Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2023 г. N 09АП-7843/23 по делу N А40-212820/2022

г. Москва

04 апреля 2023 г.

Дело N А40-212820/22

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Новиковой Е.М.,

судей: Порывкина П.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "РИВЬЕРА", на решение Арбитражного суда г. Москвы от "26" декабря 2022 года по делу N А40-212820/22, по иску ООО "АЛЬЯНС ГРУПП" (ИНН 9717089880, ОГРН 1207700053318) к АО "РИВЬЕРА" (ИНН 5192700370, ОГРН 1025100833350) о взыскании,

При участии в судебном заседании:

от истца: Казаченко А.В. по доверенности от 07.03.2023,

от ответчика: Лукьяненко А.Е. по доверенности от 12.01.2022, Филозоп З.М. по доверенности от 11.11.2022.

УСТАНОВИЛ:

ООО "АЛЬЯНС ГРУПП" (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к АО "РИВЬЕРА" (ответчик) о взыскании неустойки по контракту N 14/2021 от 05.08.2021 в размере 13 199 688, 83 руб., процентов за пользование авансовыми платежами как коммерческим кредитом в размере 417 625 руб. по п. 4.18 контракта.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2022 с АО "РИВЬЕРА" в пользу ООО "АЛЬЯНС ГРУПП" взыскана неустойка в размере 2 568 801,84 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "АЛЬЯНС ГРУПП" обратилось с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Пунктом 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" предусмотрено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Стороны не возражали относительно проверки судом апелляционной инстанции только части судебного акта, в связи с чем законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется апелляционным судом в обжалуемой части.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда в обжалуемой части отменить, отказать в удовлетворении исковых требований в части взыскания неустойки, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе.

Апелляционным судом отказано в приобщении дополнений к апелляционной жалобе, поскольку положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрена возможность совершения подобного процессуального действия по истечении срока на апелляционное обжалование.

Представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв с возражениями по доводам жалобы, отзыв приобщен к материалам дела.

Представитель ответчика в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил возражения по доводам отзыва, возражения приобщены к материалам дела.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05 августа 2021 года между ООО "Альянс Групп" (Генподрядчик) и АО "Ривьера" (Субподрядчик") заключен Контракт N 14/2021 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство кабельной волоконнооптической линии связи мультисервисной транспортной сети связи МО РФ в направлении: ЦОМР - 23019 - УС 356-Д с установкой цифровых систем передачи данных на объектах УС 385-Д и УС 409-Д, Мурманская область (шифр объекта МТСС/СФ/356-Д) в редакции Дополнительного соглашения от "28" сентября 2021 года, Дополнительного соглашения N 2 от "28" декабря 2021 года, Дополнительного соглашения N 3 от "18" марта 2022 года, Дополнительного соглашения N 4 от "04" мая 2022 года (далее соответственно - Контракт и Объект).

Контракт был заключен в целях реализации Государственного контракта от 09.09.2021 N 2022187376572554164000000 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Строительство кабельной волоконно-оптической линии связи мультисервисной транспортной сети связи МО РФ в направлении: ЦОМР - 23019 - УС 356-Д с установкой цифровых систем передачи данных на объектах УС 385-Д и УС 409-Д, Мурманская область (шифр объекта МТСС/СФ/356-Д), Мурманская область" (далее - Государственный Контракт) (п. 2.5. Контракта).

По условиям заключенного Контракта (п. 2.1.) Субподрядчик (Ответчик) выполняет строительно-монтажные, пусконаладочные и иные сопутствующие работы в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 22 Контракта, и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию Объекта в соответствии с условиями Контракта (возведение объекта "под ключ") (далее - Работы), а Генподрядчик (Истец) обязался принять результат Работ и уплатить Субподрядчику обусловленную Контрактом цену.

Согласно п. 1.1.21. Контракта результатом работ по Контракту является Объект, полностью готовый к эксплуатации, на который имеется вся необходимая документация для получения разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию.

В соответствии с п. 3.1. цена Контракта составляет 46 556 904 (Сорок шесть миллионов пятьсот пятьдесят шесть тысяч девятьсот четыре) рубля 00 копеек.

