.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Фортум" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 22.12.2022 по делу N А76-15993/2022.

В судебном заседании приняли участие представители:

закрытого акционерного общество "Машиностроительный завод "Метаб" - Мирный Н.В. (адвокат, доверенность от 22.02.2023), Володин В.А. (доверенность от 22.02.2023),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Копылов С.А. (доверенность от 25.03.2022, диплом),

публичного акционерного общества "Фортум" - Шаламов А.А. (доверенность от 12.07.2022, диплом).

Закрытое акционерное общество "Машиностроительный завод "Метаб" (далее - заявитель, ЗАО "Метаб", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - административный орган, УФАС, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства от 07.04.2022 N АК/3786/22, об обязании административного органа устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя - возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства по заявлению ЗАО "Машиностроительный завод "Метаб" к ПАО "Фортум" в порядке, установленном Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Судом первой инстанции привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, публичное акционерное общество "Фортум" (далее - ПАО "Фортум"), муниципальное унитарное предприятие "Производственное объединение водоснабжения и водоотведения" г. Челябинска (далее - МУП "ПОВВ"), Министерство тарифного регулирования и энергетики Челябинской области (далее - МТРиЭ ЧО), Администрация города Челябинска (далее - Администрация).

Решением суда первой инстанции заявленные требования удовлетворены, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 07.04.2022 N АК/3786/22 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства признано незаконным, суд обязал антимонопольный орган в течение 30 рабочих дней с момента вступления решения суда по настоящему делу в законную силу повторно рассмотреть с учетом выводов суда по настоящему делу обращение о нарушении антимонопольного законодательства от акционерного общества "Машиностроительный завод "Метаб" (регистрационный номер 16841/21 от 01.12.2021) и принять одно из предусмотренных статьей 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) решений в соответствии с установленными Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области по делу фактическими обстоятельствами.

ПАО "Фортум", не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении требований отказать.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что ПАО "Фортум" не является владельцем централизованной системы холодного водоснабжения. Приводит определение понятию "гарантирующая организация". Гарантирующая организация в сфере поставки холодной технической воды правовым актом Администрации г. Челябинска не определена. Приведенный судом первой инстанции пункт 1.1.2 Схемы водоснабжения содержит в себе указание и на промышленные предприятия, не осуществляющие сбыт технической воды. Заключение договора водоснабжения и водоотведения является обязательным только в случае использования централизованных систем горячего, холодного водоснабжения или водоотведения. Постановление МТРиЭ Челябинской области от 13.12.2018 N 83/10 не содержит положений о том, что транспортировка воды, сточных вод и технической воды осуществляются с использованием централизованной системы водоснабжения. ПАО "Фортум" не осуществляет водоподгогтовку технической воды. Трубопроводы технической воды ПАО "Фортум" не имеют технологической связи с трубопроводами централизованной системы водоснабжения. Решением Челябинской городской Думы от 20.12.2022 N 35/5 утверждена схема водоснабжения г. Челябинска (далее - Схема), в соответствии с которой холодная (техническая) вода относится к нецентрализованной системе водоснабжения. В действующих договорах технического водоснабжения, заключенных ПАО "Фортум" Челябинской ТЭЦ-3 нет упоминаний о централизованной системы водоснабжения, кроме того в договоре с ЗАО "Теплоэнергооборудование" от 07.03.2014 N 2014/ЧТЭЦ-3/23 прямо указано, что водоснабжение технической водой осуществляется из нецентрализованной системы водоснабжения.

В представленном отзыве ЗАО "Метаб" ссылалось на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьих лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Метаб" является собственником нежилого здания ОВК ТТЦ (помещение 2), расположенного по адресу: 454077, г. Челябинск, ул. Бродоколмакский тракт, д. 6 (далее - нежилое здание), которое технологически присоединено непосредственно к сетям холодного (технического) водоснабжения ЧТЭЦ-3 ПАО "Фортум" с использованием принадлежащего ЗАО "Метаб" сооружения "водовод склада ГСМ", представляющего из себя подземный водовод с гидрантами наружного пожаротушения, что подтверждается актом разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности по сети технического и пожарно-технического водоснабжения от 28.05.2020 (материалы электронного дела, документы от 18.05.2022, т. 1, л.д. 18-20).

