Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2023 г. N 09АП-14766/23 по делу N А40-160253/2022

г. Москва

04 апреля 2023 г.

Дело N А40-160253/22

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

к/у ООО "ОТДЕЛ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА СТРОИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ N155"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 13.01.2023

по делу N А40-160253/22 об оставлении без рассмотрения искового заявления ООО "ОТДЕЛ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА СТРОИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ N155" (117461, ГОРОД МОСКВА, КАХОВКА УЛИЦА, 20А, ОГРН: 1027700186172, Дата присвоения ОГРН: 04.09.2002, ИНН: 7736211074, КПП: 772701001) в лице конкурсного управляющего Талипова Шамиля Сахияновича к ответчику ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "БРОДЭСТЕЙТ" (108831, ГОРОД МОСКВА, ЩЕРБИНКА ГОРОД, ЗАВОДСКАЯ УЛИЦА, 1А/1, ОГРН: 5077746688058, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2007, ИНН: 7717587360, КПП: 775101001) в лице конкурсного управляющего Седляра Владислава Николаевича третье лицо МЕЖРЕГИОНАЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО ФИНАНСОВОМУ МОНИТОРИНГУ ПО ЦЕНТРАЛЬНОМУ ФЕДЕРАЛЬНОМУ ОКРУГУ (109028, ГОРОД МОСКВА, БОЛЬШОЙ ТРЁХСВЯТИТЕЛЬСКИЙ ПЕРЕУЛОК, ДОМ 2/1, СТРОЕНИЕ 1, ОГРН: 1037700177195, Дата присвоения ОГРН: 10.02.2003, ИНН: 7708208337, КПП: 770901001) о взыскании 377 685 495,25 руб.

При участии в судебном заседании:

от истца: Герус Е.А. по доверенности от 13.10.2022,

от ответчика: Калиганов Н.А. по доверенности от 29.12.2022,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании задолженности по договору на выполнение функций технического заказчика от 23.12.2013 N 146 в сумме 377.685.495 руб. 25 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2022 исковое заявление оставлено без рассмотрения.

Не согласившись с определением Арбитражного суда города Москвы 13.01.2023, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полагает его подлежащим отмене на основании следующего.

Суд первой инстанции неверно определил момент возникновения обязанности ответчика по оплате суммы понесенных затрат в пользу истца, связав его с фактом выполнения работ и осуществления иных действий по строительству Объекта по договорам, заключенным истцом с третьими лицами по поручению и в интересах Застройщика.

Так, между Министерством строительного комплекса Московской области, Администрацией г. Щербинка и ЗАО "Стройметресурс" был заключен Инвестиционный контракт от 29.05.2002 г. N СМР-2002/474Д, предметом которого является реализация инвестиционного проекта нового строительства на площадке по адресу: г. Щербинка, ул. Овражная, вл. N N 3-8.

Дополнительным соглашением от 17.10.2008 г. об уступке прав и обязанностей Инвестора по Инвестиционному контракту N N СМР-2002/474Д от 29.05.2002 г. к ООО "БРОД-ЭСТЕЙТ" (Ответчику) перешли права и обязанности Инвестора (ЗАО "Стройметресурс") по реализации инвестиционного проекта, предусмотренного Инвестиционным контрактом, в части завершения строительства жилых домов по строительному адресу: г. Щербинка, ул. Овражная, вл. N N 3-8.

23.12.2013 г. между ООО "БРОД - ЭСТЕЙТ" ("Застройщик") и ООО "ОКС СУ N 155" ("Технический заказчик") заключен договор на выполнение функций Технического заказчика N 146. (далее - Договор), согласно условиям которого Застройщик поручает, а Технический заказчик обязуется осуществлять координацию участников строительства, строительный контроль за строительством жилого дома, расположенного по адресу: г. Москва, г.о. Щербинка, ул. Овражная, д. 3, а Застройщик обязуется создать техническому заказчику необходимые условия для выполнения услуг, а также принять и оплатить Техническому заказчику стоимость услуг по исполнению настоящего договора, договору на выполнение функций технического заказчика от 23.12.2013 N 146

Вместе с тем, в соответствии с п. 2 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами договор.

Как следует из ч. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ, лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Такой договор именуется договором на выполнение функций технического заказчика (заказчика- застройщика).

Таким образом, ГрК РФ предусматривая возможность передачи застройщиком уполномоченному им лицу части своих прав с возложением на него определенных обязанностей, не определяет правовой природы такого договора.

