Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2023 г. N 07АП-776/23 по делу N А45-15324/2019

г. Томск

04 апреля 2023 г.

Дело N А45-15324/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2023 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего:	Подцепиловой М.Ю.,
судей:	Сухотиной В.М.,
	Молокшонова Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Парфеновой Д.Э. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Промсервис" (N 07АП-776/2023) на решение от 14 декабря 2022 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-15324/2019 (судья С.Г. Зюзин)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Разрез Тайлепский" к обществу с ограниченной ответственностью "Промсервис"

при участии в качестве третьего лица без самостоятельных требований общества с ограниченной ответственностью "ЮжКузбассРесурс" о взыскании 59739932,07 рублей убытков

и встречному иску о взыскании 122368123,06 рублей неосновательного обогащения, 54264872,37 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, 55085106,57 рублей процентов по денежному обязательству,

В судебном заседании участвуют представители:

от истца: Кизилова Я.Г., удостоверение адвоката N 1063 от 24.12.2008, доверенность N 33/23 от 14.12.2023 (в здании суда);

от ответчика: Дорогайкин А.А., паспорт, диплом, доверенность N 4 от 31.12.2022 (в здании суда), Гильмутдинов М.Р., паспорт, доверенность N 2 от 14.03.2023 (в здании суда);

от третьего лица: не явился (извещен).

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Разрез Тайлепский" (далее - ООО "Разрез Тайлепский") обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Промсервис" (далее - ООО "Промсервис") о взыскании 59 739 932 рублей 07 копеек убытков.

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уменьшил размер исковых требований, просил взыскать 48 986 744 рублей 29 копеек убытков.

ООО "Промсервис" заявил встречный иск о взыскании 122 368 123 рублей 06 копеек неосновательного обогащения, 54 264 872 рублей 37 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, 55 085 106 рублей 57 копеек процентов по денежному обязательству, а также начислении процентов на будущее.

Решением от 14 декабря 2022 года Арбитражного суда Новосибирской области первоначальные исковые требования удовлетворены.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество "Промсервис" обратилось с апелляционной жалобой, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении первоначальных исковых требований ООО "Разрез Тайлепский" к ООО "Промсервис" о взыскании убытков отказать, удовлетворить встречные исковые требования ООО "Промсервис" к ООО "Разрез Тайлепский" о взыскании неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами, процентов по денежному обязательству по правилам ст. 317.1 ГК РФ в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что фактически по настоящему делу судом первой инстанции не установлены все обстоятельства, входящие в предмет доказывания, что является существенным нарушением как норм материального, так и норм процессуального права.

Апеллянт полагает, что арбитражный суд разрешил встречные исковые требования, не установив все обстоятельства правоотношений сторон.

Более того, податель жалобы считает, что суд первой инстанции при отождествлении исковых требований был обязан изначально отказать в принятии встречного искового заявления в силу положений 127.1 АПК РФ, а в случае принятия оставить без рассмотрения в силу положений ст. 148 АПК РФ, чего также судом первой инстанции сделано не было.

Кроме того, апеллянт ссылается на то, суд первой инстанции при наличии встречного искового заявления о взыскании неосновательного обогащения в виде стоимости выполненных ООО "Промсервис" работ в границах отработки месторождения не поставил ряд вопросов перед экспертами, в то же время не мотивировав причины по которым их нет необходимости ставить на разрешение экспертам.

Также заявитель жалобы ссылается на то, что суд первой инстанции не обосновал свой выбор экспертного учреждения в пользу ООО "НЭЦ МАНЭБ" при наличии в материалах дела ответа от Федерального бюджетного учреждения "Сибирский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" о готовности выполнения экспертизы, при этом последнее является государственным и которое не было заранее связано с выводами исследования по делу N А27-13947/2016, а следовательно их исследование было бы объективным и независимым.

Апеллянт полагает, что на эксперт Гудин Д.В. взаимодействовал со стороной по делу ООО "Разрез Тайлепский", поскольку Гудин Д.В. по существу занимался проектированием горнодобывающей промышленности, занимая должность главного инженера проектов горнодобывающий промышленности в ООО "Сибгеопроект", а ООО "Сибгеопроект" делал абсолютно всю проектную документацию для стороны по делу ООО "Разрез Тайлепский", таким образом, Гудин Д.В. безусловно взаимодействовал со стороной по делу ООО "Разрез Тайлепский" при выполнении ООО "Сибгеопроект" проектных и технических работ для стороны по делу ООО "Разрез Тайлепский".