31.03.2021 ЗАО "Метаб" обратилось к ПАО "Фортум" с письмом N 0338 о заключении договора холодного (пожарно-технического) водоснабжения согласно акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между ПАО "Фортум" и ЗАО "Метаб" от 28.05.2020, в ответ на которое письмом от 21.04.2021 N РК-74-17/1285 ПАО "Фортум" указало, что ПАО "Фортум" не будет препятствовать транспортировке технической воды по сети нецентрализованного холодного (технического) водоснабжения для ЗАО "Метаб", а также, что ПАО "Фортум" не может выделить ЗАО "Метаб" для потребления объемы технической воды из собственных лимитов (материалы электронного дела, документы от 18.05.2022).

15.07.2021 ЗАО "Метаб" обратилось к ПАО "Фортум" с письмом N 345 о заключении договора о водоснабжении пожарно-технической водой, в ответ на которое ПАО "Фортум" сообщило о том, что оно не владеет централизованной системой холодного водоснабжения и (или) водоотведения, не является организацией, осуществляющей водоснабжение - гарантирующей организацией, определенной решением органа местного самоуправления и не обязана заключить с ЗАО "Метаб" договор холодного (технического) водоснабжения, акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон, не наделяет ПАО "Фортум" статусом гарантирующей организации, обязывающей осуществлять поставку технической воды, при этом ПАО "Фортум" не имеет возможности выделить Вам для потребления, объемы технической воды из собственных лимитов (материалы электронного дела, документы от 18.05.2022).

23.09.2021 между ЗАО "Метаб" и ООО "БМК" заключено соглашение о перераспределении энергоресурсов, по условиям которого ООО "БМК" отказывается в части гарантированного объема подачи (потребления) холодной (технической) воды в размере 1 м куб. в час по договору холодного (технического) водоснабжения N 1300/19/1420191780 от 30.10.2019, заключенного между ПАО "Фортум" и ООО "БМК", в пользу ЗАО "Метаб" - собственника здания ОВК (т. 1, л.д. 25).

Письмом от 27.09.2021 ООО "БМК" известило ПАО "Фортум" о заключении с ЗАО "Метаб" соглашения о перераспределении энергоресурсов от 23.09.2021 и просило ПАО "Фортум" уменьшить договорную величину гарантированного объема подачи (потребления) холодной (технической) воды по Договору холодного (технического) водоснабжения N 1300/19/1420191780 от 30.10.2019, заключенного между ПАО "Фортум" и ООО "БМК" с 20 м куб./час до 18 м куб./час (т. 1, л.д. 26).

Письмом от 07.10.2021 N РК-74-17/3621 ПАО "Фортум" сообщило ЗАО "Метаб" о том, что соглашение о перераспределении энергоресурсов от 23.09.2021 не имеет отношения к ПАО "Фортум", ЗАО "Метаб" за поставкой технической воды может обратиться в гарантирующую организацию (т. 1, л.д. 27).

01.12.2021 ЗАО "Метаб" обратилось в Управление с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства, в котором описало вышеизложенные факты взаимодействия между ЗАО "Метаб", ПАО "Фортум", ООО "БМК", указало, что ПАО "Фортум" является владельцем централизованной системы холодного водоснабжения, Постановлением МТРиЭ ЧО от 13.12.2018 N 83/10 для ПАО "Фортум" установлен тариф на техническую воду, а также определен плановый объем поставок технической воды на 2021 год для собственных нужд и прочих потребителей Челябинского городского округа, тариф на транспортировку технической воды для ПАО "Фортум" не установлен, ПАО "Фортум" является монопольным поставщиком технической воды в эксплуатационной зоне технического водоснабжения ЧТЭЦ-3 ПАО "Фортум", в которой находится задание ОВК ТТЦ (помещение 2) ЗАО "Метаб", гарантирующий поставщик технической воды для эксплуатационной зоны технического водоснабжения ЧТЭЦ-3 ПАО "Фортум" не определен, ПАО "Фортум" имеет заключенные договоры с иными потребителями холодной (технической) воды, находящимися в эксплуатационной зоне ЧТЭЦ-3 ПАО "Фортум", просило антимонопольный орган: 1. привлечь ПАО "Фортум" как монопольного поставщика технической воды в эксплуатационной зоне ЧТЭЦ-3 ПАО "Фортум", осуществляющего регулируемые виды деятельности в сфере холодного водоснабжения по производству и поставке технической воды потребителям Челябинского городского округа, к административной ответственности по ч. 2 ст. 9.21 КоАП РФ за грубое нарушение правил недискриминационного доступа в сфере водоснабжения и водоотведения, выразившееся в многократном нарушении установленных Постановлением Правительства РФ Правил холодного водоснабжения и водоотведения, путем безосновательного уклонения в течение восьми месяцев от заключения Договора холодного (технического) водоснабжения с Абонентом ЗАО Машиностроительный завод "Метаб"; 2. обязать ПАО "Фортум" заключить Договор холодного (технического) водоснабжения с ЗАО Машиностроительный завод "Метаб" в установленный Федеральным законом 416-ФЗ и "Правилами холодного водоснабжения и водоотведения" срок, с объемом гарантированного объема подачи (потребления) технической воды 1 м куб/час (т. 1, л.д. 15-17).