Пунктом 5.1. Контракта установлено, что Субподрядчик обязан приступить к выполнению Работ на Объекте, с даты вступления Контракта в силу, то есть с 05.08.2021.

В пункте 5.2. Контракта стороны согласовали сроки выполнения этапов Работ: выполнение строительно-монтажных работ, пусконаладочных и иных сопутствующих работ - 30 октября 2021 года; подписание итогового акта приемки выполненных работ - 28 февраля 2022 года.

В соответствии с положениями п. 13.6. Контракта сдача законченного строительством Объекта Субподрядчиком и его приемка осуществляются в разумный срок, необходимый для приемки, и оформляются Актом приемки законченного строительством Объекта (форма N КС-14), подписанным всеми членами приемочной комиссии, указанной в п. 13.2. Контракта.

В обоснование исковых требований истец указал, что по состоянию на текущую дату Субподрядчиком на Объекте работы не выполнены и не сданы в установленном порядке, результат работ отсутствует, итоговый акт приемки выполненных работ не подписан. Просрочка исполнения Субподрядчиком обязательств за период с 31.10.2021 по 08.09.2022 составляет 320 календарных дней.

При этом, п. 17.4. Контракта установлено, что в случае нарушения Субподрядчиком сроков выполнения Работ/промежуточных сроков этапов работ, установленных Контрактом, Субподрядчик выплачивает Генподрядчику неустойку в размере 0,2 % (ноль целых две десятых процента) от стоимости работ, невыполненных в надлежащий срок, за каждый день просрочки до даты фактического завершения Работ.

Согласно расчету истца размер неустойки за просрочку выполнения работ по Договору за период с 31.10.2021 по 08.09.2022 составил 29 144 621,90 руб.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный истцом, не принес положительного результата, истец обратился в суд с иском.

Решение суда в части отказа в удовлетворении требования о взыскании коммерческого кредита сторонами не обжалуется, в связи с чем в данной части законность судебного акта в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционным судом не проверяется.

Предметом апелляционного обжалования является решение в части взыскания неустойки в размере 2 568 801,84 руб.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции.

Спорные отношения, возникшие в связи с исполнением договора, по своей правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию общими гражданско-правовыми нормами об обязательствах, специальными положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой (штрафом, пеней), которой, согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В обеспечение исполнения обязательств стороны включили в договор соглашение о неустойке.

Неустойка одновременно является способом обеспечения обязательства и одной из форм гражданско-правовой ответственности.

Основанием для применения неустойки является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.

Как указывалось ранее, пунктом 17.4. Контракта установлено, что в случае нарушения Субподрядчиком сроков выполнения Работ/промежуточных сроков этапов работ, установленных Контрактом, Субподрядчик выплачивает Генподрядчику неустойку в размере 0,2 % (ноль целых две десятых процента) от стоимости работ, невыполненных в надлежащий срок, за каждый день просрочки до даты фактического завершения Работ.

Согласно расчету истца размер неустойки за просрочку выполнения работ по Договору за период с 31.10.2021 по 31.03.2022 составил 13 199 688,83 руб.

Между тем, суд первой инстанции обосновано принял решение о снижении размера спорной неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации на основании доводов ответчика о том, что неустойка по своей правовой природе носит компенсационный характер и не может являться средством извлечения прибыли и обогащения со стороны кредитора до 2 568 801, 84 руб.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно данной норме, уменьшение неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства является исключительным правом суда, но не его обязанностью. Суд принимает решение о снижении размера неустойки, исходя из всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств и только по ходатайству ответчика.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В силу пунктов 69, 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке. Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса)

При этом, согласно пункту 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса)

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 78 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса применяются также в случаях, когда неустойка определена законом.

Как следует из разъяснений, приведенных в п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ", разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса.

В каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, Гражданский кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции правомерно посчитал возможным в порядке статьи 333 Гражданского кодекса снизить размер взыскиваемой неустойки.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку снижение размера неустойки произведено судом первой инстанции в границах, определенных Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.11.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", апелляционный суд не находит оснований для изменения решения суда первой инстанции в указанной части.