Указанные обстоятельства свидетельствуют о невозможности выполнения ООО "НЭЦ МАНЭБ" судебной экспертизы по настоящему делу поскольку эксперт ООО "НЭЦ МАНЭБ" Гудин Д.В. ранее находился в зависимости от стороны по делу ООО "Разрез Тайлепский", и более того в составе экспертов ООО "НЭЦ МАНЭБ" не заявлено экспертов-маркшейдеров, кроме Гудина Д.В., а следовательно и ООО "НЭЦ МАНЭБ" не могло провести исследование, ввиду отсутствия специалиста-маркшейдера, и более того наличие Гудина Д.В. в составе работающих в ООО "НЭЦ МАНЭБ" ставит под сомнение объективность и беспристрастность проведения судебной экспертизы ООО "НЭЦ МАНЭБ" так и само заключение.

В обоснование к отмене судебного акта, апеллянт так же ссылается на то, что судом первой инстанции необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайства о проведении по делу повторной экспертизы.

До дня заседания от ООО "Промсервис" поступило ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

ООО "Разрез Тайлепский" в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, отказав в удовлетворении жалобы.

В суде апелляционной инстанции представитель ООО "Промсервис" настаивал на удовлетворении своей апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, поддержал ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Представитель ООО "Разрез Тайлепский" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы, считает решение суда законным и обоснованным.

Рассмотрев ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении, основываясь на том, что реализация предусмотренного частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полномочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

Оснований для неоднозначного толкования выводов эксперта суд апелляционной инстанции не усмотрел.

Право назначения повторной экспертизы относится к прерогативе суда и несогласие стороны по делу с выводами экспертного заключения не влечет автоматического назначения повторной экспертизы в силу положений статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интерне-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось.

В порядке части 1 статьи 266, частей 1, 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя третьего лица.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции апелляционный суд не нашел оснований для его отмены или изменения.

Как установлено арбитражным судом и следует из материалов дела, между ООО "Шахта Тайлепская" (переименовано в ООО "Разрез Тайлепский", заказчик) и ООО "Промсервис" (подрядчик) заключен договор подряда N 20/15 от 20.03.2015, в соответствии с условиями которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по выемке, погрузке, транспортировке и размещению горной массы, угля и навалов в полном соответствии с утвержденной и согласованной в установленном порядке проектной документацией (Проекты: "Инженерная подготовка территории под объекты строительства угольного разреза на участке открытых горных работ "Карачиякский" ООО "Шахта Тайлепская"; "Строительство угольного разреза на участке открытых горных работ "Карачиякский" ООО "Шахта Тайлепская"), действующими нормами, техническими условиями и в соответствии с законодательством Российской Федерации (далее - договор).

В пункте 2.1 договора указаны виды работ, выполняемые силами, механизмами, оборудованием и за счет средств подрядчика: выемка и транспортировка горной (земляной) массы; выемка, в том числе селективная, транспортирование и складирование угля; отсыпка и планирование площадок; строительство и содержание технологических и внутрикарьерных дорог; строительство и содержание водоотводных нагорных канав; обеспечение водоотведения из горных выработок; обеспечение освещения мест разгрузки автотранспорта; техническое руководство горными работами; техническое руководство взрывными работами; снятие и складирование плодородно-растительного слоя; иные технические и хозяйственно-бытовые работы.

Стоимость работ и порядок расчетов устанавливается сторонами в протоколе согласования договорной цены (приложение N 1) и определяется исходя из комплексной расценки за 1 м куб горной массы в целике и расстояния транспортирования через каждые 100 м и расценок, учитывающих стоимость горной техники с предоставлением часов технической готовности, руб./мото час. (пункт 3.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.2 договора подрядчик ежемесячно, до пятого числа месяца, следующего за отчетным, выставляет заказчику счет на оплату.

Основанием для выставления счета служит подписанный сторонами в соответствии с разделом 4 настоящего договора акт приемки выполненных работ.

Данный акт составляется на основании акта маркшейдерского замера и акта приемки выполненных работ на услуги горной техники с предоставлением часов технической готовности.

Согласно 4.2 договора ежемесячно, не позднее 5 календарных дней до начала месяца, стороны согласовывают и подписывают План ведения работ в соответствии с графиком выполнения работ по направлениям, плановому расстоянию транспортировки и объема горной массы.

Пунктом 4.4 договора стороны согласовали способы определения объемов работ:

- проведение за счет средств заказчика ежемесячной или ежеквартальной цифровой топографической съемки поверхности (аэрофотосъемки). Аэрофотосъемка является независимым инструментом в определении контуров горных работ. Подсчет объемов выполненных горных работ производится сторонами на основании материалов аэрофотосъемки, проводимой в период с 20 по 28 число отчетного месяца, но не позднее 3 дней до окончания месяца. В обязательном порядке аэрофотосъемка проводится во всех местах указанных на графических приложениях к плану ведения работ на текущий месяц. По результатам аэрофотосъемки в обязательном порядке составляется и подписывается сторонами акт маркшейдерского замера не реже одного раза в месяц до первого числа месяца, следующего за отчетным;

- проведение совместного маркшейдерского замера не реже одного раза в месяц до первого числа месяца, следующего за отчетным.

