Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 8 августа 2023 г. N Ф04-3448/23 по делу N А45-15324/2019

г. Тюмень

8 августа 2023 г.

Дело N А45-15324/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 августа 2023 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Ткаченко Э.В.,

судей Клат Е.В.,

Курындиной А.Н.,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Промсервис" на постановление от 04.04.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Подцепилова М.Ю., Сухотина В.М., Молокшонов Д.В.) по делу N А45-15324/2019 по иску общества с ограниченной ответственностью "Разрез Тайлепский" (654217, Кемеровская область - Кузбасс, р-н Новокузнецкий, п/ст Тальжино, ул. Советская, д. 1, офис 204, ОГРН 1034238001808, ИНН 4238014529) к обществу с ограниченной ответственностью "Промсервис" (630089, Новосибирская область, г. Новосибирск, ул. Адриена Лежена, д. 15, этаж 1, ОГРН 1071901000753, ИНН 1901077441) о взыскании 59 739 932 руб. 07 коп. убытков, по встречному иску о взыскании 122 368 123 руб. 06 коп. неосновательного обогащения, 54 264 872 руб.

37 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 55 085 106 руб. 57 коп. процентов по денежному обязательству.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "ЮжКузбассРесурс" (654006, Кемеровская область - Кузбасс, г. Новокузнецк, ул. Пирогова (Центральный р-н), д. 19, ОГРН 1104217002823, ИНН 421712407).

В заседании приняли участие представители общества с ограниченной ответственностью "Разрез Тайлепский" - Мокк А.Н. по доверенности от 01.12.2022 (срок действия до 31.12.2023), Макиенко А.В. по доверенности от 28.07.2023 (срок действия до 31.12.2023), Кизилова Я.Г. по доверенности от 14.12.2023 (срок действия до 31.12.2023); общества с ограниченной ответственностью "Промсервис" - Дорогайкин А.А. по доверенности от 31.12.2022 (срок действия до 31.12.2023).

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Разрез Тайлепский" (далее - ООО "Разрез Тайлепский") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Промсервис" (далее - ООО "Промсервис") о взыскании 59 739 932 руб. 07 коп. убытков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ЮжКузбассРесурс" (далее - ООО "ЮжКузбассРесурс").

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истец уменьшил размер исковых требований, просил взыскать 48 986 744 руб. 29 коп. убытков.

ООО "Промсервис" заявило встречный иск о взыскании 122 368 123 руб. 06 коп. неосновательного обогащения, 54 264 872 руб. 37 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 55 085 106 руб. 57 коп. процентов по денежному обязательству, а также начислении процентов на будущее.

постановлением от 04.04.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда, первоначальные исковые требования удовлетворены, в удовлетворении встречного иска отказано.

ООО "Промсервис", не согласившись с вынесенными судебными актами, обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

По мнению заявителя жалобы, суды, отказывая в удовлетворении встречных исковых требований со ссылкой на наличие судебного акта по делу N А27-13947/2016 по иску ООО "Промсервис", необоснованно отождествили исковые требования о взыскании неосновательного обогащения и о взыскании задолженности по договору; судами не учтено, что выполненные ООО "Промсервис" работы имеют потребительскую ценность для ООО "Разрез Тайлепский"; суд первой инстанции безосновательно не поставил на разрешение экспертов вопросы о наличии потребительской ценности работ в границах отработки месторождения и их стоимости; суд первой инстанции не обосновал выбор экспертного учреждения в пользу общества с ограниченной ответственностью "Научно-экспертный центр "Международная академия наук, экологии и безопасности жизнедеятельности" (далее - ООО "НЭЦ МАНЭБ") при наличии в материалах дела ответа от Федерального бюджетного учреждения "Сибирский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" о готовности выполнения экспертизы, при этом последнее является государственным учреждением и не было заранее связано с выводами исследования по делу N А27-13947/2016; эксперт ООО "НЭЦ МАНЭБ" Гудин Д.В., работая ранее в обществе с ограниченной ответственностью "Сибгеопроект" (далее - ООО "Сибгеопроект"), занимавшегося разработкой проектной документации разреза, находился в зависимости от стороны по делу ООО "Разрез Тайлепский", что ставит под сомнение объективность и беспристрастность выводов судебной экспертизы; заключение ООО "НЭЦ МАНЭБ" является необъективным, не соответствующим требованиям, предъявляемым к судебной экспертизе, не могло быть положено в основу судебных актов судов; судами необоснованно отказано в проведении по делу повторной экспертизы; пояснения эксперта, данные в судебном заседании, не могут быть приняты во внимание, поскольку допрос эксперта произведен без предупреждения его об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний; истец представил в материалы дела договор с ООО "ЮжКузбассРесурс" на выполнение строительных работ, а не работ по устранению недостатков, таким образом, плановые работы ООО "ЮжКузбассРесурс" по строительству заявлены ко взысканию как работы по устранению недостатков; истец не обосновал необходимость выполнения заявленных ко взысканию работ, их объем и стоимость; судами необоснованно не учтено поведение ООО "Разрез Тайлепский", размер убытков подлежал снижению.