27.12.2021 должностным лицом УФАС вынесены определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 074/04/9.21-3900/2021 и проведении административного расследования по указанному обращению (т. 1, л.д. 61), об истребовании у ПАО "Фортум" сведений и документов, необходимых для разрешения дела об административном правонарушении N 074/04/9.21-3900/2021 (т. 1, л.д. 61), в ответ на которое ПАО "Фортум" 13.01.2022 представило соответствующие пояснения и документы (т. 1, л.д. 63-95).

01.03.2022 должностным лицом УФАС вынесено определение об истребовании сведений от ПАО "Фортум", необходимых для разрешения дела об административном правонарушении N 074/04/9.21-3900/2021 (т. 1, л.д. 101), в ответ на которое ПАО "Фортум" представило письменные пояснения и документы (т. 1, л.д. 104-153, т. 2, л.д. 1-133).

07.04.2022 руководителем Управления вынесено постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении N 074/04/9.21-3900/2021 в отношении ПАО "Фортум" по части 1 статьи 9.21 КоАП РФ в связи с отсутствием состава административного правонарушения (т. 2, л.д. 134).

07.04.2022 руководителем Управления вынесено решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства N АК/3786/22 в отношении ПАО "Фортум" по обращению ЗАО "Метаб" на действия ПАО "Фортум", выразившихся в незаключении договора холодного (технического) водоснабжения, мотивированное тем, что ПАО "Фортум" не является организацией водопроводно-канализационного хозяйства в части поставки технической воды и осуществляет эксплуатацию нецентрализованной системы холодного водоснабжения в части технической воды, соглашение об осуществлении водоснабжения с использованием нецентрализованных систем не является публичным договором, а, следовательно, заключение данного соглашения является для ПАО "Фортум" правом, а не обязанностью, вопрос о заключении данного соглашения подлежит рассмотрению исключительно в судебном порядке (т. 2, л.д. 135).

Не согласившись с указанным решением, ЗАО "Метаб" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о неполной оценке антимонопольным органом доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении ПАО "Фортум", не оценены все доказательства и доводы в части наличия признаков централизованной системы водоснабжения. Вывод об отсутствии признаков соответствующих нарушений сделан преждевременно при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения заявления общества

Заслушав объяснений представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела, действующему законодательству.

В соответствии со статьями 23 и 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ).

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства определен статьей 44 Закона N 135-ФЗ.

Согласно части 5 статьи 44 Закона N 135-ФЗ при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: 1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; 2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 8 статьи 44 Закона N 135-ФЗ).

Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют. Решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в срок, установленный частью 3 данной статьи, с указанием мотивов принятия этого решения (части 9 и 10 статьи 44 Закона N 135-ФЗ).

По смыслу статьи 44 Закона N 135-ФЗ решение об отказе в возбуждении дела должно в обязательном порядке содержать мотивированные и обоснованные причины отказа в возбуждении дела по результатам рассмотрения соответствующего заявления.

Таким образом, Законом о защите конкуренции предусмотрена процедура предварительного (до принятия решения о возбуждении или отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства) рассмотрения поступивших в адрес антимонопольного органа заявления и материалов. Целью рассмотрения поступившего в адрес антимонопольного органа заявления является установление оснований для решения вопроса о возбуждении либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 52 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), следует, что при оспаривании в арбитражном суде решения антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства необходимо учитывать, что по смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Закона на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы).