В обязательном порядке аэрофотосъемка проводится во всех местах указанных на графических приложениях к плану ведения работ на текущий месяц.

В случае невозможности выполнения аэрофотосъемки, акт маркшейдерского замера составляется и подписывается сторонами на основании данных совместного маркшейдерского замера.

В соответствии с пунктом 4.5 договора ежемесячно до пятого числа месяца, следующего за отчетным, подрядчик предоставляет заказчику акт приемки выполненных работ. Заказчик в течение 5-ти рабочих дней со дня получения акта выполненных работ направляет подрядчику подписанный акт или мотивированный отказ от приемки работ.

В случае выявления нарушений, допущенных в процессе выполнения работ по вине подрядчика, стороны составляют и подписывают акт о недостатках. В акте указывается перечень выявленных недостатков и сроки их устранения. Работы, выполненные подрядчиком с изменением направления ведения горных работ и/или мест размещения горной массы, приводящих к увеличению или уменьшению расстояний транспортирования и образованию дополнительных работ, без согласования с заказчиком, не оплачиваются (пункт 4.7 договора).

Согласно пункту 5.1.7 договора подрядчик обязан обеспечить проведение работ в соответствии с утвержденными Проектами (пункт 1.1 договора), Планами ведения работ на месяц, иными условиями, предусмотренными настоящим договором. Подрядчик не имеет права отступать от утвержденных Проектов и Планов ведения работ без согласования с заказчиком.

Согласно пункту 5.2 3 договору заказчик обязуется передать по акту приема-передачи проектную маркшейдерскую и геологическую документацию, необходимую для выполнения подрядчиком своих обязанностей по договору.

Пунктом 5.3.4 договора предусмотрено право заказчика удерживать в безакцептном порядке штрафы, пени и/или неустойки, предусмотренные договором, из сумм, подлежащих выплате подрядчику с предварительным письменным уведомлением об этом подрядчика.

Если в процессе выполнения работ подрядчик допустил отступление от плановой и технической документации, то он обязан за свой счет устранить выявленные недостатки в согласованный сторонами срок, а если такой срок не согласован, недостатки устраняются подрядчиком в течение семи календарных дней (пункт 6.2 договора).

Ущерб, причиненный заказчику или третьим лицам, вызванный действиями или бездействием подрядчика при выполнении работ по настоящему договору, возмещается подрядчиком в полном объеме (пункт 6.4 договора).

В приложении N 12 к договору сторонами согласовано техническое задание на выполнение подрядных работ по строительству полотна технологическая автодорога, согласно пункту 3 которого основанием для производства работ является проектная документация "Строительство угольного разреза на участке открытых работ "Карачиякский", рабочий проект строительства технологической автодороги.

01.02.2016 года сторонами заключено дополнительное соглашение N 4, пунктом 1 которого внесены изменения в предмет договора, согласно которым заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по строительству следующих объектов участка открытых горных работ "Карачиякский" ООО "Шахта Тайлепская": горнокапитальные работы: карьерная выемка, внешний отвал, в том числе склад СГГ; водоотводных канав водосборных канав, водосборников; въездной траншеи, промплощадки, перегрузочного пункта, технологических и внутрикарьерных автодорог, путем выполнения работ по выемке, погрузке, транспортировке и размещению пород вскрыши, горной массы и навалов в полном соответствии с утвержденными заказчиком протоколами месячного планирования и графическими приложениями к ним, действующими нормами, техническими стандартами и условиями, в соответствии с нормами действующего законодательства РФ и в соответствии с планом ведения работ (приложение N 5 к договору), сдавать результаты работ заказчику, а заказчик обязуется принимать и оплачивать работы в сроки, размере и порядке, установленными условиями договора.

Письмами от 26.02.2016 года N 181 ООО "Промсервис" сообщило о не достижении плановых показателей.

Письмом от 07.04.2016 N 245 ООО "Шахта Тайлепская" потребовало привести в соответствие с проектной документацией внутрикарьерные автодороги, привести к проектным отметкам промежуточный угольный склад.

Письмом от 05.04.2016 N 235 ООО "Шахта Тайлепская" сообщило ООО "Промсервис" о нарушении фактических отметок пункта перегрузки угля, потребовало привести к проектной отметке +235.

