Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2023 г. N 20АП-454/23 по делу N А09-2160/2021

г. Тула

5 апреля 2023 г.

Дело N А09-2160/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 29.03.2023.

Постановление изготовлено в полном объеме 05.04.2023.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Бычковой Т.В., судей Сентюриной И.Г. и Грошева И.П., при ведении протокола судебного заседания секретарем Куприковой А.С., в при участии в судебном заседании: от общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Брянск" - представителя Семененко Р.А. (доверенность от 30.12.2022, диплом, паспорт), от акционерного общества "Брянский завод силикатного кирпича" - представителей Каверина И.А. (доверенность от 12.07.2022, удостоверение адвоката), Денисюк Т.В. (доверенность от 18.01.2021, диплом, паспорт), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Брянск" на решение Арбитражного суда Брянской области от 23.11.2022 по делу N А09-2160/2021 (судья Макеева М.В.), принятое по исковому заявлению акционерного общества "Брянский завод силикатного кирпича" (г. Брянск, ИНН 3232033234, ОГРН 1023201059200) к обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Брянск" (г. Брянск, ИНН 3201005558, ОГРН 1023202736402) о признании отсутствующим обязательства и признании незаконными действий

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Брянский завод силикатного кирпича" (далее - АО "БЗСК", истец) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Брянск" (далее - ООО "Газпром межрегионгаз Брянск", ответчик) о признании отсутствующим обязательства по уплате 2 781 697 руб. 70 коп. за газопотребление за ноябрь 2020 г. в объеме 492 129 куб.м газа и признании незаконными действий по предъявлению требования об уплате 2 781 697 руб. 70 коп. по отсутствующему обязательству газопотребления в ноябре 2020 г. в объеме 492 129 куб.м газа.

До принятия решения по делу истцом было заявлено ходатайство об уточнении исковых требований, согласно которому истец просил признать отсутствующим обязательство АО "БЗСК" перед ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" по уплате 3 387 183 руб. 31 коп. за газопотребление за ноябрь 2020 г. в объеме 492 316 куб.м газа и признать незаконными действия ответчика по предъявлению требования об уплате 3 387 183 руб. 31 коп. по отсутствующему обязательству газопотребления в ноябре 2020 г. в объеме 492 316 куб.м газа.

Ходатайство удовлетворено судом в соответствии со ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 16.11.2022 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемое решение принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы полагает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела и противоречат нормам материального и процессуального права.

Апеллянт считает, что судом первой инстанции не дана оценка и не приняты во внимание предоставленные ответчиком с целью выяснения юридически значимых для дела обстоятельств, варианты расчетов объема газа подлежащего оплате потребителем в период отсутствия исправного прибора учета.

Также заявитель считает, что судом первой инстанции в нарушение п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ и п. 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" оценку получило только заключение эксперта Автономной некоммерческой организации "Экспертная компания "Синергия" от 06.06.2022, которое легло в основу оспариваемого судебного акта, а заключение эксперта от 30.08.2022 N 36-22 выполненное специалистами Союза "Торгово-промышленная палата Карачаево-Черкесской Республики" судом не обосновано не принято во внимание.

По мнению заявителя, суд области при принятии решения принял во внимание арифметическую правильность произведенного истцом расчета (с учетом заключения эксперта), без его надлежащей проверки на соответствие нормам действующего законодательства, условиям договора и установленным по настоящему делу фактическим обстоятельствам.

От АО "БЗСК" в суд поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому истец просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители АО "БЗСК" возражали по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 АПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив доводы апелляционной жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" (поставщик) и ЗАО "БЗСК" (покупатель) заключен договор поставки газа N 07-5-37007 от 01.10.2017 (с дополнительными соглашениями), по условиям которого поставщик обязался поставлять с 01.01.2018 по 31.12.2022 газ горючий природный и/или газ горючий природный сухой отбензиненный (газ), цена которого является государственно регулируемой, а покупатель обязался принимать и оплачивать газ (п. 2.1. договора).

Пунктом 4.1. договора предусмотрено, что при неисправности средств измерений, по которым производится определение количества газа, а также при несоответствии их требованиям действующих нормативных документов количество поставляемого газа определяется по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности средств измерений или иным способом по согласованию сторон.

Цена и порядок расчета согласованы сторонами в разделе 5 договора.

Обязательства покупателя по оплате считаются исполненными в момент поступления денежных средств на расчетный счет поставщика (п.5.5.7 договора).

Учет поставки газа по договору поставки газа N 07-5-37007 от 01.10.2017 осуществлялся по показаниям прибора учета TRZ G1000 зав. 10061611, принадлежащего ООО "Газпром межрегионгаз Брянск". Передача данных о количестве поставленного газа осуществлялась автоматически в электронном режиме.

