Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2023 г. N 09АП-12350/23 по делу N А40-225307/2022

г. Москва

05 апреля 2023 г.

Дело N А40-225307/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.М. Мухина,

судей:	Г.М. Никифоровой, Л.Г. Яковлевой,
при ведении протокола	помощником судьи Н.А. Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ООО "Компания "Энергоремонт" на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.01.2023 по делу N А40-225307/2022

по заявлению: ООО "Компания "Энергоремонт"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: УФАС России по Краснодарскому краю

о признании незаконным бездействия; об обязании,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Гладкова Е.А. по дов. от 21.11.2022;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда горда Москвы от 20.01.2023, принятым по настоящему делу, в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Компания Энергоремонт" (заявитель, Общество) о признании незаконным бездействия Федеральной антимонопольной службы (антимонопольный орган, ФАС России), выразившегося в непринятии мер по исключению ООО "Энергоремонт" (ИНН 2311179587, ОГРН 1142311015318) из реестра недобросовестных поставщиков, об обязании, отказано в полном объеме.

В деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, участвует УФАС России по Краснодарскому краю.

Не согласившись с принятым судом решением, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм материального и процессуального права.

В судебное заседание не явились представители заявителя и третьего лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

В судебное заседание обеспечена явка представителя антимонопольного органа, который возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, приходит к следующим выводам.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, 16.06.2021 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - УФАС России по Краснодарскому краю) по заявлению ГУП Краснодарского края "Кубаньводкомплекс" (далее - Заказчик) в пределах полномочий, предусмотренных Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) принято решение в виде заключения N 023/10/5-2744/2021 о включении ООО "Компания "Энергоремонт", ИНН 2311179587, ОГРН 1142311015318 в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании указанного решения в виде заключения, ФАС России издан приказ N 781/21 от 03 августа 2021 года (далее - Приказ), согласно которому 06 августа 2021 года сведения об Обществе включены в реестр недобросовестных поставщиков под реестровым номером Р2109821. Данная информация содержится в открытом доступе в ЕИС на сайте официальном сайте https://zakupki.gov.ru.

Не согласившись с данным решением в виде заключения, Общество обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании такого решения незаконным и обязании Краснодарское УФАС устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.03.2022 по делу N А32-34289/2021, оставленным без изменения постановлениями Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2022 и Арбитражным судом Северо-Кавказского округа от 12.09.2022, признано недействительным решение УФАС России по Краснодарскому краю в виде заключения от 16.06.2021 N 023/10/5-2744/2021 и на антимонопольный орган возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества.

Получив исполнительный лист по делу N А32-34289/2021, Общество 18.07.2022 в адрес ФАС России с приложением оригинала исполнительного листа направило обращение (далее - Обращение) по форме, предусмотренной Приложением N 5 к Правилам ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2021 г. N 1078, в котором просило Общество исключить из реестра недобросовестных поставщиков.

01.09.2022 Обществом получен ответ от заместителя руководителя ФАС России Иванова П.В. за номером ПИ/80220/22 от 25.08.2022, из которого следует, что исключение сведений из реестра возможно только в случае отмены судом соответствующего пункта приказа ФАС России, на основании которого сведения в отношении такого лица включены в реестр.

Также в ответе указывается, что приказ ФАС России о включении в реестр вносится на основании заключения территориального органа согласно положений Постановления Правительства от 22.11.2012 г. N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Не согласившись с указанными выводами, изложенными в ответе N 11 И/80220/22 от 25.08.2022, Общество 02.09.2022 обратилось с жалобой в адрес руководителя ФАС России.

10.10.2022 в адрес Общества на электронную почту за подписью заместителя руководителя ФАС России Пузыревского С.А. поступил ответ N СП'92898/22 от 07.10.2022, подписанный усиленной электронной цифровой подписью, в котором указано на отсутствие оснований для принятия мер реагирования, в том числе отмены Приказа, как незаконного.