Уведомлением от 27.04.2016 N 300 ООО "Шахта Тайлепская" уведомило ООО "Промсервис" о расторжении договора подряда N 20/15. Уведомление получено представителем подрядчика 27.04.2016, о чем выполнена отметка в документе.

30.04.2016 года сторонами проведен совместный осмотр участка открытых горных работ Карачиякский с составлением акта, согласно которому на площадках наблюдаются скопления воды, площадка промежуточного угольного склада не подготовлена для складирования угля, не завершены работы по понижению площадки до гор. 235 в соответствии с планами развития горных работ, не окувечено, имеются скопление воды на не спланированных территориях, на рабочих площадках и вдоль технологических дорог отсутствуют водоотводные канавы, не завершены работы по выполаживанию участка въездной дороги в соответствии с дополнением к плану развития горных работ на апрель 2016 от 13.04.2016; дорога на внешний автоотвал не соответствует требованиям.

11.05.2016 года истцом вновь проведен комиссионный осмотр с составлением акта осмотра, согласно которому ненадлежащим образом выполнены работы по отсыпке и планированию площадки, не выполнены работы по строителству дренажной канавы, не выполнены работы по содержанию технологических и внутрикарьерных работ, не выполнены работы по строительству дренажной канавы, не завершены работы по понижению площадки до гор. +235 в соответствии с планом горных работ на апрель 2016 года, работы по понижению площадки до гор. +235 не завершены в объеме 227 000 куб. м., площадка промежуточного склада не подготовлена для складирования угля; е выполнены работы по выполаживанию участка въездной дороги, отражены иные нарушения.

Уведомлением от 24.06.2016 года N 423 истец направил ответчику уведомление об отказе от подписания актов выполненных работ за март и апрель 2016 года.

Впоследствии строительство спорного объекта производилось ООО "Южкузбассразрезуголь" на основании договора подряда от 05.07.2016 N 115/16.

Исчерпание переговорных возможностей послужило основанием для обращения сторон договора в арбитражный суд с требованиями о взыскании стоимости работ и взыскании неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса соответственно.

По результатам рассмотрения дела N А27-13947/2016 в удовлетворении требований ООО "Промсервис" о взыскании стоимости работ было отказано, требования ООО "Разрез Тайлепский" о взыскании неосновательного обогащения были удовлетворены. Удовлетворяя требования ООО "Разрез Тайлепский" и отказывая в удовлетворении требований ООО "Промсервис", суды по делу N А27-13947/2016 исходили из документального подтверждения выполнения подрядчиком работ с отступлением от проектной документации и условий договора подряда, установленных экспертным исследованием объемов и стоимости работ, соответствующих условиям договора, превышения фактически уплаченных заказчиком сумм над стоимостью подрядных работ, соответствующих договору, отсутствия оснований для вменения заказчику обязанности по оплате работ, выполненных с недостатками, результат которых не имеет потребительской ценности для заказчика.

Поскольку при рассмотрении дела N А27-13947/2016 между сторонами возникли разногласия относительно объемов и стоимости фактически выполненных работ, соответствия этих работ требованиям технической и проектной документации, причин развития деформационных процессов, судом назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Научно-экспертный центр "Международная академия наук, экологии и безопасности жизнедеятельности" экспертам Попову Валерию Борисовичу, Сергееву Олегу Аркадьевичу, Алексееву Михаилу Васильевичу.

Согласно экспертному заключению, составленному по результатам судебной экспертизы, за период с апреля 2015 по апрель 2016 года ООО "Промсервис" систематически не выполняло планы по объему горных работ, предусмотренные протоколами планирования и сводно-совмещенными планами, за исключением работ, выполненных в ноябре 2015 года и в феврале - марте 2016 года. Горные работы в период с апреля 2015 по апрель 2016 года выполнялись ООО "Промсервис" с систематическими отклонениями от запланированных протоколами планирования и сводносовмещенными планами направлений развития горных работ, как в плане, так и по отметкам.

В мае 2015 года выполнены вскрышные работы на западном борту на отметке +270 с существенными отклонениями от запланированных протоколом планирования и сводносовмещенным планам направлений развития горных работ, как в плане, так и по отметкам. В период июль-август 2015 года выполнены вскрышные работы на западном борту на отметке +280. Работы выполнялись с существенным отставанием от запланированных протоколами планирования и сводно-совмещенными планами объемов.

В результате фактически сложившееся положение горных работ на западном борту привело к неустойчивому положению борта и в дальнейшем спровоцировало развитие его сдвижения.