ООО "Разрез Тайлепский" в отзыве на кассационную жалобу выразило несогласие с доводами заявителя, обжалуемые судебные акты считает законными и обоснованными, в удовлетворении кассационной жалобы просит отказать.

Компетенция суда кассационной инстанции определена статьями 286, 287 АПК РФ, согласно которым суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено упомянутым Кодексом.

Учитывая изложенное, законность обжалуемых судебных актов проверена в пределах доводов кассационной жалобы и отзыва на нее.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между ООО "Шахта Тайлепская" (переименовано в ООО "Разрез Тайлепский", заказчик) и ООО "Промсервис" (подрядчик) заключен договор подряда от 20.03.2015 N 20/15 (далее - договор), в соответствии с условиями которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по выемке, погрузке, транспортировке и размещению горной массы, угля и навалов в полном соответствии с утвержденной и согласованной в установленном порядке проектной документацией (Проекты: "Инженерная подготовка территории под объекты строительства угольного разреза на участке открытых горных работ "Карачиякский" ООО "Шахта Тайлепская"; "Строительство угольного разреза на участке открытых горных работ "Карачиякский" ООО "Шахта Тайлепская"), действующими нормами, техническими условиями и в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В пункте 2.1 договора указаны виды работ, выполняемые силами, механизмами, оборудованием и за счет средств подрядчика: выемка и транспортировка горной (земляной) массы; выемка, в том числе селективная, транспортирование и складирование угля; отсыпка и планирование площадок; строительство и содержание технологических и внутрикарьерных дорог; строительство и содержание водоотводных нагорных канав; обеспечение водоотведения из горных выработок; обеспечение освещения мест разгрузки автотранспорта; техническое руководство горными работами; техническое руководство взрывными работами; снятие и складирование плодородно-растительного слоя; иные технические и хозяйственно-бытовые работы.

Стоимость работ и порядок расчетов устанавливается сторонами в протоколе согласования договорной цены (приложение N 1) и определяется исходя из комплексной расценки за 1 куб. м. горной массы в целике и расстояния транспортирования через каждые 100 м и расценок, учитывающих стоимость горной техники с предоставлением часов технической готовности, руб./моточас. (пункт 3.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.2 договора подрядчик ежемесячно, до пятого числа месяца, следующего за отчетным, выставляет заказчику счет на оплату.

Основанием для выставления счета служит подписанный сторонами в соответствии с разделом 4 настоящего договора акт приемки выполненных работ.

Данный акт составляется на основании акта маркшейдерского замера и акта приемки выполненных работ на услуги горной техники с предоставлением часов технической готовности.

Согласно пункту 4.2 договора ежемесячно, не позднее 5 календарных дней до начала месяца, стороны согласовывают и подписывают план ведения работ в соответствии с графиком выполнения работ по направлениям, плановому расстоянию транспортировки и объема горной массы.

Пунктом 4.4 договора стороны согласовали способы определения объемов работ:

- проведение за счет средств заказчика ежемесячной или ежеквартальной цифровой топографической съемки поверхности (аэрофотосъемки). Аэрофотосъемка является независимым инструментом в определении контуров горных работ. Подсчет объемов выполненных горных работ производится сторонами на основании материалов аэрофотосъемки, проводимой в период с 20 по 28 число отчетного месяца, но не позднее 3 дней до окончания месяца. В обязательном порядке аэрофотосъемка проводится во всех местах, указанных на графических приложениях к плану ведения работ на текущий месяц. По результатам аэрофотосъемки в обязательном порядке составляется и подписывается сторонами акт маркшейдерского замера не реже одного раза в месяц до первого числа месяца, следующего за отчетным;

- проведение совместного маркшейдерского замера не реже одного раза в месяц до первого числа месяца, следующего за отчетным.

В обязательном порядке аэрофотосъемка проводится во всех местах, указанных на графических приложениях к плану ведения работ на текущий месяц.

В случае невозможности выполнения аэрофотосъемки, акт маркшейдерского замера составляется и подписывается сторонами на основании данных совместного маркшейдерского замера.

В соответствии с пунктом 4.5 договора ежемесячно до пятого числа месяца, следующего за отчетным, подрядчик предоставляет заказчику акт приемки выполненных работ. Заказчик в течение 5-ти рабочих дней со дня получения акта выполненных работ направляет подрядчику подписанный акт или мотивированный отказ от приемки работ.