В связи с этим при оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 части 9 статьи 44 Закона, арбитражный суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц.

Как верно указано судом первой инстанции, анализ приведенных норм права позволяет сделать вывод о том, что к полномочиям антимонопольного органа на стадии рассмотрения вопроса о наличии или отсутствии оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства относятся определение на основании доводов, изложенных в заявлении, и представленных с заявлением документов наличия или отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства, а также квалификация вменяемого нарушения.

Из жалобы ЗАО "Метаб" следует, что заявитель полагал наличие у ПАО "Фортум" обязанности по заключению договора холодного (технического) водоснабжения с ЗАО "Метаб", ввиду факта владения ПАО "Фортум" централизованными сетями поставки технической воды, осуществления регулируемого вида деятельности в области производства и поставки технической воды, отказ в заключении договора заявитель счел нарушением правил недискриминационного доступа в сфере водоснабжения и водоотведения.

В свою очередь, отказывая в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, Управление указало, что ПАО "Фортум" не является организацией водопроводно-канализационного хозяйства в части поставки технической воды и осуществляет эксплуатацию нецентрализованной системы холодного водоснабжения в части технической воды, соглашение об осуществлении водоснабжения с использованием нецентрализованных систем не является публичным договором, а, следовательно, заключение данного договора является для ПАО "Фортум" правом, а не обязанностью, вопрос о заключении договора подлежит рассмотрению исключительно в судебном порядке (т. 2, л.д. 135).

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона N 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ установлено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие): экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги, оказываемые в сфере водоснабжения и водоотведения с использованием централизованных систем, систем коммунальной инфраструктуры относятся к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Для целей применения положений пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции не имеет значения, является ли заключение договора обязательными в соответствии с требованиями гражданского или иного законодательства, в частности, относится ли заключаемый доминирующим на рынке субъектом договор к категории публичных договоров (пункт 16 Постановления Пленума ВС N 2 от 04.03.2021).

Отношения в сфере водоснабжения и водоотведения, в том числе связанные с порядком заключения договоров на оказание данных услуг, регулируются положениями Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон N 416-ФЗ).

Частью 1 статьи 7 Закона N 416-ФЗ установлено, что водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения осуществляются на основании договоров горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения.

Частью 3 статей 13 и 14 Закона N 416-ФЗ определено, что договор водоснабжения и водоотведения является публичным договором.

В силу пунктов 1, 3 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункта 1 статьи 8, пункта 1 статьи 15 Закона N 147-ФЗ заключение таких договоров является обязательным.

Из пункта 1 статьи 2 Закона N 416-ФЗ следует, что под абонентом понимается физическое либо юридическое лицо, заключившее или обязанное заключить договор горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) договор водоотведения, единый договор холодного водоснабжения и водоотведения.

Частями 4 статьи 13, 14 Закона N 416-ФЗ предусмотрено, что организации, осуществляющие водоснабжение и водоотведение, вправе отказаться от заключения договоров водоснабжения и водоотведения в случае подключения (технологического присоединения) сетей или объекта капитального строительства абонента к централизованным системам водоснабжения, водоотведения с нарушением технических условий на подключение (технологическое присоединение) или в случае самовольного подключения (технологического присоединения) лицом объекта капитального строительства к таким системам.

Правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644 (далее - Правила N 644), регулируются отношения федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления поселений, городских округов (далее - органы местного самоуправления), организаций, осуществляющих водоотведение заявителей, организаций, осуществляющих транспортировку воды, сточных вод, другие регулируемые виды деятельности в сфере водоснабжения и (или) водоотведения, абонентов в сфере холодного водоснабжения и водоотведения по предоставлению холодной (питьевой и (или) технической) воды из централизованных и нецентрализованных систем холодного водоснабжения и по отводу сточных вод в централизованную систему водоотведения (далее соответственно - абоненты, водоотведение) (пункт 1 Правил N 644).

Порядок подачи заявки на заключение договора и исчерпывающий перечень документов, предоставляемый при ее подаче, установлен п. 9 Правил N 644.

В силу пункта 4 Правил N 644 холодное водоснабжение и (или) водоотведение с использованием централизованных систем холодного водоснабжения и (или) водоотведения осуществляются на основании договора холодного водоснабжения, договора водоотведения или единого договора холодного водоснабжения и водоотведения.