В период с апреля 2015 года по август 2016 года формировалась въездная траншея, при этом работы выполнялись с существенными отклонениями от проекта, а также от запланированных протоколами планирования и сводно-совмещенными планами направлений развития горных работ, как в плане, так и по отметкам. Затем в апреле 2016 года выполнялось понижение профиля траншеи. В результате по состоянию на конец апреля положение траншеи как в плане, так и по отметкам и уклонам не соответствует проектной документации "Строительство угольного разреза на участке открытых горных работ "Карачиякский" ООО "Шахта Тайлепская", том 5.7.2.1, в частности, продольные уклоны проезжей части въездной траншеи в результате работ ООО "Промсервис" достигают 132%, в то время как разделом 5.2 проекта предусмотрена предельная величина уклона 80%. Фактическое положение и профиль внутрикарьерных дорог в сравнении с проектными решениями представлены в приложении N 2 к заключению экспертов.

Данные нарушения связаны с невыполнением ООО "Промсервис" плановых и проектных показателей. ООО "Промсервис" не выполнило запланированное на ноябрь 2015 года строительство очистных сооружений.

За период с ноября 2015 по апрель 2016 года формирование площадки "Перегрузочный пункт" производилось с превышением проектных отметок, при этом запланированное строительство дороги на внешний отвал в январе 2016 года не выполнялось.

В результате площадка под "Перегрузочный пункт" по состоянию на конец апреля 2016 года согласно цифровой модели от 21.04.2016 сформирована с существенными отклонениями от проекта, фактические отметки площадки превышают проектные на 2-6 м. Объем грунта, отсыпанного выше проектной отметки, согласно расчетам, выполненным по данным цифровой модели от 21.04.2016, составил 295 400 куб. м.

За период с января 2016 по апрель 2016 года формирование площадки "Промплощадка" производилось с превышением проектных отметок, по состоянию на конец апреля 2016 согласно цифровой модели от 21.04.2016 площадка сформирована с существенными отклонениями от проекта, а именно: в плане не закончена отсыпка в южном и юго-восточном направлениях, в то же время фактические отметки площадки превышают проектные на 2-7 м. Объем грунта, отсыпанной выше проектной отметки, согласно расчетам, выполненным по данным цифровой модели от 21.04.2016, составил 335 600 м3.

Выполненные ООО "Промсервис" на объекте - участок открытых горных работ "Карачиякский" работы по договору подряда N 20/15 от 20.03.2015 со всеми изменениями и дополнениями к нему по объему и качеству не соответствуют ежемесячным протоколам планирования, сводносовмещенным планам (планам горных работ), проектной документации, нормативным требованиям действующего законодательства, в том числе пунктам 5.1.1, 5.1.3, 5.1.4, 5.1.7, 5.1.17 договора подряда со всеми изменениями и дополнениями к нему; пунктам 3, 5, 6, 7, 9.1.10, 9.1.12 протоколов рассмотрения планов горных работ; пунктам 3.2.3 и 3.2.4 раздела 2 схемы планировочной организации земельного участка" 67-2013/П-Г-ПЗУ проектной документации "Строительство угольного разреза на участке открытых горных работ "Карачиякский" ООО "Шахта Тайлепская"; пункту 11 главы 1, пункту 76 части 2.2 главы 2, пункту 423 части 8.2 главы 8 Федеральных норм и правил в области промышленной безопасности "Правила безопасности при разработке угольных месторождений открытым способом".

ООО "Промсервис" в процессе ведения горных работ допущена подрезка зон контактов коренных и четвертичных пород, свободно выходящих в выработку, превышение угла борта выше проектного (29 вместо 21), нарушены проектные решения и сводно-совмещенные планы. Эксперты пришли к выводу, что непосредственной причиной возникновения и развития деформационных процессов борта пласта 9-9а участка открытых горных работ "Карачиякский" являются горные работы, проводимые ООО "Промсервис" с существенными отклонениями от проектных решений, заложенных в проектной документации: "Строительство угольного разреза на участке горных работ "Карачиякский" ООО "Шахта Тайлепская".

Данное экспертное заключение было признано надлежащим доказательством по делу и получило соответствующую оценку.

Выводы экспертов были положены в основу судебных актов по делу N А27- 13947/2016.

Обстоятельства, установленные судом по указанному делу, имеют преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора.

Поскольку ответчиком были допущены нарушения при выполнении работ по строительству угольного разреза на участке горных работ "Карачиякский" ООО "Шахта Тайлепская", истец в рамках договора с ООО "ЮжКузбассРесурс" (подрядчик) от 05.07.2016 поручил последнему, в том числе, выполнение работ по устранению недостатков.