В случае выявления нарушений, допущенных в процессе выполнения работ по вине подрядчика, стороны составляют и подписывают акт о недостатках. В акте указывается перечень выявленных недостатков и сроки их устранения. Работы, выполненные подрядчиком с изменением направления ведения горных работ и/или мест размещения горной массы, приводящих к увеличению или уменьшению расстояний транспортирования и образованию дополнительных работ, без согласования с заказчиком, не оплачиваются (пункт 4.7 договора).

Согласно пункту 5.1.7 договора подрядчик обязан обеспечить проведение работ в соответствии с утвержденными проектами (пункт 1.1 договора), планами ведения работ на месяц, иными условиями, предусмотренными настоящим договором. Подрядчик не имеет права отступать от утвержденных проектов и планов ведения работ без согласования с заказчиком.

В силу пункта 5.2.3 договору заказчик обязуется передать по акту приема-передачи проектную маркшейдерскую и геологическую документацию, необходимую для выполнения подрядчиком своих обязанностей по договору.

Пунктом 5.3.4 договора предусмотрено право заказчика удерживать в безакцептном порядке штрафы, пени и/или неустойки, предусмотренные договором, из сумм, подлежащих выплате подрядчику с предварительным письменным уведомлением об этом подрядчика.

Если в процессе выполнения работ подрядчик допустил отступление от плановой и технической документации, то он обязан за свой счет устранить выявленные недостатки в согласованный сторонами срок, а если такой срок не согласован, недостатки устраняются подрядчиком в течение семи календарных дней (пункт 6.2 договора).

Ущерб, причиненный заказчику или третьим лицам, вызванный действиями или бездействием подрядчика при выполнении работ по настоящему договору, возмещается подрядчиком в полном объеме (пункт 6.4 договора).

В приложении N 12 к договору сторонами согласовано техническое задание на выполнение подрядных работ по строительству полотна технологическая автодорога, согласно пункту 3 которого основанием для производства работ является проектная документация "Строительство угольного разреза на участке открытых работ "Карачиякский", рабочий проект строительства технологической автодороги.

01.02.2016 сторонами заключено дополнительное соглашение N 4, пунктом 1 которого внесены изменения в предмет договора, согласно которым заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по строительству следующих объектов участка открытых горных работ "Карачиякский" ООО "Шахта Тайлепская": горно-капитальные работы: карьерная выемка, внешний отвал, в том числе склад СГГ; водоотводных канав водосборных канав, водосборников; въездной траншеи, промплощадки, перегрузочного пункта, технологических и внутрикарьерных автодорог, путем выполнения работ по выемке, погрузке, транспортировке и размещению пород вскрыши, горной массы и навалов в полном соответствии с утвержденными заказчиком протоколами месячного планирования и графическими приложениями к ним, действующими нормами, техническими стандартами и условиями, в соответствии с нормами действующего законодательства Российской Федерации и в соответствии с планом ведения работ (приложение N 5 к договору), сдавать результаты работ заказчику, а заказчик обязуется принимать и оплачивать работы в сроки, размере и порядке, установленными условиями договора.

Письмом от 26.02.2016 N 181 ООО "Промсервис" сообщило о не достижении плановых показателей.

Письмом от 07.04.2016 N 245 ООО "Шахта Тайлепская" потребовало привести в соответствие с проектной документацией внутрикарьерные автодороги, привести к проектным отметкам промежуточный угольный склад.

Письмом от 05.04.2016 N 235 ООО "Шахта Тайлепская" сообщило ООО "Промсервис" о нарушении фактических отметок пункта перегрузки угля, потребовало привести к проектной отметке +235.

Уведомлением от 27.04.2016 N 300 ООО "Шахта Тайлепская" уведомило ООО "Промсервис" о расторжении договора. Уведомление получено представителем подрядчика 27.04.2016, о чем выполнена отметка в документе.

30.04.2016 сторонами проведен совместный осмотр участка открытых горных работ Карачиякский с составлением акта, согласно которому на площадках наблюдаются скопления воды, площадка промежуточного угольного склада не подготовлена для складирования угля, не завершены работы по понижению площадки до гор. 235 в соответствии с планами развития горных работ, не окувечено, имеются скопление воды на не спланированных территориях, на рабочих площадках и вдоль технологических дорог отсутствуют водоотводные канавы, не завершены работы по выполаживанию участка въездной дороги в соответствии с дополнением к плану развития горных работ на апрель 2016 от 13.04.2016; дорога на внешний автоотвал не соответствует требованиям.