05.11.2020 сотрудниками ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" в присутствии представителя потребителя была проведена проверка правильности учета расхода газа, в ходе которой установлено, что счетчик газа неисправен, о чем составлен акт проверки объекта газопотребления (т.1, л.д. 19).

06.11.2020 ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" направило в адрес истца письмо, в котором сообщило о том, что счетчик газа вышел из строя и будет демонтирован, также ответчик сообщил, что расчет объемов поставки газа после демонтажа оборудования будет осуществляться в соответствии с п. 4.1. договора (т.1, л.д. 22).

Согласно акту о проведении технического обслуживания ИК УУГ и КП СТМ от 06.11.2020 при расходе газа счетный механизм газового счетчика не вращается, выполнен демонтаж счетчика для отправки на ремонт (т.1, л.д. 21).

06.11.2020 АО "БЗСК" направило в адрес ответчика письмо с просьбой расчет объемов поставки газа осуществлять со 02.11.2020 по режимным картам и времени работы котельного оборудования парокотельного цеха, отраженного в оперативном журнале работы котельной, что не противоречит условиям поставки газа в соответствии с договором (т.1, л.д. 23).

В ответ на указанное письмо ответчик сообщил, что количество поставляемого газа будет определяться по максимальной мощности неопломбированных газопотребляющих установок, исходя из представленных режимных карт и времени, в течение которого подавался газ (т.1, л.д. 24).

После проведения ремонтных работ и проверки прибора учета ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" произведен монтаж счетчика, о чем составлен акт от 20.11.2020.

В период с 02.11.2020 по 20.11.2020 подменный прибор учета отсутствовал. В период отсутствия счетчика истцом была выполнена фиксация параметров работы котлов, расчет расхода газа за указанный период был выполнен по режимным картам.

Согласно указанному расчету расход газа составил 136 788 куб.м. (т.1, л.д. 30-33).

В письме от 24.11.2020 истец просил ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" данный объем газа приять к учету по рассматриваемой точке подключения (т.1, л.д. 29).

В ответе на указанное письмо ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" указало, что количество поставляемого газа будет определяться по максимальной мощности неопломбированных газопотребляющих установок, исходя из представленных режимных карт и времени, в течение которого подавался газ (т.1, л.д. 35).

В письме от 01.12.2020 АО "БЗСК" сообщило о несогласии с предлагаемой методикой определения количества газа, поставляемого в период исправности коммерческого прибора учета с 02.11.2020 по 20.11.2020, принадлежащего ООО "Газпром межрегнонгаз Брянск".

Также АО "БЗСК" указало, что фактически использованный газ на выработку теплоэнергии по точкам поставки в котельной ПКЦ АО "БЗСК" был полностью учтен с фиксацией параметров работы котлов в журнале по фактическим режимам, что может быть проанализировано за любой предыдущий период работы завода при исправном коммерческом приборе учета газа; режимные карты разработаны независимой специализированной организацией в объеме очередных плановых пусконаладочных работ; работы производились в марте 2020 года (котел N 2 и N 3), также утверждены и оформлены в соответствии с требованиями правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок; данные о количестве потребляемого газа котельной за период с 02.11.2020 по 20.11.2020 в количестве 142 526 куб.м направлены в адрес ООО "Газпром межрегионгаз Брянск".

Истец указал на готовность дополнительно представить всю первичную документацию для подтверждения предварительных объемов газа, просил учесть и принять к расчету указанный объем газа в период неисправности коммерческого прибора учета (т.1, л.д. 36).

ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" в письме от 03.12.2020 сообщило, что его позиция по порядку определения объема газа за период неисправности коммерческого узла расхода не изменилась (т.1, л.д. 37).

ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" в адрес АО "Брянский завод силикатного кирпича" был направлен акт сдачи-приемки газа за ноябрь 2020 г., в соответствии с которым истцу поставлен газ в объеме 1160.766 куб.м (т.1, л.д.40).

Согласно счету-фактуре от 30.11.2020 к оплате выставлено 7 986 190 руб. 80 коп. (т.1, л.д.41-42).

В данную сумму включена спорная сумма - 3 387 183 руб. 31 коп., составляющая стоимость объема газа 492 316 куб.м, поставленного в период со 02.11.2020 по 20.11.2020, рассчитанного по максимальной мощности неопломбированных газопотребляющих установок.