На момент заключения договора истцом и ООО "ЮжКузбассРесурс" был составлен акт приема-передачи строительной площадки от 06.07.2016, согласно которому зафиксировано наличие следующих недостатков:

- не выдержана высота отсыпки площадки "Перегрузочный пункт (превышение проектной отметки на 7 метро);

- наличие оползневых явлений по почве пласта 9-9а западного борта;

- заужена проезжая часть автодороги на внешний склад: фактическая ширина 20 метров при проектной ширине 30 метров;

- отсутствуют водоотводные канавы для пропуска воды вдоль технологических автодорог. ООО "ЮжКузбассРесурс" выполнило работы по устранению недостатков, истец принял работы и оплатил их стоимость.

Полагая, что стоимость работ по устранению недостатков являются убытками, истец направил ответчику требование о возмещении их стоимости. Оставление претензии без удовлетворения явилось основанием для предъявления настоящего иск

Суд первой инстанции, удовлетворяя первоначальные исковые требования, руководствуюсь статьями 15, 393, 397, 404, 754,755 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходил из доказанности факта ненадлежащего исполнения обязательств ответчиком по договору своих обязательств, а также наличия совокупности условий для взыскания убытков.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, условиями заключенного договора, обстоятельствами, установленными по делу N А27-13947/2016, имеющие преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора, исходил из того, что факт выполнения ответчиком работ в нарушении условий договора и проекта установлен вступившим в законную силу судебным актов, в связи с этим повторное обращение ответчика с иском, где материально-правовой интерес направлен на получение оплаты работ, хотя и по иным основаниям, свидетельствует о злоупотреблении правом, ввиду чего пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования о взыскании с заказчика неосновательного обогащения, а также производные от него требования о взыскании процентов.

Не согласиться с выводами суда первой инстанции у судебной коллегии оснований не имеется.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В силу подпункта 6 пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают, в частности, вследствие причинения вреда другому лицу.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из смысла названной нормы права следует, что для взыскания убытков необходимо доказать наличие одновременно нескольких условий, а именно: факт причинения убытков, противоправное поведение ответчика (вина ответчика, неисполнение им своих обязательств, обязанностей), причинно-следственную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств и непосредственно размер убытков.

Принимая во внимание правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - Постановление N 62) и в постановлении Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (раздел "Общие положения об ответственности и о возмещении убытков"), заявитель должен доказать совокупность обстоятельств, являющихся основанием для наступления указанной гражданско-правовой ответственности, а именно: наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) ответчика, собственно наличие убытков должника, а также с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между действиями (бездействием) ответчика и возникшими убытками.

На привлекаемом к гражданско-правовой ответственности лице, в свою очередь, лежит обязанность по доказыванию отсутствия убытков либо вины в причинении убытков. Также оно вправе представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Согласно пункту 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25), при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Должник вправе оспаривать как сам факт наличия убытков, своей вины, наличия причинной связи между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства и убытками, а также вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства того, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение.

Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, исходя из их относимости и допустимости.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат только качественно выполненные работы.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (статья 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Заказчик не лишен также права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В связи с наличием между сторонами разногласий относительно объема, стоимости и качества выполненных работ судом первой инстанции в соответствии со статьями 82, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Научно-экспертный центр "Международная академия наук, экологии и безопасности жизнедеятельности": Попову Валерию Борисовичу, Сергееву Олегу Аркадьевичу, Алексееву Михаилу Васильевичу, Гудину Дмитрию Васильевичу, Алябьевой Татьяне Николаевне.

По результатам проведенных экспертами исследований в экспертном заключении сделаны следующие выводы.

По первому вопросу эксперты пришли к выводу, что ООО "ЮжКузбассРесурс" по договору N 115/16 от 05.07.2016, в том числе, выполнило работы по устранению недостатков некачественных работ, выполненных ООО "Промсервис" по договору N 20/15 от 20.03.2015, наличие которых было установлено в заключении экспертов Попова В.Б., Алексеева М.В., Сергеева О.А., выполненного при рассмотрении дела N А27- 13947/2016, а именно:

- устранение отступлений площадки перегрузочного пункта от проектных решений;

- ликвидация опасной зоны А-1 (приведение западного борта в безопасное положение);

- приведение въездной траншеи в безопасное положение. При этом эксперты указали, что выполнение таких работ было объективно необходимо для ввода угольного разреза в эксплуатацию и обеспечения его безопасного функционирования.

По второму вопросу эксперты определили стоимость работ, фактически выполненных ООО "ЮжКузбассРесурс", производство которых было необходимо для устранения недостатков работ (результата некачественных работ), выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Промсервис" в размере 73 134 780 рублей.

По третьему вопросу эксперты определили стоимость работ, производство которых не было связано с устранением недостатков работ в размере 127 093 566 рублей.