11.05.2016 истцом вновь проведен комиссионный осмотр с составлением акта осмотра, согласно которому ненадлежащим образом выполнены работы по отсыпке и планированию площадки, не выполнены работы по строительству дренажной канавы, не выполнены работы по содержанию технологических и внутрикарьерных работ, не выполнены работы по строительству дренажной канавы, не завершены работы по понижению площадки до гор. +235 в соответствии с планом горных работ на апрель 2016 года, работы по понижению площадки до гор. +235 не завершены в объеме 227 000 куб. м., площадка промежуточного склада не подготовлена для складирования угля; не выполнены работы по выполаживанию участка въездной дороги, отражены иные нарушения.

Уведомлением от 24.06.2016 N 423 истец направил ответчику уведомление об отказе от подписания актов выполненных работ за март и апрель 2016 года.

Впоследствии строительство спорного объекта производилось ООО "ЮжКузбассРесурс" на основании договора подряда от 05.07.2016 N 115/16.

Исчерпание переговорных возможностей послужило основанием для обращения сторон договора в арбитражный суд с требованиями о взыскании стоимости работ и взыскании неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса соответственно.

По результатам рассмотрения дела N А27-13947/2016 в удовлетворении требований ООО "Промсервис" о взыскании стоимости работ отказано, требования ООО "Разрез Тайлепский" о взыскании неосновательного обогащения удовлетворены. Как следует из судебных актов по делу N А27-13947/2016, суды исходили из документального подтверждения выполнения подрядчиком работ с отступлением от проектной документации и условий договора подряда, установленных экспертным исследованием объемов и стоимости работ, соответствующих условиям договора, превышения фактически уплаченных заказчиком сумм над стоимостью подрядных работ, соответствующих договору, отсутствия оснований для вменения заказчику обязанности по оплате работ, выполненных с недостатками, результат которых не имеет потребительской ценности для заказчика.

Поскольку при рассмотрении дела N А27-13947/2016 между сторонами возникли разногласия относительно объемов и стоимости фактически выполненных работ, соответствия этих работ требованиям технической и проектной документации, причин развития деформационных процессов, судом определением от 23.07.2020 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "НЭЦ МАНЭБ" экспертам Попову Валерию Борисовичу, Сергееву Олегу Аркадьевичу, Алексееву Михаилу Васильевичу.

Согласно экспертному заключению, составленному по результатам судебной экспертизы, за период с апреля 2015 года по апрель 2016 года ООО "Промсервис" систематически не выполняло планы по объему горных работ, предусмотренные протоколами планирования и сводно-совмещенными планами, за исключением работ, выполненных в ноябре 2015 года и в феврале-марте 2016 года. Горные работы в период с апреля 2015 года по апрель 2016 года выполнялись ООО "Промсервис" с систематическими отклонениями от запланированных протоколами планирования и сводносовмещенными планами направлений развития горных работ, как в плане, так и по отметкам.

В мае 2015 года выполнены вскрышные работы на западном борту на отметке +270 с существенными отклонениями от запланированных протоколом планирования и сводносовмещенным планам направлений развития горных работ, как в плане, так и по отметкам. В период июль-август 2015 года выполнены вскрышные работы на западном борту на отметке +280. Работы выполнялись с существенным отставанием от запланированных протоколами планирования и сводно-совмещенными планами объемов.

В результате фактически сложившееся положение горных работ на западном борту привело к неустойчивому положению борта и в дальнейшем спровоцировало развитие его сдвижения.

В период с апреля 2015 года по август 2016 года формировалась въездная траншея, при этом работы выполнялись с существенными отклонениями от проекта, а также от запланированных протоколами планирования и сводно-совмещенными планами направлений развития горных работ, как в плане, так и по отметкам. Затем в апреле 2016 года выполнялось понижение профиля траншеи. В результате по состоянию на конец апреля положение траншеи как в плане, так и по отметкам и уклонам не соответствует проектной документации "Строительство угольного разреза на участке открытых горных работ "Карачиякский" ООО "Шахта Тайлепская", том 5.7.2.1, в частности, продольные уклоны проезжей части въездной траншеи в результате работ ООО "Промсервис" достигают 132 %, в то время как разделом 5.2 проекта предусмотрена предельная величина уклона 80 %. Фактическое положение и профиль внутрикарьерных дорог в сравнении с проектными решениями представлены в приложении N 2 к заключению экспертов.

Данные нарушения связаны с невыполнением ООО "Промсервис" плановых и проектных показателей. ООО "Промсервис" не выполнило запланированное на ноябрь 2015 года строительство очистных сооружений.

За период с ноября 2015 года по апрель 2016 года формирование площадки "Перегрузочный пункт" производилось с превышением проектных отметок, при этом запланированное строительство дороги на внешний отвал в январе 2016 года не выполнялось.