В своем письме АО "БЗСК" указало, что в предоставленном акте сдачи-приемки объем природного газа значительно превышает необходимый и не соразмерен с фактическим потреблением газа предприятием за период 3-х лет его работы и объемом выпускаемой продукции в этот период. По мнению истца, подобный расчет объемов потребления газа не учитывает специфику работы предприятия с выходными днями по субботам и воскресеньям и дополнительным выходным днем - пятница, т.е. с четырехдневной рабочей неделей, а также не учитывает то, что АО "БЗСК" не является предприятием непрерывного цикла работы, а выпускает продукцию в рабочие дни с 8.00 часов по 16.00 часов, в остальное время производственные мощности не используются. Кроме того, истец просил обратить внимание на то, что прибор учета принадлежит ООО "Газпром межрегаонгаз Брянск", а в соответствии с п. 25 Постановления правительства N 162 от 5 февраля 1998 года "Об утверждении Правил поставки газа в Российской Федерации" (далее Правила N 162) ответственность за техническое состояние и поверку средств измерений учета газа несут организации, которым принадлежат средства измерений. По мнению истца, применение ООО "Газпром межрегаонгаз Брянск" подобного метода расчета потребленного газа, вызванного длительным отсутствием средства измерения по причине поломки и не предоставление дублирующих устройств измерений повлечет необоснованно завышенный показатель объема газа и значительные убытки для предприятия, хотя за техническое состояние средств измерения отвечает ответчик. На основании вышеизложенного и в соответствии с п. 4.1 договора истец настаивал на принятии к учету в ноябре 2020 г. объема поставленного газа в размере 668 637 куб.м, в том числе объема газа, рассчитанного на основании режимных карт и фактически отработанного времени в период отсутствия средств измерения с 16.00 часов 02.11.2020 г. до 14 часов 20.11.2020 г. (т.1, л.д. 38-39).

Поскольку истец оплату газа, потребленного в указанный период, в предъявленном ответчиком объеме не произвел, ООО "Газпром межрегаонгаз Брянск" направило в адрес истца претензию N 11-01-01/56 от 12.012021 (т.1, л.д. 44), в которой просило оплатить 2 787 154 руб. 11 коп., в том числе 2 781 697 руб. 70 коп. долга и 5 456 руб. 41 коп. пени.

В обоснование заявленных исковых требований истец в исковом заявлении сослался на следующее.

Учет поставленного газа по договору поставки газа осуществляется по показаниям прибора учета TRZ G1000 зав. N 10061611, принадлежащего ответчику.

В соответствии с п. 25 Правил N 162 ответственность за техническое состояние и поверку средств измерений учета газа несут организации, которым принадлежат средства измерений.

Таким образом, именно ответчик, а не истец, несет полную ответственность, за надлежащее техническое состояние, исправность, работоспособность средства измерения, соблюдение поверочного интервала и достоверность показаний, выдаваемых прибором учета. Передача данных о количестве потребляемого и учитываемого прибором учета газа осуществляется автоматически в электронном удаленном режиме (дистанционном доступе) и, соответственно, истец не имеет возможности отслеживать и контролировать этот процесс.

В то же время, как указывает истец, ответчик сознательно скрыл от истца то обстоятельство, что 02.11.2020 вышеуказанный прибор учета вышел из строя, перестал учитывать расход потребления газа и стал передавать (дистанционно) недостоверные данные потребления газа.

Об указанном факте выхода прибора ответчика из строя ответчик проинформировал истца только спустя трое суток, а именно 05.11.2020 при прибытии обслуживающих представителей ответчика на территорию предприятия истца и составлении соответствующего акта проверки оборудования.

Более того, несмотря на то, что ответчик своевременно узнал о выходе прибора из строя, тем не менее на протяжении указанных трех суток неработоспособности прибора не предпринял никаких действий со своей стороны, являясь ответственным за работоспособность прибора, по его ремонту, оперативной установке так называемого "подменного", "запасного" прибора учета, равно как и не предпринял каких-либо действий по обеспечению достоверного учета газа в этот трехдневный период.

Вместо этого, по итогам окончания ноября месяца 2020 г. ответчиком истцу был выставлен к подписанию акт сдачи-приемки газа N 793/11 от 09.12.2020 года за ноябрь 2020 г., в котором ответчик рассчитал объем потребленного истцом газа за период выхода из строя прибора учета исходя из данных максимальной мощности газопотребляющего оборудования за 24 часа его работы.

Истец же, со своей стороны, в письмах исх.N 0-421 от 06.11.2020, N 0-446 от 24.11.2020, N 0-452 от 01.12.2020 выразил свое несогласие с предъявленным ответчиком нереальным объемом газа за ноябрь 2020 года, предложил осуществить пересчет объема потребления исходя из фактической работы газопотребляющих устройств в спорный период (и представив соответствующие подтверждающие документы), а также, руководствуясь п. 4.8 указанного договора поставки газа N 07-5-37007 от 1 октября 2017 года, свое несогласие с предъявленным ответчиком нереальным объемом газа за ноябрь 2020 года заявил посредством вручения нарочно письменного особого мнения N 0-463 от 9.12.2020 года к акту сдачи-приемки газа N 793/11.