Арбитражным судом для дачи пояснений по экспертному заключению от 31.05.2022 в судебное заседание 14.11.2022 вызван эксперт Алексеев М.В., который подтвердил выводы группы экспертов и ответил на вопросы суда и представителей лиц, участвующих в деле.

Также экспертами представлены письменные пояснения относительно возражений

Возражая против принятого судебного акта, ООО "Промсервис" выразил свое несогласие с проведенной в рамках настоящего дела судебной экспертизой, указав на многочисленные несоответсвия.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу пункта 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключение эксперта по настоящему делу, как и любое другое доказательство, не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на внутреннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом судом оценивается относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства, а также достаточность и взаимная связь доказательств в их совокупности.

Следовательно, конечной целью оценки доказательств является определение судом объективной справедливости изученных сведений о фактах, а при использовании косвенных доказательств, также определение наличия или отсутствия взаимосвязей фактов доказательственных с главными.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Исходя из буквального толкования статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в совокупности с рекомендациями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 66 от 20.12.2006 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Как установлено судом апелляционной инстанции, заключение экспертов ООО "Научно-экспертный центр "Международная академия наук, экологии и безопасности жизнедеятельности" по форме и содержанию соответствует требованиям действующего законодательства, эксперт в полном объеме ответил на поставленные арбитражным судом вопросы, в выводах эксперта отсутствуют противоречия, сомнений в обоснованности выводов эксперта также не имеется.

Кроме того, оснований не доверять выводам экспертов, обладающих специальными познаниями и давших подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, у апелляционного суда не имеется. Каких-либо неясностей в выводах экспертов судом первой инстанции не установлено. Квалификация эксперта подтверждена соответствующими документами. Нарушений требований проведения экспертизы, установленных положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции не установлено.

Ссылки апеллянта на то, что эксперт Гудин Д.В. взаимодействовал со стороной по делу ООО "Разрез Тайлепский", поскольку Гудин Д.В. по существу занимался проектированием горнодобывающей промышленности, занимая должность главного инженера проектов горнодобывающий промышленности в ООО "Сибгеопроект", а ООО "Сибгеопроект" делал абсолютно всю проектную документацию для стороны по делу ООО "Разрез Тайлепский", таким образом, Гудин Д.В. безусловно взаимодействовал со стороной по делу ООО "Разрез Тайлепский" при выполнении ООО "Сибгеопроект" проектных и технических работ для стороны по делу ООО "Разрез Тайлепский", отклоняются судебной коллегией, ввиду их несостоятельности.

В соответствии со статьями 21, 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской эксперт подлежит отводу, в том числе, если лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности либо находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя.

Наличие ранее трудовых отношений между экспертом и юридическим лицом, которое в свою очередь состояло в договорных отношениях с Истцом на возмездной основе, само по себе не является безусловным основанием для отвода этого эксперта, поскольку не свидетельствует о нахождении эксперта Гудина Д.В. в какой-либо зависимости от Истца.

На момент назначения экспертизы эксперт Гудин Д.В. работником ООО "Сибгепроект" не являлся.

Доводы ООО "Промсервис", что Гудин Д.В. делал проектную документацию для ООО "Разрез Тайлепский" не подтверждены. В этой связи основания для отвода эксперта Гудина Д.В., равно как и остальных экспертов НЭЦ МАНЭБ, отсутствовали.

При этом арбитражным судом правильно учтено, что ранее часть указанных экспертов принимала участие в проведении судебной экспертизы, назначенной в деле N А27-13947/2016.

Следовательно, они знакомы с материалами дела и подлежащей исследованию технической документацией, осуществляли выезд на объект исследования. Это в значительной степени повышало качество исследования, способствовало его своевременному проведению.

Доводы заявителя жалобы о невозможности поручения экспертизы НЭЦ МАНЭБ по причине того, что эксперты Попов В.Б., Сергеев О.А., Алексеев М.В. проводили судебную экспертизу по делу N А27-13947/2016 и фактически высказались по обстоятельствам спора, суд первой инстанции правомерно отклонил, поскольку предмет экспертного исследования отличен, так как в настоящем деле подлежала установлению относимость работ, выполненных ООО "ЮжКузбассРесурс", с устранением недостатков допущенных ООО "Промсервис" и установленных в рамках экспертизы по делу А27-13947/2016, а также определение стоимости таких работ.

Также суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что доводы в отношении заинтересованности экспертов НЭЦ МАНЭБ были также заявлены ООО "Промсервис" при рассмотрении дела N мА27-13947/2016 в судах трех инстанций. Суды, указанные доводы отклонили как необоснованные.

В ходе рассмотрения спора, достоверность выводов экспертов со стороны ООО "Промсервис" не опровергнута, иной расчет размера убытков не предоставлен.

