Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2023 г. N 03АП-1177/23 по делу N А33-9929/2022

г. Красноярск

05 апреля 2023 г.

Дело N А33-9929/2022

Резолютивная часть постановления объявлена "05" апреля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен "05" апреля 2023 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Бабенко А.Н.

судей: Барыкина М.Ю., Юдина Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Таракановой О.М.,

при участии, находясь в помещении Третьего арбитражного апелляционного суда:

от истца (общества с ограниченной ответственностью "Инженерный центр Лаборатория строительного контроля"): Козловской Л.А., представителя по доверенности от 17.10.2022 N 1, паспорт, диплом; с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания): от ответчика (общества с ограниченной ответственностью "Корпорация Энергомашэкспорт"): Павленко Е.В., представителя по доверенности от 08.12.202 N 122, паспорт, удостоверение адвоката N 8718;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Корпорация Энергомашэкспорт"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "17" января 2023 года по делу N А33-9929/2022

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Инженерный центр Лаборатория строительного контроля" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Корпорация Энергомашэкспорт" (далее - ответчик) о взыскании 627 720,80 руб. долга по договору N ИЦ ЛСК-02-07/2021 от 02.07.2021; 1 619 984,81 руб. неустойки по договору N ИЦ ЛСК-02-07/2021 от 02.07.2021 за период с 05.08.2021 по 31.03.2022 за нарушение сроков оплаты оказанных услуг.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 17.01.2023 иск удовлетворен частично. С общества с ограниченной ответственностью "Корпорация Энергомашэкспорт" (ИНН 7709219846, ОГРН 1037739247006) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Инженерный центр Лаборатория строительного контроля" (ИНН 2465163650, ОГРН 1172468023485) взыскано 427 720,80 руб. долга, 125 000 руб. неустойки, начисленной по состоянию на 31.03.2022, а также неустойку из расчета 0,1 % за каждый день просрочки, подлежащую начислению на сумму в размере 427 720,80 руб., начиная с 02.10.2022, по день фактической оплаты долга, 25 387,85 руб. судебных расходов по государственной пошлине. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой с учетом заявления об исправлении опечатки просит изменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 17.01.2023 г.: взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Корпорация Энергомашэкспорт" (ИНН 7709219846, ОГРН 1037739247006) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Инженерный центр Лаборатория строительного контроля" (ИНН 2465163650, ОГРН 1172468023485) 194 844,80 руб. долга, 56 942 руб. неустойки, начисленной по состоянию на 31.03.2022, а также неустойку из расчета 0,1 % за каждый день просрочки, подлежащую начислению на сумму в размере 194 844,80 руб. начиная с 02.10.2022, по день фактической оплаты долга, 12 845,34 руб. судебных расходов по государственной пошлине.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда апелляционная жалоба принята к производству.

От истца в материалы дела поступил отзыв, в котором доводы апелляционной жалобы отклонены.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/).

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

02.07.2021 между обществом с ограниченной ответственностью "Инженерный центр Лаборатория строительного контроля" (далее - истец, исполнитель) и обществом с ограниченной ответственностью "Корпорация Энергомашэкспорт" (далее - ответчик, заказчик) заключен договор N ИЦ ЛСК-02-07/2021 на оказание услуг по строительному контролю от 02.07.2021, согласно которому истец обязался оказать услуги по выполнению контрольных мероприятий в области строительного контроля на объекте - УВВС. Строительство подстанции ГПП-36 бис. 1-й этап. Строительство заходов ВЛ 35 кВ с ПС 35 кВ ГПП-36 бис, ЛЭП 6 кВ, основываясь на техническом задании и заявках заказчика.

Ответчиком произведена оплата обеспечительного платежа в размере 200 000 руб.

По факту оказанных в июле 2021 года услуг сторонами подписан акт N 1 оказанных услуг от 31.07.2021, отчет об оказанных услугах N 1 за период с 10.07.2021 по 31.07.2021.

26.08.2021 ответчиком в адрес истца направлено уведомление о расторжении договора N 0171/225/548 от 26.08.2021, которым ответчик:

- признал оказание услуг по акту оказанных услуг N 1 от 31.07.2021;

- заявил об одностороннем отказе от исполнения договора;

- заявил о зачете суммы обеспечительного платежа в счет оплаты услуг по договору.