Согласно пункту 1 статьи 13 Закона N 416-ФЗ по договору горячего или холодного водоснабжения организация, осуществляющая горячее водоснабжение или холодное водоснабжение, обязуется подавать абоненту через присоединенную водопроводную сеть горячую, питьевую и (или) техническую воду установленного качества в объеме, определенном договором водоснабжения, а абонент обязуется оплачивать принятую воду и соблюдать предусмотренный договором водоснабжения режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении водопроводных сетей и исправность используемых им приборов учета.

В соответствии с пунктом 6 Правил N 644, если для централизованных систем холодного водоснабжения и (или) водоотведения органами местного самоуправления определена гарантирующая организация, соответствующие договоры холодного водоснабжения, водоотведения или единый договор холодного водоснабжения и водоотведения заключаются с такой гарантирующей организацией.

До определения органами местного самоуправления гарантирующей организации абоненты заключают договоры холодного водоснабжения, договоры водоотведения или единые договоры холодного водоснабжения и водоотведения с организацией водопроводно-канализационного хозяйства, к водопроводным и (или) канализационным сетям которой подключены объекты абонента (пункт 7 Правил N 644).

В свою очередь Управление, отказывая в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, пришло к выводу, что ПАО "Фортум" не является организацией водопроводно-канализационного хозяйства в части поставки технической воды и осуществляет эксплуатацию нецентрализованной системы холодного водоснабжения в части технической воды. В свою очередь холодное и горячее водоснабжение с использованием нецентрализованных системы осуществляются на основании соглашений с лицами, эксплуатирующими указанные системы, порядок заключения таких договоров Законом N 416-ФЗ, Правилами N 644 не урегулирован.

Между тем, указанный вывод сделан антимонопольным органом преждевременно и в отсутствие полного исследования представленных ЗАО "Метаб" документов, нормативной базы, на что правомерно указал суд первой инстанции, обоснованно ссылаясь на следующее.

Отнесение системы водоснабжения к централизованной либо нецентрализованной, является не вопросом права, а вопросом факта, который подлежал в рассматриваемом случае содержательному исследованию Управлением, с учетом всех фактических обстоятельств в рамках рассматриваемой конкретной ситуации. Из мнения по делу МУП "ПОВВ" следует, что данная организация не является гарантирующей организацией для предоставления услуг технического водоснабжения для потребителей г. Челябинска, так как не имеет централизованных сетей технического водоснабжения и соответствующих тарифов (т. 3, л.д. 21).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.09.2013 N 782 "О схемах водоснабжения и водоотведения" утверждены Правила разработки и утверждения схем водоснабжения и водоотведения, в соответствии с которыми Решением Челябинской городской Думы от 25.12.2018 N 48/23 утверждена актуализированная Схема водоснабжения города Челябинска до 2028 года (далее - Схема водоснабжения).

В соответствии с пунктом 1.3 Описание технологических зон водоснабжения, зон централизованного и нецентрализованного водоснабжения и перечень централизованных систем водоснабжения, информация по данному пункту приведена в Обосновывающих материалах к Схеме водоснабжения, шифр ВиВ.74/2018-ВС (не публикуется в открытом доступе в соответствии с постановлением Правительства РФ от 3 ноября 1994 года N 1233).

Из материалов дела следует, что Управление не исследовало соответствующую закрытую часть Схемы водоснабжения при рассмотрении обращения ЗАО "Метаб", в связи с чем не установила достоверно, осуществляет ли ПАО "Фортум" эксплуатацию централизованной системы холодного водоснабжения в части технической воды.

Судом установлено, что из материалов дела следует, что для холодного водоснабжения технической воды в рамках централизованных систем водоснабжения на территории города Челябинска гарантирующая организация не определена.

Из открытых сведений Схемы водоснабжения города Челябинска невозможно установить, относятся ли соответствующие объекты ТЭЦ-3 ПАО "Фортум" к централизованной системе холодного водоснабжения.

Проанализировав Схему водоснабжения, судом первой инстанции сделан вывод, что имеются косвенные признаки того, что ПАО "Фортум" осуществляет эксплуатацию централизованной системы водоснабжения холодной водой.