В указанном особом мнении истец подробно обосновал, что предъявляемые ответчиком объемы потребления и суммы к оплате сформированы искусственным образом благодаря применению расчетного метода определения расхода газа за период отсутствия прибора учета с 16.00 часов 2.11.2020 года до 14.0.0 часов 20.11.2020, т.е. абсолютно произвольно без учета фактического реального потребления газа с учетом специфики работы предприятия в этот период (т.е. с выходными днями по субботам и воскресеньям, а также дополнительным выходным днем - пятницей, т.е. с 4-х дневной рабочей неделей), без учета того, что АО "БЗСК" не является предприятием непрерывного цикла работы, а выпускает продукцию в рабочие дни с 8.00 часов по 16.00 часов, в остальное время производственные мощности не используются, более того, этот предъявленный ответчиком нереальный объем гораздо выше реального потребленного газа за каждый из десяти предшествующих ноябрю месяцев 2020 года.

В то же время истец рассчитал и дополнительно предложил ответчику (с приложением всех необходимых подтверждающих документов) свои данные реального объема потребления газа за вышеуказанный период, учитывающий все указанные в особом мнении обстоятельства, и предложил эти данные согласовать в качестве принимаемых к учету/расчету, т.е. воспользоваться положением п. 4.1 договора поставки о том, что "при неисправности средств измерения, по которым производится определение количества газа, а также при несоответствии их требованиям действующих нормативных документов количество поставляемого газа определяется по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности средств измерений или иным способом по согласованию сторон".

Однако мотивированного ответа от ответчика по обстоятельствам, приведенным в особом мнении, истец не получил, равно как предложенный истцом к согласованию объем потребления газа за период неработоспособности прибора учета в ноябре 2020 г. ответчик также оставил без ответа.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения истца в суд с рассматриваемым иском.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со ст.539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пункту 2 статьи 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В пункте 5 Правил N 162 указано, что поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями ГК РФ, федеральных законов, настоящих Правил и иных нормативных правовых актов.

В силу пунктов 12, 29, 30 Правил N 162 поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.

Цены на газ и тарифы на его транспортировку указываются в соответствующих договорах в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти. Поставка и отбор газа осуществляются исключительно на возмездной основе в соответствии с заключенным договором.

Порядок расчетов и сроки платежей определяются договорами поставки газа в соответствии с Правилами.

В обоснование исковых требований истец в письменных пояснениях (т.2, л.д.2-3) сослался на то, что ответчик после выхода из строя спорного расходомера имел возможность использовать в качестве подменного иной прибор учета - РГА-100(300) зав. N 5080, который проверялся и находился в обслуживании сотрудниками ООО "МРГ" и ООО "Газпром межрегионгаз инжиниринг", подтверждением чему являются: - акт ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" проверки газопотребляющей организации от 02.04.2019, т.е. до монтажа измерительного комплекса СГ-ЭК-Вз-Т2-0,2- 1600/1,6; - акт ООО "Газпром межрегионгаз инжиниринг" о проведении технического обслуживания ИКУУГ и КП СТМ от 20.11.2020, согласно которому в момент монтажа комплекса СГ-ЭК-Вз-Т2-0,2-1600/1,6 после его ремонта и поверки 20.11.2020 прибор РГА100(300) зав.N 5080 находился в перечне обслуживаемого измерительного оборудования. Также истец просил учесть, что у АО "БЗСК" не имелось возможности оперативно приобрести аналогичный комплекс для измерения количества газа на базе турбинного счетчика вместо демонтированного ответчиком, т.к. аналогичный счетчик изготавливается на предприятии ООО "ЭЛЬСТЕР Газэлектроника", г.Арзамас до 30 рабочих дней при условии 100% оплаты через их дилерскую сеть, не считая сроков оформления необходимой заявки, доставки и монтажа счетчика.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что определение количества газа расчетным путем с использованием показателей мощности газопотребляющего оборудования и времени, в течение которого подавался газ в условиях неисправности/последующего отсутствия СИ поставщика, а также отсутствия СИ АО "БЗСК" и предварительно согласованного сторонами иного способа определения количества газа строго формально соответствует п.п. 3.8, 3.9 Правил учета газа и п. 23 Правил N 126, которые прямо предусматривают осуществление учета газа в указанных случаях именно таким расчетным способом.

При этом установленный договором и приведенным выше законодательством в сфере газоснабжения использованный поставщиком способ определения объема потребляемого газа обусловлен спецификой газа как объекта гражданских прав, которая затрудняет точное исчисление его количества в условиях отсутствия средства измерения, так как это предполагает отсутствие контроля за потреблением ресурса, что обусловливает исчисление его количества как физически максимально возможного.