Письмом исх. N ИЦ ЛСК/2021-274 от 27.08.2021 истец уведомил истца о том, что согласно условиям договора он будет считаться расторгнутым только с 17.09.2021, вопрос о зачете встречных требований будет произведен после прекращения действия договора.

06.09.2021 истцом в адрес ответчика направлены закрывающие документы за август 2021 года на сумму 427 720,80 руб. - акт N 2 оказанных услуг от 27.08.2021, отчет об оказанных услугах N 2 за период с 01.08.2021 по 27.08.2021, счет N 106 от 06.09.2021.

Ответчиком направлен отказ от подписания указанного акта письмом N 0171/225/569 от 07.09.2021 с указанием, что указанные услуги не были фактически оказаны.

Письмом исх. N ИЦ ЛСК/2021-310 от 30.09.2021 истец направил в адрес ответчика претензию о необходимости оплаты оказанных услуг в размере 1 094 368,80 руб., неустойки за нарушение установленных договором сроков.

Ответчиком произведена оплата задолженности только в размере 466 648 руб. на основании платежного поручения N 1973 от 04.10.2021, относительно обязательства по оплате остатка задолженности по акту N1 от 31.07.2021 ответчик указал на зачет требований по возврату обеспечительного платежа.

На дату предъявления иска сумма задолженности ответчика перед истцом составляет 627 720,80 руб.

Оплата долга по оплате оказанных услуг в размере 627 720,80 руб. ответчиком не произведена.

Общая стоимость оказанных истцом составляет 1 094 368,80 руб. из них 666 648 руб. по акту N 1 оказанных услуг от 31.07.2021, 427 720,80 руб. по акту N 2 оказанных услуг от 27.08.2021. Ответчиком произведены оплата в размере 466 648 руб. В связи с этим сумма задолженности составляет 627 720,80 руб.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате стоимости оказанных услуг, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании 627 720,80 руб. долга по договору от 02.07.2021 N ИЦ ЛСК-02-07/2021; 1 619 984,81 руб. неустойки по договору N ИЦ ЛСК-02-07/2021 от 02.07.2021 за период с 05.08.2021 по 31.03.2022 за нарушение сроков оплаты оказанных услуг; неустойку за нарушение сроков оплаты оказанных услуг по договору N ИЦ ЛСК-02-07/2021 от 02.07.2021 за период с 02.10.2022 по день фактической оплаты задолженности по оплате оказанных услуг исходя из 1 % от невыплаченной в срок суммы задолженности за каждый день просрочки (с учетом уточнения).

В материалы дела от ответчика поступили отзыв на исковое заявление и письменные дополнения к нему, согласно которым ответчик возражал против удовлетворения исковых требований по доводам, изложенных в возражениях на иск; в удовлетворении иска просил отказать.

В материалы дела от третьих лиц поступали отзывы на исковое заявление.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Суд первой инстанции в рамках настоящего дела правильно квалифицировал заключенный сторонами договор в качестве договора возмездного оказания услуг, а возникшие в рамках его отношения, регулируются положениями главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Статьей 781 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Из смысла положений статей 779 и 781 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что в предмет доказывания по настоящему делу входит установление факта оказания услуг заказчику в соответствующем объеме, а также факта исполнения заказчиком обязательств по оплате оказанных услуг с учетом условий договора.

Истцом заявлены требования о взыскании задолженности за оказанные услуги за период июль 2021 года, август 2021 года общей стоимостью 627 720,80 руб. долга, в том числе: 200 000 руб. по акту оказанных услуг от 31.07.2021 N 1, 427 720,80 руб. долга по акту оказанных услуг от 27.08.2021 N 2.

Факт оказания услуг истцом в июле 2021 года ответчику подтверждается актом N 1 оказанных услуг от 31.07.2021, отчетом об оказанных услугах N 1 за период с 10.07.2021 по 31.07.2021.

Вышеуказанные услуги за июль 2021 года ответчиком не оспариваются.