В результате площадка под "Перегрузочный пункт" по состоянию на конец апреля 2016 года согласно цифровой модели от 21.04.2016 сформирована с существенными отклонениями от проекта, фактические отметки площадки превышают проектные на 2-6 м. Объем грунта, отсыпанного выше проектной отметки, согласно расчетам, выполненным по данным цифровой модели от 21.04.2016, составил 295 400 куб. м.

За период с января 2016 года по апрель 2016 года формирование площадки "Промплощадка" производилось с превышением проектных отметок, по состоянию на конец апреля 2016 согласно цифровой модели от 21.04.2016 площадка сформирована с существенными отклонениями от проекта, а именно: в плане не закончена отсыпка в южном и юго-восточном направлениях, в то же время фактические отметки площадки превышают проектные на 2-7 м. Объем грунта, отсыпанной выше проектной отметки, согласно расчетам, выполненным по данным цифровой модели от 21.04.2016, составил 335 600 куб. м.

Выполненные ООО "Промсервис" на объекте - участок открытых горных работ "Карачиякский" работы по договору подряда от 20.03.2015 N 20/15 со всеми изменениями и дополнениями к нему по объему и качеству не соответствуют ежемесячным протоколам планирования, сводносовмещенным планам (планам горных работ), проектной документации, нормативным требованиям действующего законодательства, в том числе пунктам 5.1.1, 5.1.3, 5.1.4, 5.1.7, 5.1.17 договора со всеми изменениями и дополнениями к нему; пунктам 3, 5, 6, 7, 9.1.10, 9.1.12 протоколов рассмотрения планов горных работ; пунктам 3.2.3 и 3.2.4 раздела 2 схемы планировочной организации земельного участка" 67-2013/П-Г-ПЗУ проектной документации "Строительство угольного разреза на участке открытых горных работ "Карачиякский" ООО "Шахта Тайлепская"; пункту 11 главы 1, пункту 76 части 2.2 главы 2, пункту 423 части 8.2 главы 8 Федеральных норм и правил в области промышленной безопасности "Правила безопасности при разработке угольных месторождений открытым способом".

ООО "Промсервис" в процессе ведения горных работ допущена подрезка зон контактов коренных и четвертичных пород, свободно выходящих в выработку, превышение угла борта выше проектного (29 вместо 21), нарушены проектные решения и сводно-совмещенные планы. Эксперты пришли к выводу, что непосредственной причиной возникновения и развития деформационных процессов борта пласта 9-9а участка открытых горных работ "Карачиякский" являются горные работы, проводимые ООО "Промсервис" с существенными отклонениями от проектных решений, заложенных в проектной документации: "Строительство угольного разреза на участке горных работ "Карачиякский" ООО "Шахта Тайлепская".

Поскольку ответчиком были допущены нарушения при выполнении работ по строительству угольного разреза на участке горных работ "Карачиякский" ООО "Шахта Тайлепская", истец в рамках договора с ООО "ЮжКузбассРесурс" (подрядчик) от 05.07.2016 поручил последнему, в том числе, выполнение работ по устранению недостатков.

На момент заключения договора между истцом и ООО "ЮжКузбассРесурс" был составлен акт приема-передачи строительной площадки от 06.07.2016, согласно которому зафиксировано наличие следующих недостатков:

- не выдержана высота отсыпки площадки "Перегрузочный пункт (превышение проектной отметки на 7 метро);

- наличие оползневых явлений по почве пласта 9-9а западного борта;

- заужена проезжая часть автодороги на внешний склад: фактическая ширина 20 метров при проектной ширине 30 метров;

- отсутствуют водоотводные канавы для пропуска воды вдоль технологических автодорог. ООО "ЮжКузбассРесурс" выполнило работы по устранению недостатков, истец принял работы и оплатил их стоимость.

Полагая, что стоимость работ по устранению недостатков являются убытками, истец направил ответчику требование о возмещении их стоимости. Оставление претензии без удовлетворения явилось основанием для предъявления настоящего иска в арбитражный суд.

ООО "Промсервис" заявило встречный иск о взыскании 122 368 123 руб. 06 коп. неосновательного обогащения в виде стоимости выполненных работ в границах отработки месторождения.

Суд первой инстанции, удовлетворяя первоначальные исковые требования, руководствуясь статьями 15, 393, 397, 404, 754, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), исходил из доказанности факта ненадлежащего исполнения ООО "Промсервис" обязательств по договору, наличия совокупности условий для взыскания убытков. Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 1102 ГК РФ, условиями заключенного договора, обстоятельствами, установленными в рамках дела N А27-13947/2016, имеющими преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора, исходил из того, что факт выполнения ответчиком работ в нарушение условий договора и проекта установлен вступившим в законную силу судебным актом, в связи с этим повторное обращение ответчика с иском, где материально-правовой интерес направлен на получение оплаты работ, хотя и по иным основаниям, свидетельствует о злоупотреблении правом.

Апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статьи 268 АПК РФ, поддержал выводы суда первой инстанции, оснований для отмены решения суда не установил.

Суд кассационной инстанции, проверив законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов кассационной жалобы, не находит оснований для отмены или изменения решения и постановления.

В силу статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Статьей 15 ГК РФ предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В пунктах 1, 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7) указано, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества.

Согласно пункту 5 постановления N 7 по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика по своему выбору: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи с наличием между сторонами разногласий относительно объема, стоимости и качества выполненных работ судом первой инстанции определением от 31.05.2022 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "НЭЦ МАНЭБ": Попову Валерию Борисовичу (далее - Попова В.Б.), Сергееву Олегу Аркадьевичу (далее - Сергеев О.А.), Алексееву Михаилу Васильевичу (далее - Алексеев М.В.), Гудину Дмитрию Васильевичу (далее - Гудин Д.В.), Алябьевой Татьяне Николаевне (далее - Алябьева Т.Н.).

В материалы дела представлено экспертное заключение от 30.09.2022, в котором экспертами сделаны следующие выводы.

По первому вопросу эксперты пришли к выводу, что ООО "ЮжКузбассРесурс" по договору от 05.07.2016 N 115/16, в том числе, выполнило работы по устранению недостатков некачественных работ, выполненных ООО "Промсервис" по договору от 20.03.2015 N 20/15, наличие которых было установлено в заключении экспертов Попова В.Б., Сергеева О.А., Алексеева М.В., выполненного при рассмотрении дела N А27-13947/2016, а именно:

- устранение отступлений площадки перегрузочного пункта от проектных решений;

- ликвидация опасной зоны А-1 (приведение западного борта в безопасное положение);

- приведение въездной траншеи в безопасное положение. При этом эксперты указали, что выполнение таких работ было объективно необходимо для ввода угольного разреза в эксплуатацию и обеспечения его безопасного функционирования.

По второму вопросу эксперты определили стоимость работ, фактически выполненных ООО "ЮжКузбассРесурс", производство которых было необходимо для устранения недостатков работ (результата некачественных работ), выполненных ООО "Промсервис" в размере 73 134 780 руб.

По третьему вопросу эксперты определили стоимость работ, производство которых не было связано с устранением недостатков работ в размере 127 093 566 руб.

Судом первой инстанции для дачи пояснений по экспертному заключению от 30.09.2022 в судебное заседание 14.11.2022 вызван эксперт Алексеев М.В., который подтвердил выводы группы экспертов и ответил на вопросы суда и представителей лиц, участвующих в деле.

Также экспертами представлены письменные пояснения относительно возражений участвующих в деле лиц.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий (статьи 9, 65 АПК РФ).

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, в том числе договор, выводы судебной экспертизы от 30.09.2022, пояснении эксперта, данные в судебном заседании суда первой инстанции, письменные пояснения экспертов, обстоятельства, установленные при рассмотрении дела N А27-13947/2016, имеющие для настоящего дела преюдициальное значение в порядке статьи 69 АПК РФ, в рамках которого установлен факт выполнения ООО "Промсервис" работ с недостатками, учитывая, что спорные недостатки возникли в результате действий ответчика, признав доказанным наличие убытков в заявленном ООО "Разрез Тайлепский" размере, причинно-следственную связь между ненадлежащим исполнением обязательств по договору и несением истцом заявленных расходов, суды пришли к обоснованным выводам о том, что истцом доказана совокупность условий для привлечения ООО "Промсервис" к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков в размере 48 986 744 руб. 29 коп., правомерно удовлетворив первоначальные исковые требования.

Проверив представленный истцом расчет убытков, установив, что заявленная ко взысканию сумма представляет собой расходы на устранение недостатков, суды пришли к выводу, что заявленная сумма определена истцом с разумной степенью достоверности, соответствует обстоятельствам дела и принципу полного возмещения причиненных убытков; при этом расчет подрядчиком не опровергнут путем представления иных доказательств, контррасчет убытков не представлен (статьи 9, 41, 65 АПК РФ).

Доводы заявителя жалобы о том, что истец представил в материалы дела договор с ООО "ЮжКузбассРесурс" на выполнение строительных работ, а не работ по устранению недостатков, таким образом, плановые работы ООО "ЮжКузбассРесурс" по строительству заявляются ко взысканию как работы по устранению недостатков, а также о том, что истец не обосновал необходимость выполнения заявленных ко взысканию работ, их объем и стоимость, подлежат отклонению с учетом выводов судебной экспертизы от 30.09.2022, в результате проведения которой установлено, что ООО "ЮжКузбассРесурс" по договору от 05.07.2016 N 115/16, в том числе, выполнило работы по устранению недостатков работ, выполненных ООО "Промсервис" по спорному договору.

Ссылки кассатора на то, что заключение от 30.09.2022 ООО "НЭЦ МАНЭБ" является необъективным, не соответствующим требованиям, предъявляемым к судебной экспертизе, не могло быть положено в основу судебных актов судов, о необоснованном отказе судов в проведении по делу повторной экспертизы, отклоняются.

Руководствуясь статьями 82, 87 АПК РФ, правовыми позициями Высшего Арбитражного Суда Российской, изложенными в постановлении Пленума от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", Федеральным законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ), судами дана оценка экспертному заключению, представленному в материалы дела, в соответствии с которой суды установили, что оно является полным и обоснованным; выводы экспертов носят последовательный, непротиворечивый характер; экспертами дана подписка о том, что они предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; экспертное заключение подготовлено лицами, обладающими соответствующей квалификацией для исследований подобного рода, экспертиза по форме и содержанию соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности экспертного заключения, не установлено, правомерно посчитав, что в рассматриваемом случае отсутствовали основания для проведения дополнительной или повторной экспертизы.

С учетом изложенного, несогласие стороны спора с выводами экспертов само по себе не влечет необходимость проведения повторной или дополнительной экспертизы, поскольку на стороне, оспаривающей результаты экспертизы, лежит обязанность доказать обоснованность своих возражений против выводов экспертов (наличие противоречий в выводах экспертов, недостоверность используемых источников и тому подобное).

При этом допущенные экспертами нарушения должны быть существенными, способными повлиять на итоговые выводы по поставленным вопросам. Между тем судами установлено, что доказательств, достаточных для опровержения выводов экспертов, ООО "Промсервис" не представлено.

Доводы ООО "Промсервис" о том, что суд первой инстанции не обосновал выбор экспертного учреждения в пользу ООО "НЭЦ МАНЭБ" при наличии в материалах дела ответа от Федерального бюджетного учреждения "Сибирский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" о готовности выполнения экспертизы, при этом последнее является государственным учреждением и не было заранее связано с выводами исследования по делу N А27-13947/2016, несостоятельны.

Выбор экспертного учреждения, экспертов и формулировка вопросов в соответствии со статьей 82 АПК РФ относятся к компетенции суда, рассматривающего дело по существу. В силу части 3 названной статьи лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту. При этом суд не связан мнением сторон относительно выбора экспертного учреждения для проведения экспертизы, а исходит из оценки представленных сторонами документов в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции, назначая по делу судебную экспертизу и поручая ее проведение экспертам ООО "НЭЦ МАНЭБ" Попову В.Б., Сергееву О.А., Алексееву М.В., Гудину Д.В. и Алябьевой Т.Н., учел, что ранее часть указанных экспертов принимала участие в проведении судебной экспертизы, назначенной в деле N А27- 13947/2016, следовательно, они знакомы с материалами дела и подлежащей исследованию технической документацией, осуществляли выезд на объект исследования, что в значительной степени повысит объективность и качество исследования, а также будет способствовать своевременному проведению исследования.

При этом судом принято во внимание, что предмет экспертного исследования по настоящему делу отличен от дела N А27-13947/2016, так как в настоящем деле подлежала установлению относимость работ, выполненных ООО "ЮжКузбассРесурс", с устранением недостатков, допущенных ООО "Промсервис" и установленных в рамках экспертизы по делу N А2713947/2016, а также определение стоимости таких работ.

Ссылки заявителя жалобы на то, что эксперт ООО "НЭЦ МАНЭБ" Гудин Д.В., работая ранее в ООО "Сибгеопроект", занимавшегося разработкой проектной документации разреза, находился в зависимости от стороны по делу ООО "Разрез Тайлепский", что ставит под сомнение объективность и беспристрастность выводов судебной экспертизы, были предметом исследования судов и мотивированно отклонены.

В соответствии со статьями 21, 23 АПК РФ эксперт подлежит отводу, в том числе, если лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности либо находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя.

Наличие ранее трудовых отношений между экспертом и юридическим лицом, которое в свою очередь состояло в договорных отношениях с истцом на возмездной основе, само по себе не является безусловным основанием для отвода этого эксперта, поскольку не свидетельствует о нахождении эксперта Гудина Д.В. в какой-либо зависимости от истца.

На момент назначения экспертизы эксперт Гудин Д.В. работником ООО "Сибгепроект" не являлся. Доводы ООО "Промсервис" о том, что Гудин Д.В. делал проектную документацию для ООО "Разрез Тайлепский" надлежащими доказательствами не подтверждены (статьи 9, 65 АПК РФ).

В связи с изложенным суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для отвода эксперта Гудина Д.В., равно как и остальных экспертов ООО "НЭЦ МАНЭБ".

Утверждения ООО "Промсервис" о том, что суд первой инстанции при наличии встречного искового заявления о взыскании неосновательного обогащения в виде стоимости выполненных подрядчиком работ в границах отработки месторождения не поставил ряд вопросов перед экспертами, не мотивировав причины, по которым нет необходимости ставить их на разрешение экспертам, отклоняются в силу положений статьи 82 АПК РФ, предусматривающей, что прерогатива в определении круга и содержания вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, принадлежит арбитражному суду, рассматривающему дело.

При определении перечня вопросов судом первой инстанции учтено, что вопросы, представленные ООО "Промсервис", не относятся к предмету рассматриваемого спора, поскольку в рамках настоящего иска подлежат рассмотрению вопросы о фактическом устранении недостатков работ, которые уже подтверждены судебными актами по делу N А27-13947/2016, и стоимости их устранения.

Вопреки позиции заявителя, все эксперты предупреждены о даче заведомо ложного заключения согласно требованиям статьи 86 АПК РФ, в связи с чем доводы о том, что пояснения эксперта, данные в судебном заседании, не могут быть приняты во внимание, поскольку допрос эксперта произведен без предупреждения его об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, отклоняются.

Из материалов дела следует, что ООО "Промсервис" заявило встречный иск о взыскании 122 368 123 руб. 06 коп. неосновательного обогащения в виде стоимости выполненных работ в границах отработки месторождения, 54 264 872 руб. 37 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 55 085 106 руб. 57 коп. процентов по денежному обязательству, а также начислении процентов на будущее.

На основании статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

По делам о взыскании неосновательного обогащения на истца возлагается обязанность доказать факт приобретения или сбережения имущества ответчиком, а на ответчика - обязанность доказать наличие законных оснований для приобретения или сбережения такого имущества либо наличие обстоятельств, при которых неосновательное обогащение в силу закона не подлежит возврату (пункт 7 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 17.07.2019).

Судами установлено, в соответствии с условиями пунктов 1.1, 1.3 договора, пункта 3 технического задания (приложения N 12 к договору) подрядчик взял на себя обязанность и риски по строительству угольного разреза в соответствии с проектной документацией, включающей проект "Строительство угольного разреза на участке открытых горных работ "Шахта Тайлепская".

С момента заключения договора подряда ООО "Промсервис" несло все риски достижения результата работ в соответствии с условиями договора и его соответствия проектной документации.

Способы достижения указанного результата, объемы перемещения горной массы, самостоятельного значения для целей выполнение основной цели договора - строительство разреза, не имели. Их стоимость включена в общую стоимость работ по договору подряда. Как вид дополнительных работ "извлечение и перемещение горной массы" стороны не предусматривали, поскольку они являлись основным способом строительства разреза.

Доводы кассационной жалобы о наличии потребительской ценности выполненных работ ООО "Промсервис" опровергаются выводами судебной экспертизы, проведенной по делу N А27-13947/2016, признанной судами надлежащим доказательством.

Кроме того, как верно отмечено судами, для квалификации неосновательного обогащения необходимо приращение имущественного блага и таковым не может быть некачественное выполнение работы или работы, осуществленной вне рамок договора и проектной документации.

Таким образом, выводы судов об отсутствии оснований для удовлетворения встречного требования о взыскании с заказчика неосновательного обогащения являются правильными.

Судом отклоняется довод заявителя жалобы о том, что судебные акты вынесены с нарушением норм материального права, поскольку данный довод основан на неверном толковании заявителем жалобы норм материального права.

Доводы заявителя кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств спора. В силу статей 286, 287 АПК РФ переоценка доказательств и установление иных обстоятельств, отличающихся от установленных судами первой и апелляционной инстанций, в суде кассационной инстанции не допускается.

Иное толкование заявителем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора, не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.

Суд кассационной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судами установлены, доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями главы 7 АПК РФ.

В обжалуемых судебных актах суды в полной мере исполнили процессуальные требования, изложенные в части 1 статьи 168, пункте 2 части 4 статьи 170 и пункте 12 части 2 статьи 271 АПК РФ, указав выводы, на основании которых они удовлетворили первоначальны исковые требования и отказали в удовлетворении встречного иска, а также мотивы, по которым суды отвергли те или иные доказательства.

Нарушений норм материального и процессуального права, в том числе являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебных актов, арбитражными судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении настоящего дела не допущено. Решение и постановление отмене не подлежат.

Расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на ее заявителя.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление от 04.04.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-15324/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Е.В. Клат А.Н. Курындина