Довод истца о наличии возможности использовать в качестве подменного иной прибор учета газа, в частности - РГА -100(300) зав. N 5080, ответчик счел несостоятельным, поскольку после проведенного демонтажа, вышеуказанный прибор не проходил поверку и не мог использоваться в качестве подменного.

Как указано выше, газоснабжающая организация предлагает в период отсутствия прибора учета газа считать объем потребленного газа по максимальной мощности всего газопотребляющего оборудования.

Не согласившись с данным расчетом, истец полагал, что объем потребленного газа следует установить расчетным путем, исходя из его расхода фактически работающим оборудованием, с учетом его физического износа, режима использования и работоспособности, в связи с чем в ходе рассмотрения дела от истца поступило ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

На разрешение эксперта истец с учетом доводов ответчика предлагал поставить следующий вопрос: - Расчетным путем установить объем потребленного газа в период с 02.11.2020 по 20.11.2020 исходя из его расхода фактически работающим оборудованием, с учетом его физического износа, режима использования и работоспособности, а также с учетом проектной мощности газопотребляющих установок.

Поскольку вышеуказанный вопрос требовал специальных знаний, определением Арбитражного суда Брянской области от 01.02.2022 по делу N А09-2160/2021 была назначена судебная экспертиза, на разрешение которой был поставлен следующий вопрос, сформулированный в окончательном виде судом: - Расчетным путем установить объем потребленного Акционерным обществом "Брянский завод силикатного кирпича" газа в период с 02.11.2020 по 20.11.2020, исходя из его расхода фактически работающим газоиспользующим (газопотребляющим) оборудованием, с учетом его физического износа, режима использования и работоспособности, а также с учетом проектной мощности газопотребляющих установок.

В суд поступило экспертное заключение от 06.06.2022, согласно которому эксперты пришли к следующим выводам (т.4, л.д. 83-137): Объем газа, потребленного Акционерным обществом "Брянский завод силикат кирпича" в период с 16:00 02.11.2020 по 14:50 20.11.2020, исходя из его расхода фактически работающим газоиспользующим (газопотребляющим) оборудованием, с учетом его физического износа, режима использования и работоспособности, составляет 136601.0 куб.м.

Исходя из проектной мощности неопломбированных котлов, потребление газа в котельной в период с 16:00 02.11.2020 до 14:50 20.11.2020 составляет 580622,7 куб.м. (данное расчетное значение не учитывает периодичность работы котлов и фактические режимы их работы).

Ответчик, не согласившись с результатами проведенной судебной экспертизы, заказал рецензию на экспертное заключение у Союза "Торгово-промышленная палата Карачаево-Черкесской Республики" (т.5, л.д. 12-14).

Согласно подготовленной Союзом "Торгово-промышленная палата КарачаевоЧеркесской Республики" рецензии от 30.08.2022 в экспертном заключении допущены следующие нарушения: - эксперты нарушили ст.85 ГПК РФ, что не позволяет определить на основании документов, представленных в экспертизе, физический износ, режимы использования и работоспособность оборудования; - экспертное заключение базируется на необоснованной методике экспертного исследования, которая не позволяет подтвердить факт достоверности и достаточности полученного результата экспертизы для ответа на поставленный вопрос.

Автономной некоммерческой организацией "Экспертная компания "Синергия" в материалы дела представлена пояснительная записка к заключению экспертов по настоящему делу от 06.06.2022 с учетом представленной ответчиком рецензии Союза "Торгово-промышленная палата Карачаево-Черкесской Республики" (т.5, л.д.44-57), согласно которой:

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что заключение эксперта N 36-22 от 30.08.22, выполненное специалистами Союза "Торгово-промышленная палата Карачаево-Черкесской Республики" Покладом В.В., Галайко Е.А., выполнено с нарушением ст.16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", согласно которой эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам. Ответы на поставленные перед экспертами вопросы даны, основываясь на внутреннем убеждении экспертов, без должного обоснования, что является нарушением действующего законодательства - Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", согласно которому эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В исследовании по определению качества выполненных работ приведены необоснованные сведения об ошибках экспертов АНО "ЭК "Синергия", принятые на основании субъективного мнения специалистов, теоретических познаний или своевольном понимания положений, приведенных в рассматриваемых нормативных требованиях.

В "Заключении эксперта N 36-22" не раскрыты параметры и характеристики выявленных ошибок экспертов АНО "ЭК "Синергия", отсутствует описание какой-либо методики, применяемой при составлении рецензионного "Заключения эксперта N 36-22", что делает невозможным проверить приведенные данные и их корректность. "Заключение эксперта N 36-22" не удовлетворяет требованиям полноты и всесторонности проведенного исследования.

Оценив заключение от 06.06.2022, подготовленное экспертами Автономной некоммерческой организации "Экспертная компания "Синергия" Мезенцевым Д.Л. и Марусовым К.А., по правилам ст.71 АПК РФ, суд области пришел к правомерному выводу о том, что оно отвечает принципам относимости, допустимости и достоверности, в связи с чем является надлежащим доказательством по делу и может быть использовано судом при рассмотрении дела.