Ответчиком оспаривается факт оказания истцом услуг за август 2021 года на сумму 427 720,80 руб. (в рамках акта N 2 оказанных услуг от 27.08.2021, отчета об оказанных услугах N 2 за период с 01.08.2021 по 27.08.2021, счета N 106 от 06.09.2021).

Ответчиком произведена оплата обеспечительного платежа в размере 200 000 руб.

Материалами дела подтверждается, что ответчиком произведена оплата задолженности в размере 466 648 руб. на основании платежного поручения N 1973 от 04.10.2021, относительно обязательства по оплате остатка задолженности по акту N1 от 31.07.2021 ответчик указал на зачет требований по возврату обеспечительного платежа.

На дату предъявления иска сумма задолженности ответчика, по мнению истца, с учетом удержания обеспечительного платежа, составляет 627 720,80 руб.

Письмом исх. N ИЦ ЛСК/2021-274 от 27.08.2021 истец уведомил ответчика о том, что согласно условиям договора он будет считаться расторгнутым только с 17.09.2021, вопрос о зачете встречных требований будет произведен после прекращения действия договора.

В материалы дела ответчиком не представлено доказательств оплаты долга за оказанные услуги в размере 627 720,80 руб.

В связи с просрочкой ответчиком оплаты долга за оказанные услуги истец произвел начисление ответчику 1 702 809,37 руб. пени за период с 05.08.2021 по 07.04.2022, а также

Материалами дела подтверждается, что заказчиком фактически представлены исполнителю только две заявки на выполнение работ:

- заявка на период с 10.07.2021 по 16.07.2021,

- заявка на период с 17.07.2021 по 17.08.2021.

Спорные услуги по акту N 2 оказаны истцом в полном объему ответчик отрицает факт оказания истцом услуг, отраженных в отчете об оказанных услугах N 2 за период с 01.08.2021 по 27.08.2021, акта оказанных услуг N 2 от 27.08.2021.

Факт оказания данных услуг за спорный период август 2021 года подтверждается на основании следующего.

Заявка на оказание услуг за период с 17.07.2021 по 17.08.2021 согласована ответчиком и направлена в адрес истца. Данная заявка подписана со стороны ответчика руководителем ОП "Норильск" Бабенко А.В. Данное лицо являлось контактным лицом ответчика при взаимодействии сторон по договору. Данное лицо подписало заявку на оказание услуг за период с 10.07.2021 по 16.07.2021 и отчет об оказанных услугах N 1 (оказание услуг по которым подтверждено ответчиком).

Согласно п. 2.6 договора между сторонами отчет об оказании услуг за период по строительному контролю составляется по факту проведения контрольных мероприятий с указанием предмета контроля, технологических операций, технологии производства и качества используемых материалов и изделий, согласно требований проекта и нормативной документации.

В соответствии с п. 2.6.3 договора осуществление строительного контроля в части технического надзора в ходе выполнения строительно-монтажных работ, направлено на соблюдение технологических процессов выполнения работ, а также контроль используемых материалов и изделий.

Исполнитель самостоятельно определяет количество и объем необходимых мероприятий по строительному и лабораторному контролю на основании предоставленной проектно-сметной и технической документации и иных нормативных документов (п. 3.1.7 договора). В силу п. 3.3.4 договора при выполнении контроля строительных материалов и изделий применяемых при производстве работ предоставляются паспорта, сертификаты на материалы и сопроводительные документы поставщика материалов.

При оказании услуг по отбору проб для проведения испытаний образцов материалов выпускаемой готовой продукции, исполнитель имеет право на самостоятельный отбор образцов в месте производства работ, на любом этапе выпуска (п. 3.1.8).

В рамках исполнения договора и заявки ответчика истцом оказаны услуги по контролю, которые включали в себя:

- проверка замеров фактических глубин скважин; - проверка подготовки основания скважины перед установкой сваи; - контроль над соблюдением технологии бетонирования;

- отбор проб раствора бетона и изготовление образцов кубов силами специалистов истца; - определение прочности раствора на сжатие на 28 сутки (в соответствии с требованиями СП 45.13330.2017 "Земляные сооружения, основания и фундаменты" и СП 63.13330.2010 "Бетонные и железобетонные конструкции").