Вместе с тем, договор, предусматривающий совершение заказчиком по поручению и в интересах застройщика определенных действий, в том числе заключение сделок, направленных на достижение определенной договором цели, соответствуют правовой природе агентского договора (статья 1005 ГК РФ), в соответствии с которым агент обязуется за вознаграждение совершить по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала.

Соответствуют правовой природе агентского договора и условие Договора, предусмотренное п. 2.1.1.2, в силу которого Технический заказчик выполняет юридические и фактические действия для строительства объекта путем привлечения третьих лиц - непосредственно исполнителей работ и действий по строительству Объекта, самостоятельно заключает с подрядчиками договора на выполнение работ/услуг по строительству Объекта, контролирует исполнение указанных договоров и производит приемку работ/услуг.

Соответственно, в данном случае агент (истец) считается действующим в интересах заказчика (ответчика), выступает от имени и за счет принципала, поэтому должен в полном объеме руководствоваться положениями главы 51 Гражданского кодекса.

В силу ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

На основании приведенной нормы можно выделить следующие признаки договора агентирования:

- агент действует от своего имени или от имени принципала, но всегда в интересах последнего;

- агент действует за счет принципала (конструкция договора комиссии).

Согласно абзацу 1 статьи 1001 ГК РФ комитент обязан помимо уплаты комиссионного вознаграждения возместить комиссионеру израсходованные им на исполнение комиссионного поручения суммы.

Право застройщика передавать осуществление отдельных функций, связанных с заключением договоров на выполнение проектных или строительных работ, и квалификация таких отношений в качестве агентских по модели договора комиссии подтверждаются и судебной практикой (Постановление АС Поволжского округа от 05.10.2020 N Ф06- 65292/2020 по делу N А65-18449/2019).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1008 ГК РФ, в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. При отсутствии в договоре соответствующих условий отчеты представляются агентом по мере исполнения им договора либо по окончании действия договора.

Пунктом 2 статьи 1008 ГК РФ установлено, если агентским договором не предусмотрено иное, к отчету агента должны быть приложены необходимые доказательства расходов, произведенных агентом за счет принципала.

Таким образом, именно во исполнение общих положений ГК РФ и Договора N 146, 15.11.2019 Истцом были предоставлены сводная ведомость затрат с копиями первичных документов (акты, справки по форме КС-3), подтверждающих фактические затраты ООО "ОКС N 155", как комиссионера, понесенные им во исполнения обязанностей, предусмотренные Договором на выполнение функций Технического заказчика.

Соответственно, срок наступления обязательства по договору агентирования по оплате понесенных затрат наступает в момент предоставления агентом доказательств подтверждения расходов, произведенных агентом за счет принципала и не связан с моментом выполнения работ третьими лицами, с которыми агент вступал в договорные отношения целях строительства Объекта.

Вместе с тем, Порядок оплаты затрат и вознаграждения Технического заказчика определялся Приложением к Договору N 3 от "10" января 2014 г.

Согласно п. 2 Приложения N 3 к Договору N 146 от 23.12.2013 г. (далее - Приложение) Стороны, руководствуясь Договором и ч. 2 ст. 425 ГК РФ, принимают к взаимным расчетам затраты, понесенные Техническим заказчиком, как после подписания Договора, так и понесенные до подписания Договора в рамках строительства Объекта по Инвестиционному контракту N N СМР -2002/474Д от 29.05.2002 г.

В силу пункта 3 Приложения оплата по Договору производится Застройщиком не позднее 10 рабочих дней с момента подписания Акта приемки законченного строительством Объекта приемочной комиссией (Форма КС-14) и предоставления Техническим заказчиком справки о стоимости строительства объекта, сводной ведомости затрат на строительство объекта с приложением копий первичных документов (акты, справки по форме КС-3), сводной счет фактуры на стоимость объекта и акта приема-передачи затрат.

Пункт 4 Приложения устанавливает, что в случае неподписания акта КС-14 по нс зависящим от Технического Заказчика причинам, Застройщик обязуется оплатить сумму вознаграждения и затрат по Договору в размере фактически понесенных затрат Технического заказчика, подтвержденных документами, упомянутыми в п, 3 настоящего Приложения.

В силу п.5 Приложения в случае расторжения договора и/или отказа от договора одной из Сторон оплата по договору производится Застройщиком в размере фактически произведенных затрат в течение 10 рабочих дней с момента предоставления Техническим Заказчиком упомянутых в п. 3 настоящего Приложения документов, подтверждающих упомянутые затраты, при отсутствии мотивированного возражения Застройщика.