Так, раздел I Схемы водоснабжения озаглавлен "Технико-экономическое состояние централизованных систем водоснабжения городского округа". К указанному разделу относится, в том числе, подпункт 1.1.2. "Структура зон эксплуатационной ответственности предприятий, осуществляющих производство и транспортировку технической воды, включая промышленные предприятия, не осуществляющие сбыт", в котором указывается, что системами технического водоснабжения располагают практически все крупные промышленные предприятия города Челябинска; эксплуатационные зоны предприятий, осуществляющих производство и транспортировку технической воды на территории города Челябинск, где указано, что граница зоны эксплуатационной ответственности ПАО "Фортум" определена как Эксплуатационная зона ограничена территорией Челябинской ТЭЦ-3.

При этом суд отметил, что структурно территории города Челябинска, не охваченные централизованными системами водоснабжения, описаны в пункте 1.2 Схемы водоснабжения.

Территория, на которой расположен спорный объект ЗАО "Метаб" - нежилое здание ОВК ТТЦ (помещение 2), расположенное по адресу: 454077, г. Челябинск, ул. Бродоколмакский тракт, д. 6, не входит в соответствующие территории города Челябинска, не охваченные централизованными системами водоснабжения.

Судом первой инстанции указано, что в открытой части Схемы водоснабжения могут быть не указаны какие-либо сведения, имеющиеся у уполномоченного органа местного самоуправления, указанная схема постоянно актуализируется, что содержательно соответствует мнению по делу Администрации г. Челябинска, где Администрация сообщила о том, что актуализация схем водоснабжения осуществлялась по муниципальному контракту специализированной организацией, сбор исходных данных осуществлялся разработчиком. В работе были использованы данные, предоставленные самими организациями, либо из официальных источников. Информация о наличии утвержденного тарифа в органе местного самоуправления на момент проведения работ отсутствовала. В разрабатываемом в настоящее время проекте новой схемы водоснабжения и водоотведения будут внесены соответствующие дополнения о наличии у ПАО "Фортум" тарифа.

Кроме того, в описании схемы нецентрализованного водоснабжения (Раздел 1, пункт 1.2 Схемы водоснабжения) ПАО "Фортум" также отсутствует.

Судом установлены иные признаки, свидетельствующие о том, что ПАО "Фортум" эксплуатирует централизованную систему водоснабжения технической водой, которые не были исследованы и оценены антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения.

Так, из таблицы "Плановый баланс воды" Челябинская ТЭЦ-3 (т. 1, л.д. 118-119) следует, что ПАО "Фортум" осуществляет услуги по подготовке технической воды для сторонних потребителей.

Сведения о наличии иных поставщиков холодной (технической) воды в эксплуатационной зоне Челябинской ТЭЦ-3 ПАО "Фортум" в материалах дела отсутствуют.

Гарантирующая организация в сфере поставки холодной (технической) воды правовым актом Администрации г. Челябинского городского округа не установлена.

Согласно позиции ФАС России, изложенной в методическом письме ФАС России от 06.07.2018 N Ф/51469/18 "О разъяснении по вопросу отнесения организации к субъектам естественных монополии в случае отсутствия указанной организации в реестре естественных монополий" при рассмотрении вопроса об отнесении хозяйствующего субъекта к субъектам естественной монополии в соответствие со статьей 3 Закона о естественных монополиях следует установить два основных критерия:

- наличие у хозяйствующего субъекта во владении на праве собственности или ином законном основании объектов имущества, используемого для осуществления регулируемой деятельности в сферах указанных в статье 4 Закона о естественных монополиях;

- наличие факта осуществления регулируемой деятельности в сферах указанных в ст. 4 Закона о естественных монополиях.

В соответствие с пунктом 30 Постановления Правительства Российской Федерации от 13.05.2013 N 406 "О государственном регулировании тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения" при регулировании тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения применяются следующие методы:

- метод экономически обоснованных расходов (затрат), в составе ремонтных работ которых учитываются расходы на текущий ремонт централизованных систем водоснабжения (п. 40 Постановления);

- метод сравнения аналогов, применяется, если протяженность сетей холодного водоснабжения эксплуатируемой этой организацией не превышает 10 километров в централизованной системе холодного водоснабжения (п. 53 Постановления);

- метод доходности инвестированного капитала, применяется к регулируемой организации, у которой эксплуатируемая часть водопроводных сетей превышает 10 процентов суммарной протяженности сетей в централизованной системе водоснабжения (п. 55 Постановления);

- метод индексации, применяется, если протяженность сетей холодного водоснабжения эксплуатируемой этой организацией превышает 10 километров в централизованной системе холодного водоснабжения или такая организация является гарантирующей организацией (п. 75 Постановления).