Таким образом, бездействие, выразившееся в фактически неисполнении вступившего в законную силу решения суда и в непринятии мер по исключению ООО "Компания "Энергоремонт" из реестра недобросовестных поставщиков, является незаконным, нарушающим права и законные интересы заявителя, что и стало основанием обращения в Арбитражный суд города Москвы по настоящему делу.

Принимая обжалуемое решение и отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции обоснованно указал на то, что Порядок деятельности ФАС России и ее территориальных органов по вопросу ведения Реестра регулируется также Приказом ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"" (далее - Приказ N 164/13).

В соответствии с пунктом 1 Приказа N 164/13 сведения направляются заказчиком в территориальные органы ФАС России по месту его нахождения, в которых образуются комиссии. На комиссии возложены полномочия по проверке сведений, направляемых для включения в Реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно пункту 2.1 Приказа N 164/13 комиссия проводит проверку сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в Реестр недобросовестных поставщиков, которое оформляется приказом ФАС России.

На основания заключения УФАС России по Краснодарскому краю от 16.06.2021 по делу N 023/10/5-2744/2021 ФАС России издан приказ от 03.08.2021 N 781/21 о включении сведений о Заявителе в Реестр (пункт 4 Приказа), который был издан в пределах возложенных на ФАС России полномочий (функций) по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках, действовала в соответствии с законодательством о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Между тем, суд первой инстанции указывает, что приложенными к материалам дела судебными актами какие-либо обязанности на ФАС России не возложены, Приказ ФАС России от 03.08.2021 N 781/21 не отменен, следовательно, сохраняет свою юридическую силу. Основанием для исключения сведений о Заявителе из Реестра является признание незаконным соответствующего пункта Приказа ФАС России.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Заключение УФАС по Краснодарскому краю от 16.06.2021 по делу N 023/10/5-2744/2021 по рассмотрению обращения Заказчика по факту уклонения ООО "Компания "Энергоремоит" от заключения договора не является ненормативным правовым актом, не является окончательным решением о включении сведений о Заявителе в Реестр и не является безусловным основанием для включения сведений в Реестр, носит рекомендательный характер, не является конечным актом процедуры проведения проверки по факту уклонения от заключения контракта и безусловным основанием для включения соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков, ввиду чего в действиях ФАС России отсутствует бездействие, а требования Заявителя являются необоснованными.

Судом первой инстанции не установлены все юридически значимые обстоятельства по делу, выводы суда в обжалуемом решении фактически основываются на доводах ответчика, а не на материалах дела, направлены на переоценку обстоятельств и доказательств, которые ранее являлись предметом рассмотрения судебными инстанциями по иному делу (N А32-34289/2021), что является недопустимым. Данное обстоятельство является основанием для отмены решения суда первой инстанции согласно п.п. 1,3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

В качестве способа восстановления нарушенного права заявителя в силу пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ апелляционный суд считает необходимым обязать ФАС России устранить нарушенные права и законные интересы заявителя путем исключения сведений об ООО "Компания "Энергоремонт" (ИНН 2311179587, ОГРН 1142311015318) из реестра недобросовестных поставщиков.

Апелляционная коллегия считает указанный способ устранения нарушений соответствующим заявленному требованию.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.01.2023 по делу N А40-225307/2022 отменить.

Признать незаконным бездействие Федеральной антимонопольной службы, выразившееся в непринятии мер по исключению общества с ограниченной ответственностью "Компания "Энергоремонт" (ИНН 2311179587, ОГРН 1142311015318) из реестра недобросовестных поставщиков.

Обязать Федеральную антимонопольную службу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Компания "Энергоремонт" (ИНН 2311179587, ОГРН 1142311015318) путем исключения сведений об обществе с ограниченной ответственностью "Компания "Энергоремонт" (ИНН 2311179587, ОГРН 1142311015318) из реестра недобросовестных поставщиков (реестровый N Р2109821 от 06.08.2021 года).

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы (ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269693) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Компания "Энергоремонт" (ИНН 2311179587, ОГРН 1142311015318) расходы по уплате государственной пошлины по заявлению в сумме 3 000 (три тысячи) руб., по апелляционной жалобе - 1 500 (одна тысяча пятьсот) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова Л.Г. Яковлева