По результатам проверки прочности истцом оформлены протоколы испытаний бетона, в том числе протоколы N 07-02/907 от 17.07.2021, 07-02/908 от 07.08.2021, 07-02/910 от 18.07.2021, 07-02/911 от 08.08.2021, 07-02/913 от 19.07.2021, 07-02/914 от 09.08.2021, 07-02/921 от 10.08.2021, 07-02/923 от 11.08.2021, 07-02/925 от 12.08.2021, 07-02/926 от 13.08.2021, 07-02/929 от 14.08.2021, 07-02/930 от 15.08.2021, 07-02/934 от 16.08.2021, 07-02/929 от 14.08.2021, 07-02/941 от 19.08.2021, 07-02/943 от 20.08.2021, 07-02/946 от 21.08.2021, 07-02/949 от 24.08.2021, 07-02/959 от 28.08.2021, 07-02/962 от 30.08.2021, 07-02/963 от 31.08.2021, 07-02/970 от 01.09.2021, 07-02/977 от 12.08.2021, 07-02/978 от 02.09.2021, 07-02/982 от 03.09.2021, 07-02/985 от 04.09.2021, 07-02/991 от 17.08.2021, 07-02/991 от 07.09.2021, 07-02/995 от 18.08.2021, 07-02/996 от 18.09.2021.

Подтверждением фактического оказания услуг являются письма от ответчика в адрес истца с предоставлением товарно-транспортных накладных в отношении бетона (представлялись во исполнение п. 3.3.4 договора).

Спорные услуги оказаны истцом в период с 1 по 27 августа 2021. Ответчик отказался от договора на основании письма N 0171/225/548 от 26.08.2021.

В соответствии с п. 4.2 договора заказчик вправе отказаться от договора путем направления уведомления не менее чем за 15 рабочих дней с оплатой фактически оказанных услуг исполнителя на момент расторжения договора.

Следовательно, спорные услуги подлежат оплате в полном объеме.

Вместе с тем, заключенный ответчиком договор с иной организацией не освобождает от обязательств по оплате фактически оказанных истцом услуг. При этом, договор с третьим лицом заключается ответчиком 02.08.2021 в период действия договора с истцом.

Ответчиком заявлен довод о том, что у него отсутствовала необходимость в услугах истца в августе 2021 года в связи с заключением договора на оказание услуг на осуществление неразрушающего контроля от 02.08.2021 с ООО "СтройТехПроект".

Указанная ссылка обосновано была признана судом первой инстанции несостоятельной, поскольку представленный договор сам по себе не подтверждает факт оказания ООО "СтройТехПроект" спорных услуг для ответчика.

Определениями суда от 18.10.2022, 21.11.2022 судом предлагалось представить ответчику и третьему лицу (ООО "СтройТехПроект") в материалы дела письменную позицию по делу с документальным обоснованием относительно конкретного лица (лиц) (работника, иное), фактически производившего предусмотренные договором действия, необходимые для оказания услуг (на объекте) по спорным услугам (отчет N 2).

Вместе с тем, определение не исполнено, документального подтверждения факта выполнения спорных работ иными лицами (третьим лицом) в материалы дела не представлено, как не представлено доказательств отказа от ранее поданной спорной заявки на август.

С учетом ведения ответчиком переписки с истцом по факту оказания услуг после даты заключения договора с третьим лицом, истец, в отсутствие первичных доказательств, представленный договор был обосновано оценен судом первой инстанции критически. Таким образом, данный довод ответчика подлежит отклонению как необоснованный.

Требование ответчика по зачету обеспечительного платежа является обоснованным, поскольку может быть зачтено в счет оплаты оказанных услуг в соответствии с пунктом 2.7 договора и письма (уведомления) ответчика от 26.08.2021 N 0107/225/548 расторжении договора и зачете обеспечительного платежа, на основании следующего.

Обеспечительный платеж - сумма, которую одна сторона договора уплачивает другой стороне, чтобы обеспечить исполнение денежных обязательств.

Кредитор, получив такую сумму, в дальнейшем при определенных обстоятельствах может зачесть ее в счет исполнения обеспеченного обязательства. Таким образом, платеж выполняет роль депозита, из которого можно взять средства для исполнения обеспеченного обязательства.

Обеспечительный платеж можно установить, в частности:

- в виде конкретной фиксированной суммы;

- как процент от определенной суммы (например, от размера арендной платы или иной величины).

Обеспечительным платежом можно обеспечить только денежные обязательства. В частности, вы можете обеспечить обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора (п. 1 ст. 381.1 ГК РФ).

Обстоятельства, при которых кредитор вправе засчитать платеж или его часть в счет исполнения обязательства, фиксируются в договоре (п. 1 ст. 381.1 ГК РФ). Гражданский кодекс РФ не указывает, какими они должны быть. Значит, вы можете выбрать их по своему усмотрению в силу принципа свободы договора (п. 4 ст. 421 ГК РФ). Например, в качестве таких обстоятельств можно согласовать:

- просрочку уплаты неустойки и (или) возмещения убытков, возникших из-за нарушения должником обязательства (п. 1 ст. 330, п. 1 ст. 393 ГК РФ);

- односторонний отказ от договора, за который стороны предусмотрели плату, когда она допускается (п. 3 ст. 310 ГК РФ).

Как разъяснено в пункте 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", обязательства считаются прекращенными зачетом с момента наступления срока исполнения того обязательства, срок исполнения которого наступил позднее.

Согласно указанным разъяснениям при зачете встречных однородных требований обязательства сторон прекращаются в момент наступления срока исполнения того обязательства, срок которого наступил позднее, в том числе в случаях, когда заявление о зачете выражается в предъявлении встречного иска.

Аналогичная правовая позиция о ретроспективном характере зачета применительно к ситуации зачета требований, изложена в пункте 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств", где указано, что обязательства считаются прекращенными зачетом в размере наименьшего из них не с момента получения заявления о зачете соответствующей стороной, а с момента, в который обязательства стали способными к зачету (статья 410 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По общему правилу кредитор сам должен вернуть обеспечительный платеж должнику, если в согласованный в договоре срок не наступят обстоятельства, при которых кредитор может удовлетворить за счет платежа свои требования (п. 2 ст. 381.1 ГК РФ). В частности, когда должник надлежащим образом исполнит свои обязательства.

Если для погашения обязательств должника была засчитана только часть платежа, оставшуюся его часть кредитор должен вернуть.

Кроме того, платеж возвращается при прекращении обеспеченного обязательства, если стороны не согласовали иное (п. 2 ст. 381.1 ГК РФ).

Срок возврата обеспечительного платежа может быть установлен в договоре. Если срок не согласован, платеж по общему правилу надо вернуть в семидневный срок со дня предъявления требования о его возврате (п. 2 ст. 314 ГК РФ).

Ответчик указывает, что оплата услуг по акту N 1 от 31.07.2021 осуществлена путем перечисления денежных средств в размере 466 648 руб. на расчетный счет 04.10.2021 и путем зачета требования о возврате обеспечительного платежа на сумму 200 000 руб.

Вместе с тем основания для зачета требования о возврате обеспечительного платежа в счет оплаты оказанных услуг у ответчика имеются на основании следующего.

В соответствии с п. 2.7 договора обеспечительный платеж в размере 200 000 руб. служит гарантом надлежащего исполнения принятых на себя обязательств заказчиком. В случае нарушения заказчиком раздела 3.3, 5, 6, 7, 8 договора обеспечительный платеж удерживается исполнителем в полном объеме.

В случае неисполнения либо частичного исполнения заказчиком обязательств по подаче заявок на услуги по строительному контролю исполнитель вправе не возвращать обеспечительный платеж (п. 6.3 договора).

Согласно представленному в материалы дела уведомлению о расторжении договора от 02.07.2021 N ИИ ЛСК-02-07/2021 и зачете обеспечительного платежа, данный документ датирован 26.08.2021. Заказчик заявил об одностороннем отказе от договора на оказание услуг по строительному контролю от 02.07.2021 N ИИ ЛСК-02-07/2021.

Из пункта 2.8.1 договора следует, что при не востребованности услуг в сроки, указанные в договоре или не возможности оказания услуг по вине заказчика (в случае не предоставления заявок и т.д.), исполнитель оставляет за собой право удержать остаток денежных средств, неосвоенных на момент окончания договора.

Согласно пункту 4.2 договора досрочное прекращение договора по строительному контролю оформляется заказчиком путем предоставления официального отказа от выполнения строительного контроля с указанием причин путем направления уведомления не менее чем за 15 рабочих дней.

В материалы дела также представлен ответ исх. N ИЦ ЛСК/2021-274 от 27.08.2021 на письмо от 26.08.2021 N 0171/225/548, в котором ООО "ИЦ ЛСК" сообщено, что датой расторжения договора является 17.09.2021, зачет встречных истребований (возврат обеспечительного платежа на сумму 200 000 руб.) будет произведен согласно условий договора N ИЦ ЛСК-02-07/2021 после прекращения действия договора.

Учитывая вышеизложенное, договор по строительному контролю от 02.07.2021 N ИИ ЛСК-02-07/2021 прекратил свое действие 16.09.2021 (26.08.2021 + 15 рабочих дней).

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором (пункт 1 статьи 329 Гражданского кодекса).

Учитывая наличие обеспечительного платежа и возникновение долга, обеспечительный платеж должен быть зачтен в счет погашения возникшего обязательства согласно уведомлению ответчика (заказчика) 16.09.2021, оснований для исчисления 10-дневного срока на его возврат не имеется, поскольку не имеется оснований для его возврата в силу наличия на 16.09.2021 долга за оказанные услуги и уведомления о его зачете.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в данном случае заказчик правомерно воспользовался правом на зачет обеспечительного платежа (учитывая согласование п. 2.8.1 договора), поскольку ответчиком ненадлежащим образом исполнялись обязательства по договору от 02.07.2021, уведомление о зачете обеспечительного платежа направлено за 15 дней до расторжения договора (16.09.2021).

Учитывая вышеизложенное, право заказчика на отказ от договора вне зависимости от причин его заявления, которым заказчик и воспользовался, заказчиком правомерно произведен зачет данного требования в счет обязательств по оплате оказанных услуг.

Расчет задолженности на сумму 427 720,80 руб. (627 720,80 руб. - 200 000 руб.) повторно проверен судом апелляционной инстанции, признан верным, так как произведен истцом, исходя из согласованных сторонами условий договора, в соответствии с действующим законодательством и представленными доказательствами.

Доказательств оплаты 427 720,80 руб. по договору оказания услуг ответчик в материалы дела не представил.

Поскольку доказательства оплаты долга в размере суду не представлены, требование истца о взыскании задолженности правомерно было удовлетворено судом первой инстанции размере 427 720,80 руб.

В связи с несвоевременным исполнением обязательств по оплате оказанных услуг истец на основании пункта 6.2 договора произвел начисление ответчику неустойки в размере 1 619 984,81 руб. неустойки за период с 05.08.2021 по 31.03.2022 за нарушение сроков оплаты оказанных услуг по договору от 02.07.2021 N ИЦ ЛСК-02-07/2021.

В силу положений статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Согласно пункту 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Учитывая установленное и подтвержденное материалами дела нарушение срока оплаты выполненных работ, начисление истцом неустойки ответчику за допущенное ненадлежащее исполнение обязательства, признается судом правомерным.

Суд первой инстанции, проверив представленный в материалы дела расчет неустойки, правомерно признал его произведенным неверно в части определения периода начисления неустойки с учетом прекращения договора в силу отказа заказчика и наступления срока на зачет - 16.09.2021, т.е. уменьшение долга заказчика на сумму обеспечительного платежа (200 000 руб.):.

за период с 05.08.2021 по 09.09.2021 666 648 * 1% * 36 = 239993,28 руб.

за период с 10.09.2021 по 16.09.2021 1 094 368,80 руб. *1% * 7 = 76 605,82 руб.

за период с 17.09.2021 по 04.10.2021 894 368,80 руб. * 1% * 18 = 160 986,38 руб.

за период с 05.10.2021 по 31.03.2022 427 720,80 руб. *1% * 178 = 761 343,02 руб.

Неустойка за период с 05.08.2021 по 31.03.2022 составит 1 238 928,50 руб.

Итого, обоснованно начисленный размер неустойки за период с 05.08.2021 по 31.03.2022, составит 1 238 928,50 руб.

Ответчик доказательства оплаты неустойки в размере 1 238 928,50 руб. в материалы дела не представил.

Ответчиком заявлено о снижении размера начисленной неустойки на основании положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание обстоятельства рассматриваемого спора, учитывая необходимость соблюдения баланса интересов сторон, значительный размер пени (365 % годовых), а также соотношение его размера с суммой долга, период просрочки, отсутствие доказательств наступления негативных последствий в результате просрочки оплаты, неустойка не должна носить карательного характера, суд первой инстанции обосновано посчитал возможным удовлетворить ходатайство ответчика об уменьшении размера неустойки на основании положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снизить сумму неустойки до 125 000 руб., что составляет ориентировочно 0,1 % в день, соответствующий распространенному размеру неустойки в предпринимательских отношениях с последующим начислением неустойки также из расчета 0,1 % в день от суммы долга.

Учитывая установленные судом обстоятельства, требование истца о взыскании неустойки правомерно удовлетворено судом первой инстанции в размере 125 000 руб.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за нарушение сроков оплаты оказанных услуг по договору от 02.07.2021 N ИЦ ЛСК-02-07/2021 за период с 02.10.2022 по день фактической оплаты задолженности по оплате оказанных услуг исходя из 1 % от невыплаченной в срок суммы задолженности за каждый день просрочки

В соответствии с пунктом 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Постановлением Правительства РФ от 28 03.20221 N 497 введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами. По состоянию на 30.09.2022 информация о продлении указанного моратория отсутствует.

В соответствии с позицией, изложенной в Письме Федеральной налоговой службы от 18 июля 2022 года N 18-2-О5/0211@, последним днем действия моратория является 01.10.2022 (включительно), введенные Постановлением ограничения не применяются с 02.10.2022.

При взыскании долга в судебном порядке суд удовлетворяет требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Как следует из материалов дела, денежное обязательство до вынесения решения по делу ответчиком не исполнено, следовательно, требование истца о взыскании с ответчика неустойки из расчета 0,1 % за каждый день просрочки (с учетом применения ст. 333 ГК РФ), подлежащую начислению на сумму долга (427 720,80 руб. долга), начиная с 02.10.2022 по день фактической оплаты долга, является обоснованным и подлежит удовлетворению.

Учитывая вышеизложенное, исковые требования истца правомерно были признаны судом первой инстанции обоснованными и подлежащими удовлетворению в размере 125 000 руб. неустойки начисленной по состоянию на 31.03.2022, а также неустойку из расчета 0,1 % за каждый день просрочки, подлежащую начислению на сумму в размере 427 720,80 руб., начиная с 02.10.2022, по день фактической оплаты долга.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы доводы последней не нашли своего подтверждения.

Истцом оказаны услуги по проверке соблюдения технологии бетонирования конструкций и используемых материалов на сумму 72 000 руб. (п. 2 акта N 2 от 27.08.2021)

Ответчик указывает, что данные услуги не были оказаны, так как свидетель Чагин Р.М. не подтвердил оказание данных услуг. Вместе с тем, данное утверждение построено на самовольной трактовке слов свидетеля.

Истец в рамках осуществления строительного контроля на объекте ответчика осуществлял ряд последовательных действий в соответствии с СП 45.13330, а именно:

* проверял готовность оснований скважин перед установкой свай,

* производил замеры глубины скважин,

* проверял соответствие марки бетона, в том числе путем исследования товарных накладных на бетон, предоставленные ответчиком,

* отбирал пробы бетона,

* проверял соблюдение технологии бетонирования,

* проводил испытания бетона на прочность.

Чагин Р.М. в рамках допроса пояснил, что истцом соблюдался указанный порядок осуществления строительного контроля, в отчет об оказанных услугах внесены все данные по фактическим действиям.

Ответчиком подана заявка на оказание услуг по отбору проб и проведению испытаний на прочности, услуги оказаны в полном объеме

Ответчик указывает, что им в заявке на период с 17.07.2021 по 17.08.2021 не были указаны услуги по отбору проб и проведению испытаний на прочность, вследствие чего услуги не подлежат оплате.

Данный довод не соответствует действительности.