Случаи, когда соответствующие тарифы устанавливаются для нецентрализованных систем водоснабжения, перед судом и ПАО "Фортум" и административным органом не раскрыты.

Согласно Постановлению Государственного комитета "Единый тарифный орган Челябинской области" от 06.03.2014 года N 11/2 ПАО "Фортум" осуществляет регулируемые виды деятельности в области транспортировки питьевой воды, водоотведения и технического водоснабжения с 07.03.2014.

Нормативными правовыми актами региональных органов тарифного регулирования для ПАО "Фортум" неоднократно утверждались (на соответствующие периоды регулирования) тарифы на техническую воду для ОАО "Фортум", оказывающего услуги холодного водоснабжения, и производственные программы АО "Фортум", осуществляющего холодное водоснабжение потребителям Челябинского городского округа Челябинской области, на срок действия установленных тарифов на техническую воду, которой предусмотрено финансирование мероприятий по ремонту объектов централизованной системы водоснабжения (постановление Государственного комитета "Единый тарифный орган Челябинской области" от 06.03.2014 N 11/2, постановление Государственного комитета "Единый тарифный орган Челябинской области" от 18.12.2014 N 58/34).

Постановлением МТРиЭ ЧО от 16.12.2021 N 78/9 ПАО "Фортум" отнесено к организациям водопроводно-канализационного хозяйства, осуществляющим регулируемую деятельность в сфере холодного водоснабжения на территории Челябинского городского округа, которым установлен тариф за подключение (технологическое присоединение) к централизованным системам холодного водоснабжения организаций водопроводно-канализационного хозяйства, осуществляющих регулируемую деятельность на территории Челябинской области, на 2022 год.

Постановлением МТРиЭ ЧО от 29.11.2018 года N 77/39 установлена плата (тариф) на подключение (технологическое присоединение) к централизованным системам холодного водоснабжения и водоотведения организаций водопроводно-канализационного хозяйства, осуществляющих регулируемую деятельность на территории Челябинской области на 2019 год. В таблице 3 Приложения 1 к указанному Постановлению приведен перечень организаций водопроводно-канализационного хозяйства, осуществляющих регулируемую деятельность в сфере холодного водоснабжения на территории Челябинской области. ПАО "Фортум" указано в разделе 15 таблицы "Предприятия Челябинского городского округа".

Информация о деятельности регулируемой организации подлежит раскрытию в соответствие со статьей 34 Закона N 416-ФЗ.

Согласно общедоступным данным Портала публикации сведений, подлежащих свободному доступу (http://ri.eias.ru/Map.aspx), ПАО "Фортум" публикует отчеты по регулируемым видам деятельности в т.ч. в рамках холодного водоснабжения, которые не были проанализированы и оценены в должной мере Управлением.

В материалы дела представлены договоры холодного (технического) водоснабжения, по своему содержанию соответствующие модели типового договора холодного водоснабжения для централизованных систем водоснабжения, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 645:

- N 1300/19/1420191780 от 30.10.2019, заключенный между ООО "БМК" (абонент) и ПАО "Фортум" (организация водопроводно-коммунального хозяйства) на водоснабжение данного абонента холодной технической водой от Челябинской ТЭЦ-3 (т. 2, л.д. 27-42);

- N 1300/19/1420192199 от 01.12.2019, заключенный между ООО "Донкарб Графит" (абонент) и ПАО "Фортум" (организация водопроводно-коммунального хозяйства) на водоснабжение данного абонента холодной технической водой от Челябинской ТЭЦ-3 (т. 2, л.д. 56-69);

- N 1300/20/1420200076 от 15.01.2020, заключенный между ООО "Технология пленки" (абонент) и ПАО "Фортум" (организация водопроводно-коммунального хозяйства) на водоснабжение данного абонента холодной технической водой от Челябинской ТЭЦ-3 (т. 2, л.д. 82-95).