Именно факт несения Истцом затрат в соответствии с п, 4 Приложения, который подтверждается соответствующими документами, предопределяет обязанность ответчика выплатить техзаказчику сумму вознаграждения.

Фактические затраты на строительство подтверждаются: подписанными истцом и ООО "БРОД-ЭСТЕЙТ" актом приема-передачи затрат, согласно которому фактические затраты 377 685 495 руб. 25 коп.

15.11.2019 г. ООО "ОКС СУ N 155" в лице конкурсного управляющего во исполнение обязанностей, установленных настоящим Договором, направил в адрес ООО "БРОД-ЭСТЕЙТ" справку о стоимости строительства объекта, сводной ведомости затрат на строительство объекта с приложением копий первичных документов (акты, справки по форме КС-3), сводной счет фактуры на стоимость объекта и акта приема-передачи затрат.

01 ноября 2020 г. в адрес истца было направлено заявление ответчика об отказе от договора со ссылкой на ст. 102 Федерального закона N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), согласно которой арбитражный управляющий в течение трех месяцев с даты введения внешнего управления вправе отказаться от исполнения договоров и иных сделок должника. При этом договор считается расторгнутым с даты получения всеми сторонами по такому договору заявления внешнего управляющего об отказе от исполнения договора.

Таким образом, после "01" ноября 2020 г. у ООО "БРОД-ЭСТЕЙТ" возникла обязанность по оплате понесенных затрат ООО "ОКС СУ N 155", по Договору N146 на выполнение функций Технического заказчика от 23.12.2013 г. в размере 377 685 495 руб. 25 коп.

Суд первой инстанции неверно квалифицировал требование Истца как требование об оплате выполненных работ третьими лицами.

В силу п.2.1.1.2. Договора Технический заказчик выполняет юридические и фактические действия для строительства объекта путем привлечения третьих лиц - непосредственно исполнителей работ и действий по строительству Объекта, самостоятельно заключает с подрядчиками договора на выполнение работ/услуг по строительству Объекта, контролирует исполнение указанных договоров и производит приемку работ/услуг.

Таким образом, Истец, во исполнение данной обязанности, в целях осуществления функций Технического заказчика заключил договоры с ГУП "Моспроект-3", ООО "Центр-Прогресс", ГУ МО "Мособлгосэкспертиза", ООО "Центр Прогресс", ВГУП НИЦ Строительство, ООО "Мосэксперт", ООО "Партнер - Эко", ЗАО "СУ N 155", ООО "Фирма Латгалия" и понес по ним затраты в размере 377 685 495 руб. 25 коп.

Между тем, суд, оставляя исковое заявление без рассмотрения, указывает, что требование истца основано фактически на обязательствах, возникших между Истцом и третьими лицами в рамках выполнения последними работ и иных действий по строительству объекта, указывая, что "копии первичных документов (акты, справки по форме КС-3), предусмотренные в п.3 приложения N 3 к договору и имеющиеся в материалах дела датированы периодом с 2009 по 2015 годы, т.е. фактически услуги техническим заказчиком оказывались в этот период".

Однако, момент и факт выполнения работ третьими лицами и сами правоотношения агента (ООО "ОКС СУ N 155") и подрядчиков, имеют самостоятельное правовое значение только в рамках "внутренних" отношений Истца и третьих лиц, иное бы противоречило конструкции договор агентирования.

Кроме того, именно в виду погашения ООО "ОКС СУ N 155" задолженности перед третьими лицами, у Истца и возникло право требования с ООО "БРОД-ЭСТЕИТ" принятия затрат на баланс Ответчика, в целях чего последнему и были представлены первичные документы по форме КС-2, КС-3, как подтверждение возникновения соответствующих затрат, а не как факт сдачи результатов работ.

По существу, заявленное исковое требование является вещным требованием об обязании принять созданный результат, а не стоимость затрат на его создание как ошибочно посчитал суд первой инстанции.

Судом первой инстанции ошибочно определено основание для оставления искового заявления без рассмотрения

В силу пункта 4 части 1 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве.

Согласно пункту 1 статьи 5 Закона о банкротстве в целях настоящего Федерального закона под текущими платежами понимаются денежные обязательства, требования о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и обязательные платежи, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банкротом, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

Возникшие после возбуждения производства по делу о банкротстве требования кредиторов об оплате поставленных товаров, оказанных услуг и выполненных работ являются текущими.

Требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов. Кредиторы по текущим платежам при проведении соответствующих процедур, применяемых в деле о банкротстве, не признаются лицами, участвующими в деле о банкротстве (пункт 2 настоящей статьи).