Основания полагать условия договора несправедливыми, а также основания считать ответчика, основной целью деятельности которого является получение прибыли и действующего при заключении договоров на свой страх и риск, слабой стороной договора у суда отсутствуют.

Ответчик осуществляет деятельность приносящую доход, но вместе с тем не исполняет надлежащим образом взятые на себя обязательства по договору в добровольном порядке.

Доказательств заключения договора под влиянием заблуждения, обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной, наличия при заключении договора стечения тяжелых обстоятельств, противоречия заключенной сделкой основ правопорядка и иных обстоятельств, в связи с наличием которых сделка могла бы быть признана недействительной при заявлении ответчиком соответствующего требования, в материалах дела не представлено.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обосновано принял решение о снижении размера неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 2 568 801,84 руб.

Доводы апелляционной жалобы ответчика о ненадлежащей оценке действий Генподрядчика по встречному неисполнению обязательств по Контракту признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу указанных положений гражданского законодательства должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Однако ссылка ответчика на невозможность выполнения работ в связи с отсутствием подписанного между сторонами акта приема-передачи строительной площадки не принимается судом апелляционной инстанции.

Так, пунктом 7.1.6 Контракта установлено, что при отсутствии подписанного Акта передачи строительной площадки (фронта работ), фактическое использование Субподрядчиком с согласия Генподрядчика строительной площадки является ее приемкой Субподрядчиком для производства работ, при этом, Акт передачи строительной площадки (фронта работ) должен быть подписан не позднее 3 (трех) месячного срока со дня начала фактического использования Субподрядчиком строительной площадки.

Между тем, в материалы дела ответчиком представлен односторонние акты выполненных работ формы КС-2, КС-3 N 1 от 02.02.2022 за период с 05.08.2021 по 02.02.2022, а также акты освидетельствования скрытых работ от 09.10.2021, 10.10.2021, 13.10.2021, 15.10.2021, которыми подтверждается факт того, что Субподрядчик приступил к выполнению работ, следовательно, отсутствие подписанного между сторонами акта передачи строительной площадки не препятствовало выполнению работ Субподрядчиком.

При этом, за период с 05.08.2021 по 02.02.2022 ответчик в адрес истца с требованием об оформлении акта передачи строительной площадки не обращался, о том что отсутствие указанного акта препятствует выполнению работ не заявлял.

Судом апелляционной инстанции также отмечается, что согласно п. 1 ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работ в срок.

Согласно пункту 2 указанной статьи подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Незамедлительное уведомление заказчика о возникающих препятствиях своевременного завершения работы и приостановка работ до получения от заказчика указаний, либо необходимой информации, предусмотрена в целях исключения возможности срыва сроков выполнения работ и оперативного решения возникающих вопросов.

Механизм данной нормы позволяет при возникновении споров с высокой степенью вероятности установить, являлись ли обстоятельства, на которые ссылается исполнитель работ, в действительности причиной несвоевременного выполнения работ.

Соответственно, ответчик самостоятельно на свой страх и риск выполнял работы, не приостановив производство работ.

Ответчик, принимая на себя обязательства по Контракту, в том числе и по срокам выполнения работ, принял на себя и риск ответственности за неисполнение обязательства в срок.

Доводы заявителя о том, что суд в обжалуемом решении сделан вывод о том, что авансовые платежи ответчиком не отработаны, подлежит отклонению, поскольку судебный акт таких выводов не содержит, а лишь описывается судом в качестве обстоятельств, на которые ссылается истец в исковом заявлении и послуживших основанием для обращения в суд.

Более того, указанные обстоятельства не являются предметом доказывания в рамках спора о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Все доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции, которым дана надлежащая оценка. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у Девятого арбитражного апелляционного суда не имеется.

Доводы заявителя апелляционной жалобы об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Расходы по оплате государственной пошлины подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2022 по делу N А40-212820/22 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

П.А. Порывкин А.Л. Фриев