Доводы ответчика о наличии нарушений при составлении экспертного заключения от 06.06.2022, подготовленного экспертами Автономной некоммерческой организации "Экспертная компания "Синергия" Мезенцевым Д.Л. и Марусовым К.А., судом первой инстанции правомерно не приняты во внимание.

Кроме того, ответчиком не учтено, что выбор методов и способов исследования, а также используемых экспертом материалов, содержащих применяемую методику, является прерогативой эксперта, проводящего судебную экспертизу. Выбор используемых методов обоснован экспертами в их заключении. Все материалы, которые использовались экспертами, были отобраны с участием представителей сторон и направлялись в адрес экспертной организации судом. В экспертном заключении приведен перечень предоставленной документации, в котором указаны режимные карты. Как указывает экспертная организация, согласно Правилам технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утв. Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 24.03.2003 N 115, режим работы котла ведется строго по режимной карте, составленной на основе испытаний оборудования и инструкции по монтажу и эксплуатации завода-изготовителя.

Суд области также обоснованно принял во внимание то обстоятельство, что экспертом АНО "ЭК "Синергия" Марусовым К.А. был произведен натурный осмотр системы газоснабжения и газоиспользующего оборудования, расположенного на предприятии АО "БЗСК". Сведения о схеме газоснабжения и технических характеристиках котлов приведены в экспертном заключении. При оценке экспертного заключения у суда области сомнений в обоснованности экспертного заключения не возникло, какие-либо противоречия в выводах экспертов отсутствуют, экспертное заключение является достаточно ясным, полным и определенным.

Судом первой инстанции правомерно не принята к вниманию представленная ответчиком рецензия, подготовленная экспертами Союза "Торговопромышленная палата Карачаево-Черкесской Республики", поскольку не может опровергать выводы экспертов по результатам проведения судебной экспертизы, поскольку отражает лишь субъективное мнение конкретных лиц о предмете и методах проведения судебной экспертизы. Как указано выше, ходатайство о назначении по делу дополнительной или повторной судебной экспертизы ответчиком заявлено не было.

Согласно Правилам технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утв. Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 24.03.2003 N 115, документом, содержащим перечень оптимальных значений параметров для достижения надежной и экономичной эксплуатации тепловых энергоустановок, составленных по результатам режимно-наладочных испытаний, является режимная карта. На экспертизу были представлены режимные карты котлоагрегатов, режимные параметры приведены в заключении. Как указали эксперты, поскольку режимные карты составляются на основании проведенных режимно-наладочных испытаний, данные, внесенные в режимные карты, учитывают фактическое техническое состояние и износ котельных агрегатов.

Экспертам для исследования экспертизу судом первой инстанции также был представлен журнал операторов котельной, в котором зафиксировано время работы котлов и параметры их работы.

Поскольку ведение журнала режимов работы оборудования предусмотрено п.п.5.3.63, 5.3.64. указанных Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, судом области обоснованно отклонена ссылка ответчика на то, что данные журналы не могут быть приняты судом в качестве надлежащего доказательства по делу. О фальсификации каких-либо из представленных истцом документов ответчик в порядке, установленном ст.161 АПК РФ, не заявлял, в связи с чем у суда области отсутствовали основания для исключения представленных истцом документов из числа доказательств по делу.

Расчет расхода газа по каждому котлу, составленный на основании данных, содержащихся в сменном журнале операторов котельной, и режимных картах, за период отсутствия учета газа представлен в экспертном заключении. Согласно этому расчету объем газа, потребленного в период с 16:00 02.11.2020 по 14:50 20.11.2020 составляет 136601.0 куб.м. Данный расчет учитывает периодичность работы котлов и фактические режимы их работы.

Также экспертами произведен расчет по проектной мощности неопломбированных котлов и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности средств измерений, однако, как указано экспертами, данное расчетное значение (580 622,7 куб.м) представляет собой максимальное количество газа, которое могло быть потреблено за указанный период, и не учитывает периодичность работы котлов и фактические режимы их работы.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал определенный экспертным путем объем потребленного истцом газа максимально приближенным к фактическому объему потребленного истцом газа, а представленные ответчиком альтернативные расчеты не принял во внимание.

Исходя из выводов экспертов, изложенных в экспертном заключении от 06.06.2022, подготовленном экспертами Автономной некоммерческой организации "Экспертная компания "Синергия" Мезенцевым Д.Л. и Марусовым К.А., истец уточнил исковые требования и просил: - признать отсутствующим обязательство АО "БЗСК" перед ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" по уплате 3 387 183 руб. 31 коп. за газопотребление за ноябрь 2020 г. в объеме 492 316 куб.м газа. - признать незаконными действия ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" по предъявлению АО "БЗСК" требования об уплате 3 387 183 руб. 31 коп. по отсутствующему обязательству по оплате газопотребления за ноябрь 2020 г. в объеме 492 316 куб.м газа.