Согласно абзацу 7 части 1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в пункте 1 статьи 134 настоящего Федерального закона, и требований о признании права собственности, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

Из содержания названного пункта следует, что под обязательствами понимаются не гражданско-правовые обязательства в целом, а именно денежные обязательства. Поэтому для целей квалификации платежа в качестве, текущего по законодательству о банкротстве определяющим фактором, служит момент возникновения денежного обязательства (Определение ВАС РФ от 18.02.2010 N ВАС-685/10 по делу N А66-3050/2009).

Понятие денежного обязательства для целей Закона о банкротстве является специальным, оно предусмотрено ст. 2 данного Закона.

Под денежным обязательством понимается обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке или иному основанию, предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации.

Определяющим для квалификации требований истца по настоящему иску как текущих либо подлежащих включению в реестр требований кредиторов в деле о банкротстве должника является момент возникновения денежного обязательства ответчика перед истцом.

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве", согласно которому обязательство уплатить денежную сумму, предоставленную должнику в качестве коммерческого кредита в виде отсрочки или рассрочки оплаты товаров, работ и услуг (статья 823 Кодекса), возникает с момента исполнения кредитором соответствующей обязанности по передаче товаров, выполнению работ либо оказанию услуг.

Вместе с тем, обязательство по оплате, как указано выше, у Ответчика возникло непосредственно после отказа ООО "БРОД-ЭСТЕЙТ" от Договора, так как по существу отношений именно в этот момент к ООО "БРОД-ЭСТЕЙТ" перешли фактические затраты как объект капительного вложения, ввиду того, что в силу п.5 Приложения N 3 именно с моментом расторжения либо отказа от договора возникает обязанность по оплате, то есть после принятия заявления о банкротстве ООО "БРОД-ЭСТЕЙТ" (определением Арбитражного суда г. Москвы от 08.11.2019 по делу N А40-266163/19-187-324 "Б" в отношении ООО "БРОД-ЭСТЕЙТ" возбуждено производство по делу о банкротстве), так как в связи с чем требования по уплате задолженности является текущим и не подлежит рассмотрению в рамках дела о банкротстве.

Таким образом, ввиду того, что требования истца основаны на денежном обязательстве, возникшем после принятия арбитражным судом определения о признании должника (ответчика) банкротом, заявленные требования относятся к текущим платежам.

Более того, в силу п.1 ст. 126 Закона о банкротстве с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства срок исполнения возникших до открытия конкурсного производства денежных обязательств и уплаты обязательных платежей должника считается наступившим.

Вместе с тем, согласно информации, размещенной в общем доступе на сайте в ЕИСЖС Минстрой России, на балансе должника находится объект незавершенного строительства 4х секционный,408-ми квартирный жилой дом общей площадью 26931,68 м2 расположенный по адресу: г. Москва, Новомосковский АО, г. Щербинка, ул. Овражная, д. 3. Указанный объект учтен в ЕИСЖС Минстрой России как проблемный объект незавершенного строительства

Таким образом, на стороне ООО "БРОД-ЭСТЕЙТ", которое фактически присвоив результат вложений ООО "ОКС СУ N 155", как капитальные вложения в строительство объекта, направив в адрес ООО "ОКС СУ N 155" отказ от Договора, возникло неосновательное обогащение, выразившиеся в виде непогашения ООО "ОКС СУ N 155" произведенных последним фактических затрат.

Вместе с тем, согласно пункту 40 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при рассмотрении жалоб на определения арбитражного суда первой инстанции арбитражный суд апелляционной инстанции наряду с полномочиями, названными в статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вправе направить конкретный вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции (пункт 2 части 4 статьи 272 Кодекса).

Применяя данную норму, следует иметь в виду, что на новое рассмотрение могут быть направлены вопросы, разрешение которых относится к ведению суда первой инстанции и которые суд по существу не рассматривал по причине необоснованного возврата искового заявления, отказа в его принятии, оставления заявления без рассмотрения, прекращения производства по делу или отказа в пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, тогда как в полномочия арбитражного суда апелляционной инстанции входит повторное рассмотрение дела (часть 1 статьи 268 Кодекса).

На основании изложенного следует, что при принятии оспариваемого определения судом первой инстанции допущено неправильное применение норм материального права, подлежащих применению, нарушение процессуальных норм права, что в соответствии со ст. 270 АПК РФ является основанием для изменения или отмены определения в апелляционном порядке.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 13.01.2023 по делу N А40- 160253/22 отменить.

Направить вопрос на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин