Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2023 г. N 09АП-11802/23 по делу N А40-221854/2022

г. Москва

03 апреля 2023 г.

Дело N А40-221854/22

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.И. Попова,

судей:	С.М. Мухина, Л.Г. Яковлевой,
при ведении протокола	помощником судьи Н.А. Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.01.2023 по делу N А40-221854/22 принятое

по заявлению ФКУ ЦБИТ МЧС России к ФАС России

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Куренова Д.Д. по дов. от 15.12.2022;
от ответчика:	Ахмедов А.Р. по дов. от 16.12.2022;

УСТАНОВИЛ:

ФКУ ЦБИТ МЧС России (далее- заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решения от 18.07.2022 г. по делу N 22/44/93/170.

Решением от 16.01.2023 арбитражный суд удовлетворил заявленные требования, признав наличие к тому правовых и фактических оснований.

Не согласившись с решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просил его отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

От заявителя поступил отзыв.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, решение просил оставить без изменения по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность принятого судебного акта суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев и оценив все представленные по делу доказательства, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав доводы жалобы и отзыва, не усматривает законных оснований для удовлетворения жалобы, исходя из следующего.

Обращаясь в суд, Учреждение обосновало свои требования, на следующих обстоятельствах дела.

09.06.2022 Заказчиком на сайте оператора специализированной электронной площадки, размещено приглашение о принятии участия, в закрытом электронном аукционе на право заключения государственного контракта на поставку. Аукцион проводился в рамках государственного оборонного заказа.

Аукцион признан несостоявшимся, в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 52 Закона о контрактной системе, поскольку по окончании срока подачи заявок на участие в закупке не подано ни одной заявки на участие в закупке.

Учреждение, в соответствии с требованиями Постановления Правительства РФ от 30.06.2020 N961 "Об установлении предельного размера (предельных размеров) начальной (максимальной) цены контракта, при превышении которого заключение контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимися осуществляется по согласованию с контрольным органом в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, об утверждении Правил согласования контрольным органом в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" (далее- Постановление Правительства РФ N 3 961), направлено обращение в ФАС России, о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по закупке.

Как установлено пунктом 2 правил согласования контрольным органом в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных Постановлением Правительства РФ N 961, обращение формируется по форме, согласно приложению и направляется в срок, предусмотренный частью 6 статьи 93 Закона о контрактной системе, заказчиком либо уполномоченным органом или уполномоченным учреждением, наделенными полномочиями в соответствии со статьей 26 Закона о контрактной системе.

Указанное обращение рассмотрено контрольным органом и по результатам его рассмотрения принято оспариваемое решение от 18.07.2022, согласно которого, Заявителю отказать в согласовании возможности заключения государственного контракта по итогам проведения Аукциона с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) - АО "A3 "Урал", а в действиях Учреждения установлены нарушения части 3 статьи 14, части 11 статьи 24, пункта 1 части 1 статьи 75 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с данным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд указал на недоказанность ответчиком наличия оснований для вынесения оспариваемого акта.

Поддерживая данный вывод, коллегия считает необходимым отметить следующее.

Довод ФАС России о неверном толковании судом норм материального права в части не установления заказчиком в документации об электронном аукционе запрета, предусмотренного Постановлением Правительства РФ N 1236, подлежит отклонению.

Так, согласно подпункту "а" пункта 1 части 1 статьи 72 Закона о контрактной системе при применении закрытых конкурентных способов заказчиком разрабатывается и утверждается документация о закупке, которая должна содержать информацию и документы, предусмотренные пунктами 1-13 и 15-23 части 1 и подпунктами 1-6 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 15 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее информацию об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если такие условия, запреты и ограничения установлены в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

Согласно части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при закупаемых работа, оказании закупаемых услуг, и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок.

Вывод ответчика о том, что действия Заказчика, не установившего запрет, предусмотренный Постановлением Правительства N 1236, нарушают часть 3 статьи 14 Закона о контрактной системе, правомерно не принят судом первой инстанции.

Пунктом 7 документации о закрытом электронном аукционе описание объекта закупки установлено в соответствии с Приложением N 1 (техническое задание) к документации об аукционе.

Согласно пункту 2 Приложения N 1 (техническое задание) автомобиль должен оборудоваться и комплектоваться тахографом с блоком СКЗИ, системой "ЭРА-ГЛОНАСС", а также, что закупаемая техника должна быть оснащена комплектом бортового навигационно-связного оборудования (далее- БНСО) в соответствии с приложением N 1 к техническому заданию.

Приложением N 1 к техническому заданию установлены технические требования к БНСО.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Правительства РФ от 25.08.2008 N 641 "Об оснащении транспортных, технических средств и систем аппаратурой спутниковой навигации ГЛОНАСС или ГЛОНАСС/GPS" поставляемая техника подлежит оснащению аппаратурой спутниковой навигации ГЛОНАСС или ГЛОНАСС/GPS в соответствии с приказом МЧС России от 26.09.2008 N 576 "Об оснащении транспортных средств и систем МЧС России аппаратурой спутниковой навигации ГЛОНАСС или ГЛОНАСС/GPS", а также Распоряжением МЧС России от 15.12.2017 N 664 "О дополнительных мерах по использованию системы ГЛОНАСС или ГЛОНАСС/GPS в МЧС России".

Таким образом, поставляемая специальная техника подлежит обязательному оснащению аппаратурой спутниковой навигации ГЛОНАСС и БНСО на базе использования системы ГЛОНАСС в силу прямого указания закона.

Согласно извещению и документации о закрытом электронном аукционе объектом закупки является Грузовой бортовой автомобиль (ОКПД2 29.10.41.113).

Пунктом 35 документации, во исполнение положений статьи 14 Закона о контрактной системе установлен запрет в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.04.2020 N 616 "Об установлении запрета на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, а также промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства" на весь объект закупки - грузовой бортовой автомобиль, странами происхождения которого должны быть Российская Федерация, государства- члены ЕАЭС, Донецкая Народная Республика, Луганская Народная Республика.

В связи с тем, что объект закупки с кодом ОКПД2 29.10.41.113 входит в перечень, установленный Постановлением Правительства РФ N 616 и Постановлением Правительства РФ N 719, а БНСО не входит указанные перечни, возможно их объединение в один лот, в соответствии с пунктом 12 Постановления Правительства РФ N 616, так как в соответствии с извещением о проведении закрытого электронного аукциона и пункта 3 документации о закрытом электронном аукционе закупка товара осуществляется в рамках государственного оборонного заказа.

Таким образом, установление запрета, предусмотренного Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (вместе с "Правилами формирования и ведения единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации", "Порядком подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств- членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации), при условии установления запрета, предусмотренного Постановлением Правительства РФ N616, для подтверждения страны происхождения БНСО не требуется, так как требование о стране происхождения распространяется на весь предмет закупки.

Довод ответчика о том, что система БНСО представляет собой оборудование, а не является программным обеспечением, не принимается.

Отклоняя указанный довод, коллегия исходит из того, что запрет, установленный Постановлением Правительства РФ N 1236 применяется только в случае, если предметом закупки является непосредственно программное обеспечение, довод ФАС России основан на неверном толковании норм материального права.

В соответствии с Техническим заданием на закупку Грузового бортового автомобиля, система БНСО является неотъемлемой (комплектующей) частью объекта закупки, но не является отдельно поставляемым товаром, тем более не является отдельно поставляемым товаром система настроек БНСО, а является составляющей частью БНСО, соответственно положения Постановления Правительства РФ N 1236 не могут применяться.

Коллегия признает вывод Комиссии ФАС России о том, что ФКУ ЦБИТ МЧС России обязан был обосновать в обращении, либо в документации об аукционе закупку, проводимую закрытым конкурентным способом, необоснованным на основании следующего.

В соответствии с пунктом 6 части 11 статьи 24 Закона о контрактной системе закрытые конкурентные способы применяются в случаях закупок на создание, модернизацию, поставку, ремонт, сервисное обслуживание, утилизацию вооружения, военной и специальной техники.

Частью 1 статьи 24 Закона о контрактной системе установлено, что заказчики при осуществлении закупок применяют конкурентные способы определения поставщика (подрядчиков, исполнителей) (далее - конкурентные способы) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентные способы могут быть открытыми и закрытыми.

В соответствии с частью 3 статьи 24 Закона о контрактной системе электронный конкурс, электронный аукцион, электронный запрос котировок, закупка товара у единственного поставщика на сумму, предусмотренную частью 12 статьи 93 Закона о контрактной системе, считаются также электронными процедурами, а закрытый электронный конкурс, закрытый электронный аукцион- закрытыми электронными процедурами.

При этом, документация о закупке, согласно статьям 33 и 42 Закона о контрактной системе не обязывает заказчика обосновывать проведение закрытого конкурентного способа и в принципе не содержит такой нормы.

ФАС России в апелляционной жалобе не учитывает тот факт, что МЧС России может устанавливать номенклатуру специальной техники при осуществлении функций государственного заказчика, которые возложены на него Указом Президента РФ.

Однако, ФАС России считает, что приказ МЧС России не является надлежащим документом для отнесения закупаемого товара к специальной технике.

Кроме того, действующим законодательством не предусмотрено, что принадлежность закупаемых товаров к вооружению, военной и специальной технике подтверждается документами о принятии их на вооружение, снабжение, в эксплуатацию.

Данный довод является оценочным суждением ФАС России, который подтверждается нормативно-правовыми актами, не относящимся к МЧС России, а также особенностям его деятельности.

Таким образом, указанная закупка включена в соответствующую программу государственного оборонного заказа и относится к нему. То есть, на нее распространяются положения Закона о государственном оборонном заказе, формирование государственного оборонного заказа происходило также с другими министерствами Российской Федерации.

Также, как указано в части 3 статьи 6 Закона о государственном оборонном заказе при размещении государственного оборонного заказа на поставки вооружения, военной и специальной техники, военного имущества, принятых на вооружение, снабжение, в эксплуатацию, конкурсная документация, документация об аукционе, документация о проведении запроса предложений должны содержать указание на наименования или товарные знаки таких вооружения, военной и специальной техники, военного имущества.

Таким образом, если ВВСТ принята на вооружение, снабжение, в эксплуатацию, то заказчиком указывается в документации, что закупается конкретный товар, который уже поставлен на вооружение снабжение в эксплуатацию, и приводится конкретный приказ, либо наименование товара. Если не принята, то заказчика закон не обязывает указывать данную информацию.

Документация об Аукционе содержит наименование специальной техники- "Грузовой бортовой автомобиль" с характеристиками, которые необходимы государственному заказчику.

Ссылка на пункт 12 статьи 7 Закона о государственном оборонном заказе также несостоятельна, в виду того, что данное положение устанавливает обязанность государственного заказчика уже на этапе исполнения государственного контракта, но не на этапе осуществления закупки по государственному оборонному заказу.

Следовательно, выводы ФАС России, что принадлежность закупаемых товаров к вооружению, военной и специальной технике подтверждается документами о принятии их на вооружение, снабжение, в эксплуатацию, основаны только лишь на оценочном суждении ФАС России и неверном толковании норм права.

Ссылки на нормативно-правовые акты, которые сделаны в апелляционной жалобе, не относятся к настоящему спору.

Доводы ФАС России не опровергают доводов ФКУ ЦБИТ МЧС России, а повторяют лишь изложенные в решении факты.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки заказчик должен указывать функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

В соответствии с частью 1 статьи 76 Закона о контрактной системе закрытый электронный аукцион проводится в порядке, установленном частями 1 - 6 статьи 75 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 1 статьи 75 Закона о контрактной системе при проведении закрытого электронного заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе приглашение, которое должно содержать информацию, предусмотренную пункта1ми 1 - 10, 12, 13, 15 - 19 и 21 части 1 статьи 42 настоящего Федерального закона, с приложением документации о закупке.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее в том числе наименование объекта закупки, информацию (при наличии), предусмотренную правилами использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, установленными в соответствии с частью 6 статьи 23 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 6 статьи 23 Закона о контрактной системе порядок формирования и ведения в единой информационной системе каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также правила использования указанного каталога устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства от 08.02.2017 N 145 "Об утверждении Правил формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" утверждены Правила использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Правила использования КТРУ).

В соответствии с пунктом 7 Правил использования КТРУ в случае осуществления закупки товара, работы, услуги, в отношении которых в каталоге отсутствуют соответствующие позиции, заказчик осуществляет описание товара, работы, услуги в соответствии с требованиями статьи 33 Федерального закона.

При этом, в качестве кода каталога товара, работы, услуги, на которые в каталоге отсутствует соответствующая позиция, указывается код такого товара, работы, услуги согласно Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014.

Извещением о закрытом электронном аукционе (номер приглашения 0348100046522000063) предусмотрен объект закупки с наименованием "Грузовой бортовой автомобиль" с кодом ОКПД2 29.10.41.113.

Согласно пункту 2 Правил формирования и ведения в ЕИС КТРУ под каталогом товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд понимается систематизированный перечень товаров, работ, услуг, закупаемых для обеспечения государственных и муниципальных нужд, сформированный на основе Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности ЮКЦД2) ОК 034-2014 и включающий в себя информацию в соответствии с настоящими Правилами.

В соответствии с пунктом 6 Правил формирования и ведения в ЕИС КТРУ каталог должен быть общедоступен круглосуточно для ознакомления и использования без взимания платы.

В соответствии с пунктом 9 Правил формирования и ведения в ЕИС КТРУ каталог формируется и ведется в электронной форме. Позиция каталога формируется согласно пункту 10 настоящих Правил.

Согласно подпункту а) пункта 10 Правил формирования и ведения в ЕИС КТРУ в позицию каталога включается в том числе код позиции каталога, формируемый в соответствии с пунктом 12 настоящих Правил.

В соответствии с пунктом 12 Правил формирования и ведения в ЕИС КТРУ код позиции каталога формируется на каждую позицию каталога и представляет собой уникальный цифровой код на основе кода Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014.

Товар с кодом ОКПД 2 29.10.41.113 отсутствует в КТРУ на сайте www.zakupki.gov.ru, соответственно заказчиком устанавливались функциональные, технические и качественные характеристики в соответствии с требованиями статьи 33 Закона о контрактной системе.

Следовательно довод ФАС России о применении характеристик, указанных в КТРУ к товару "Автомобиль грузовой бортовая платформа" с кодом ОКПД2 29.10.4 основан на неверном толковании норм материального права.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о недоказанности антимонопольным органом законности принятого им акта.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.01.2023 по делу N А40-221854/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Л.Г. Яковлева С.М. Мухин