При уточнении исковых требований истцом были учтены произведенные им в счет спорного периода платежи и образовавшаяся переплата в сумме 604 201 руб.

Подробный расчет оплаты потребленного газа за ноябрь 2020 г. имеется в материалах дела (т.5,л.д.4).

Согласно данному расчету разница в определенном расчетным путем объеме газа между истцом и ответчиком составляла 492,13 тыс. куб.м на сумму 3 385 898 руб. 70 коп. (с учетом оплаты истцом суммы 604 201 руб. ответчик в претензии указывал сумму 2 781 697 руб. 70 коп.), а с учетом заключения судебной экспертизы эта разница составляет 492 316 куб.м газа на сумму 3 387 183 руб. 31 коп.

На основании ст.544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно п.1 ст.541 ГК РФ энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами.

Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

При выходе из строя, утрате или по истечении срока эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться с применением расчетных способов определения количества энергетических ресурсов, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом указанные расчетные способы должны определять количество энергетических ресурсов таким образом, чтобы стимулировать покупателей энергетических ресурсов к осуществлению расчетов на основании данных об их количественном значении, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов (ч.1 ст.13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации").

При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, или иным методом, предусмотренным договором (п.23 Правил поставки газа).

Вместе с тем, императивно установленный порядок расчета стоимости безучетного потребления газа сводится не к выявлению реального объема потребленного коммунального ресурса, а к презумпции максимального и круглосуточного потребления, которая может быть опровергнута абонентом в ходе судебного разбирательства, если абонент докажет, что такого потребления не было и не могло быть полностью либо в определенной части (ст.ст.9, 65 АПК РФ).

В противном случае формальное применение расчетного способа вне зависимости от факта технической возможности у ответчика потребления поставленного ресурса в объеме, рассчитанном на основании п.23 Правил поставки газа, может привести к неосновательному обогащению ресурсоснабжающей организации, получающей право на взыскание стоимости фактически непереданного (непоставленного) абоненту ресурса.

Согласно правовым подходам Конституционного Суда Российской Федерации, выработанным применительно к отношениям по поставке электрической энергии, но актуальных и для других видов энергоснабжения, формула расчета объема неучтенного потребления (математическая модель презумпции), одновременно направлена на: 1) обеспечение надлежащего учета потребления электрической энергии в том случае, когда его осуществление на основании показаний приборов учета не представляется возможным (Определения от 29.09.2015 N 2154-О, от 29.05.2019 N 1382-О, от 24.10.2019 N 2792-О); 2) стимулирование потребителей, осуществляющих неучтенное потребление, к соблюдению установленного законом порядка отбора ресурса (Определения от 24.10.2019 N 2792-О, от 24.10.2019 N 2793-О, от 29.05.2019 N 1382-О).

Таким образом, основными целями установления расчетных способов учета являются: обеспечение объективности и достоверности сведений об объеме потребления (определение Апелляционной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 12.05.2015 N АПЛ15-174); установление меры гражданско-правовой ответственности (решения Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда Российской Федерации 09.01.2019 N АКПИ18-1163, от 28.01.2019 N АКПИ18-1139, апелляционные определения Апелляционной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 19.03.2019 N АПЛ19-74, от 16.04.2019 N АПЛ19-105), определение размера убытков (определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2018 N 305-ЭС18-11502).

Исходя из этого, при решении вопроса о возможности и порядке опровержения презумпции неучтенного потребления коммунального ресурса исследованию подлежат обе отмеченных составляющих - расчетная и штрафная.

Следовательно, расчетная составляющая неучтенного объема потребления может быть опровергнута, если при разрешении конкретного спора с возложением бремени доказывания соответствующих фактов (опровержения презумпции) на потребителя будет достоверно установлено иное (меньшее) количество отобранного энергоресурса.

В таких условиях математическую разницу между объемом неучтенного потребления, определенным по нормативно установленной формуле, и фактическим объемом потребленного ресурса, установленным в ходе производства по делу, следует квалифицировать в качестве штрафной составляющей взимаемой с абонента платы, которая отвечает признакам меры гражданско-правовой ответственности, как санкции за осуществление отбора ресурса вопреки нормативно установленному порядку.

Введение такой санкции (по своей правовой природе являющейся штрафом, то есть законной неустойкой), как способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 17.07.2014 N 1723-О, от 24.03.2015 N 579-О, от 23.06.2016 N 1376-О), необходимо для цели предотвращения самовольного потребления и предполагает возложение на потребителя, допустившего противоправное поведение, дополнительной (помимо доказанной им фактической стоимости отобранного ресурса) финансовой нагрузки в пределах величины, рассчитанной по нормативно установленной формуле.