Ответчиком подана заявка на оказание комплекса услуг - "освидетельствование скважин, ж/б свай", неотъемлемой составляющей которой является отбор проб и проведение испытаний на прочность. Необходимость отбора проб и проведения испытаний в рамках освидетельствования предусмотрена СП 45.13330.

Кроме того, заявка N 1 (услуги, по которой приняты и оплачены ответчиком без замечаний) также содержит в себе указание только на "освидетельствование скважин, ж/б свай", при этом отчет об оказанных услуг и акт оказанных услуг содержит расшифровку в виде нескольких услуг, включая отбор проб и проведение испытаний.

Таким образом, ответчик направил в адрес истца заявку на оказание спорных услуг, услуги оказаны и подлежат оплате в полном объеме.

Протоколы испытаний не могли быть направлены в адрес ответчика, так как им не исполнена встречная обязанность по предоставлению АСР и АООК.

В качестве довода жалобы ответчик указывает на то, что протоколы испытаний не были направлены ответчику, что исключает его обязанность по оплате услуг по отбору проб и определения прочности.

Довод подлежит отклонению, так как направление протоколов в рамках исполнения договора было невозможно в связи с просрочкой со стороны ответчика.

Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения утверждены приказом Ростехнадзора N 1128 от 26.12.2006 (далее - Требования).

Исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство (п. 5 Требований). Возложение обязанности по введению исполнительной документации на подрядчика также подтверждается судебной практикой.

По условиям заключенного договора между сторонами договора - подтверждением строительного контроля и основанием для подписания со стороны строительной лаборатории АСР и АООК, является "отчет о строительном контроле" (п. 2.6.1). Кроме того, в договоре указано, что выполнение строительного контроля осуществляется на основании требований нормативной и проектно-сметной документации и исполнитель на основании этих требований вправе сам определять состав и объем мероприятий, а также самостоятельно отбирать пробы на любом этапе производства (п. 2.6.1, 2.6.3, 3.3.11, 3.1.7, 3.1.8 договора).

Пунктом 7.2.1 договора предусмотрено, что подписание АСР и АООК возможно только при предъявлении актов, подтверждающих приемку предыдущих работ и иных документов.

Протокол испытания контрольных образцов кубов растворо-бетонных смесей выдается по истечении 28 суток после отбора и формования образцов (в силу п. 4.9 ГОСТ 28013-98 "Растворы строительные. Общие технические условия").

Согласно РД-11-02-20061 протокол испытания контрольных образцов кубов растворо-бетонных смесей является приложением к акту освидетельствования скрытых работ (АСР), либо акту освидетельствования ответственных конструкций (АООК) (пункт 4 АСР и пункт АООК).

Ввиду указанных обстоятельств передача протоколов испытаний без предоставления АСР и АООК невозможна. Вследствие того, что ответчиком (как подрядчиком) в адрес истца не направлялись оформленные АСР и АООК для проверки на соответствие отчету, внесение данных в акты и протоколы для прикрепления в качестве приложений к актам не осуществлялось.

Следовательно, не направление протоколов испытаний обусловлено бездействием ответчика и не может являться основанием для отказа во взыскании задолженности по оплате оказанных услуг. Соответствующие протоколы были предоставлены в рамках настоящего дела по запросу суда.

Стоимость услуг правомерно определена с учетом повышающего коэффициента за работу в выходные дни и рабочие после 18:00.

В связи с работой в выходные дни и после окончания рабочего времени (в две смены) при определении стоимости услуги был применен коэффициент за работу в выходные дни в соответствии с действующим на тот момент прейскурантом истца.

Дни и услуги, за которые был применен коэффициент, отражены в отчете оказанных услуг N 2 -п. 20 (работа после 18:00), 21 (работа после 18:00), 27 (работа после 18:00), 28 (работа после 18:00), 37-40 (работа 07.08.2021 в субботу). Аналогичный коэффициент применен для услуг, отраженных в отчете N 1.

Следовательно, довод ответчика об отсутствии оснований для применения повышающего коэффициента подлежит отклонению как не основанный на материалах дела.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "17" января 2023 года по делу N А33-9929/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу-без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи

М.Ю. Барыкин Д.В. Юдин