Учитывая обстоятельства, установленные заключением экспертов, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о необоснованности доводов ООО "Промсервис" относительно недостоверности проведенного исследования.

Отклоняя довод апеллянта о том, что суд первой инстанции при наличии встречного искового заявления о взыскании неосновательного обогащения в виде стоимости выполненных ООО "Промсервис" работ в границах отработки месторождения не поставил ряд вопросов перед экспертами, в то же время не мотивировав причины по которым их нет необходимости ставить на разрешение экспертам, судебная коллегия исходит из того, что вопросы, представленные ООО "Промсервис" не относятся к предмету настоящего спора, поскольку в рамках настоящего иска подлежат рассмотрению вопросы о фактическом устранении недостатков работ, которые уже подтверждены судебными актами по делу N А27-13947/2016 и стоимости их устранения.

Кроме того, апелляционная инстанция указывает на то, что податель жалобы неправомерно смешивает понятие работы, не подлежащей отдельной оплате по договору и работы, которая была произведена вне договора, составляющая отдельный и самостоятельный результат, не связанный с предметом спора при рассмотрении настоящего дела.

Непрофессиональное мнение ООО "Промсервис", в виду отсутствия необходимой квалификации, основанное на иной правовой интерпретации событий, не может опровергать выводы судебной экспертизы.

Обоснованных, объективных сомнений в выводах судебной экспертизы, их неустранимости, не приведено. Основания для рассмотрения вопроса о дополнительной или повторной экспертизе, отсутствуют.

Вопреки утверждениям ООО "Промсервис", все эксперты предупреждены о даче заведомо ложного заключения согласно требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской.

ООО "Промсервис" размер убытков не опровергнут, надлежащего контррасчета не представлено.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм и строительных норм и правил.

В соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В связи с тем, что ООО "Промсервис" своими силами и за свой счет не устранил допущенные недостатки работ, ООО "Разрез Тайлепский" был вынужден устранять недостатки работ, допущенные Ответчиком, за свой счет, путем привлечения третьих лиц.

Ссылки подателя жалобы о том, что суд первой инстанции при отождествлении исковых требований был обязан изначально отказать в принятии встречного искового заявления в силу положений статьи 127.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской, а в случае принятия оставить без рассмотрения в силу положений статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской, чего также судом первой инстанции сделано не было, отклоняются апелляционным судом за несостоятельностью, поскольку основаны на ошибочном толковании действующего законодательства.

ООО "Промсервис" не обосновано наличие у ООО "Разрез Тайлепский" неосновательного обогащения с позиции статьи 1102 ГК РФ.

По смыслу положений ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, требующее возврата неосновательного обогащения, должно доказать, что за его счет ответчик неосновательно обогатился.

Доказательств, подтверждающих указанное ООО "Промсервис" в материалы дела не предоставлено.

Как правильно установил суд первой инстанции, в соответствии с условиями п. 1.1, 1.3 Договора от 20.03.2015 N 20/15, п. 3 технического задания (приложения N 12 к договору) Подрядчик взял на себя обязанность и риски по строительству угольного разреза в соответствии с проектной документацией, включающей проект "Строительство угольного разреза на участке открытых горных работ "Шахта Тайлепская".

С момента заключения договора подряда общество "Промсервис" несло все риски достижения результата работ в соответствии с условиями договора и его соответствие проектной документации.

Способы достижения указанного результата, объемы перемещения горной массы, самостоятельного значения для целей выполнение основной цели договора - строительство разреза, не имели. Их стоимость включена общую стоимость работ по договору подряда. Как вид дополнительных работ "извлечение и перемещение горной массы" стороны не предусматривали, поскольку они являлись основным способом строительства разреза.

Кроме того, для квалификации неосновательного обогащения, необходимо приращение имущественного блага, и таковым не может быть некачественное выполнение работы или работы, осуществленной вне рамок договора и проектной документации.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования о взыскании с заказчика неосновательного обогащения, а также производных от него требований о взыскании процентов.

Правовых оснований для иных выводов суд апелляционной инстанции не усматривает.

Судебная коллегия считает, что судом первой инстанции выяснены, все обстоятельства имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела, представленным доказательствам дана правильная правовая оценка.

Иных доводов, основанных на доказательной базе, которые бы влияли на законность и обоснованность обжалуемого решения, либо опровергали выводы арбитражного суда, в апелляционной жалобе не содержится.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции признает обжалуемое решение соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела и не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение 14 декабря 2022 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-15324/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Промсервис" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

М.Ю. Подцепилова

Судьи

В.М. Сухотина Д.В. Молокшонов