При этом, как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, принцип соразмерности (пропорциональности) санкции совершенному правонарушению, относящийся к числу общепризнанных принципов права, нашедших отражение в Конституции Российской Федерации, предполагает дифференциацию ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, учет степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания (Постановления от 28.01.2010 N 2-П, от 17.01.2013 N 1-П, от 13.12.2016 N 28-П).

Обобщенно изложенная выше правовая позиция приведена в п.11 Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.12.2021, где указано на то, что стоимость неучтенного потребления энергии может быть уменьшена судом при доказанности абонентом объема фактического потребления энергии и наличии оснований для снижения его ответственности за допущенные при бездоговорном или безучетном потреблении нарушения правил пользования энергией, при условии необходимости взыскания составляющей, являющейся мерой гражданско-правовой ответственности, чрезмерность которой может быть установлена судом.

Установив неисправность в спорный период прибора учета газа и отсутствие вины истца в неисправности прибора учета, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для возложения на истца ответственности в виде оплаты составляющей стоимости газа, являющейся мерой гражданско-правовой ответственности, в размере разницы между стоимостью объема потребления газа, определенного по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, и фактически потребленным объемом газа. При этом, суд области исходил из того, что примененный ответчиком порядок расчета используется за допущенные потребителем газа (в настоящем деле - истцом) нарушения правил пользования энергией при бездоговорном или безучетном потреблении.

Все расчеты, произведенные ответчиком, направлены на определение предельно возможного объема потребления ресурса истцом в спорный период. Доказательства совершения истцом каких-либо виновных действий, которые привели к неисправности прибора учета газа, несанкционированного вмешательства в работу устройства либо недобросовестного или неразумного поведения истца, наличия с его стороны злоупотребления правом ответчиком в нарушение ст.65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Суд также обоснованно принял во внимание тот факт, что именно ответчик является сильным участником спорных правоотношений в сфере поставки газа.

Более того, ответчику принадлежал вышедший из строя прибор учета. Следовательно, разумным и ожидаемым поведением (ст.10, п.3 ст.307 ГК РФ) поставщика газа, как сильного участника энергетических отношений, зафиксировавшего неисправность средств измерения, является выяснение реальной технической возможности отбора ресурса в объеме, определенном по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов. В противном случае выставление к оплате объема ресурса, рассчитанного по максимальной мощности, не отвечает критерию добросовестности.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно учел представленные истцом и не оспоренными ответчиком сведения (т.1, л.д.119) о потреблении газа принадлежащими истцу газопотребляющими установками в другие расчетные периоды 2020 г. (при исправных средствах измерения), которые позволяют сделать вывод о фактической компенсации поставщику газа стоимости потребленного в спорный период ресурса.

Суд области сделал правильный вывод о том, что в данном случае с учетом конкретных обстоятельств дела необходимым и достаточным является определение объема потребленного истцом газа, исходя из его расхода фактически работающим газоиспользующим (газопотребляющим) оборудованием, с учетом его физического износа, режима использования и работоспособности, который с учетом экспертного заключения составляет 136601.0 куб.м и был оплачен истцом. Следовательно, у АО "БЗСК" отсутствует обязательство перед ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" по уплате 3 387 183 руб. 31 коп. за газопотребление за ноябрь 2020 г. в объеме 492 316 куб.м газа, а действия ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" по предъявлению АО "БЗСК" требования об уплате 3 387 183 руб. 31 коп. по отсутствующему обязательству по оплате газопотребления за ноябрь 2020 г. в объеме 492 316 куб.м газа являются незаконными. При этом, суд области счел необходимым отметить, что указанная спорная сумма входила в общую предъявленную ответчиком истцу к оплате сумму - 7 986 190 руб. 80 коп. в счете-фактуре от 30.11.2020 (т.1, л.д.41-42), что не оспаривается ответчиком. Истцом была произведена оплата газа за ноябрь 2020 г. в сумме 5 204 493 руб.10 коп., в связи с чем по расчету ответчика задолженность составила 2 781 697 руб. 70 коп. (на момент направления претензии), а по расчету истца имелась переплата в сумме 604 201 руб. В настоящее время сведения сторон о взаиморасчетах изменились в связи с наступлением последующих периодов и произведенными оплатами, что не препятствует перерасчету с учетом данного решения суда.

На основании вышеизложенного, с учетом выводов экспертов по результатам проведения судебной экспертизы суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования истца.

Доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, содержащиеся в нем выводы, не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 16.11.2022 по делу N А09-2160/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.В. Бычкова

Судьи

И.П. Грошев И.Г. Сентюрина