Содержание указанных договоров Управлением не проанализировано.

Управление также в должной степени не проанализировало и не оценило представленные в материалы дела схему N З пожарно-технического водоснабжения ЧТЭЦ-3 ПАО "Фортум" (т. 1, л.д. 111), описание схемы технического водоснабжения ПАО "Фортум" в эксплуатационных зонах ЧТЭЦ-3 и ЧТЭЦ-4 ПАО "Фортум" (Приложение N 5 к Договору водопользования от 06.07.2021 года N 74-14.01.05.009-П-ДЗИО-С-2021-05466/00 (т. 2, л.д. 120), схемы подключения абонентов к сетям пожарно-технического водоснабжения ПАО "Фортум" в соответствие с актами разграничения балансового разграничения и эксплуатационной ответственности между ПАО "Фортум" и абонентами (т. 1, л.д. 113, т. 2, л.д. 36, 50, 65, 78, 91).

Управлением в нарушение положений статей 65, 189 АПК РФ не опровергнут анализ указанных документов со стороны заявителя, из которого следует, что из описания схемы технологического водоснабжения ПАО "Фортум" в эксплуатационных зонах ЧТЭЦ-3 и ЧТЭЦ-4 ПАО "Фортум" следует, что "Фортум" осуществляет подъем исходной (технической) воды из р. Миасс с использованием водоподъемного устройства (насосной) ЧТЭЦ-4 ПАО "Фортум", ее водоподготовку (очистку) на сооружениях ЧТЭЦ-4 ПАО "Фортум", транспортирует техническую воду по двум трубопроводам принадлежащим ПАО "Фортум" в сети пожарно-технического водоснабжения ЧТЭЦ-3 ПАО "Фортум" и транспортирует техническую воду по сложной системе сооружений и трубопроводов Абонентам и на собственные нужды ЧТЭЦ-3 ПАО "Фортум".

Из решения антимонопольного органа от 07.04.2022 об отказе в возбуждении едал о нарушении антимонопольного законодательства не следует, что антимонопольным органом исследовались вышеприведенные обстоятельства с целью оценки возможности постановки вывода об использовании ПАО "Фортум" централизованной системе водоснабжения.

Апеллянт указывает на отсутствие муниципального правового акта об определении ПАО "Фортум" гарантирующим поставщиком

Органы местного самоуправления (за исключением случаев, предусмотренных данным Федеральным законом) для каждой централизованной системы холодного водоснабжения и (или) водоотведения определяют гарантирующую организацию и устанавливают зоны ее деятельности (часть 1 статьи 12 Закона N 416-ФЗ).

Неосуществление органом местного самоуправления своих полномочий по включению централизованных систем водоотведения в централизованные системы городского округа и схему водоснабжения и водоотведения городского округа, а также по определению гарантирующей организации не могут влиять на права лиц, чьи объекты непосредственно подсоединены к такой системе водоснабжения и водоотведения, на получение соответствующего ресурса.

Также вопреки доводам апеллянта неосуществление юридическим лицом всего технологического процесса водоподготовки не исключает указанное лицо из числа организаций, осуществляющих водоснабжение, в случае, если указанным лицом эксплуатируется один из объектов централизованной системы водоснабжения.

Ссылки на Решение Челябинской городской Думы от 20.12.2022 N 35/5, которым утверждена схема водоснабжения г. Челябинска, не принимаются, поскольку законность и обоснованность ненормативного акта Управления оценивается судом на момент его издания.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что рассматривая настоящий спор, суд не устанавливает наличие либо отсутствие в действиях ПАО "Фортум" признаков нарушения антимонопольного законодательства, а оценивает полноту и обоснованность исследования антимонопольным органом обращения о нарушении требований Закона N 135-ФЗ.

В настоящем случае суд первой инстанции не обязывал антимонопольный орган возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку судом выводы о наличии в действиях ПАО "Фортум" нарушений антимонопольного органа не сделаны, суд первой инстанции обязал антимонопольный орган повторно провести проверку заявления ЗАО "Метаб" и принять одно из предусмотренных статьей 44 Закона о защите конкуренции решений.

Поскольку доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с судебным актом, однако не влияют на его обоснованность и законность и не опровергают выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 22.12.2022 по делу N А76-15993/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Фортум" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

А.А. Арямов П.Н. Киреев