Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2023 г. N 08АП-970/23 по делу N А46-6610/2022

город Омск

07 апреля 2023 г.

Дело N А46-6610/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 апреля 2023 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тетериной Н.В.

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Губанищевой У.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-970/2023, 08АП-1169/2023) Министерства финансов Омской области и Региональной энергетической комиссии Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 21.12.2022 по делу N А46-6610/2022 (судья Микуцкая А.П.), принятое по иску акционерного общества "Омскэлектро" (ИНН 5506225921, ОГРН 1135543015145) к Министерству финансов Омской области (ИНН 5503078620, ОГРН 1045504005414), Региональной энергетической комиссии Омской области (ИНН 5503051635, ОГРН 1025500751418) о взыскании 257 170 730 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

Министерства финансов Омской области - Пальянова Д.Н. по доверенности от 12.08.2022 N 08-1-04/4921 сроком действия один год;

акционерного общества "Омскэлектро" - Костюшиной Т.В. по доверенности от 01.03.2023 N 06-10/49-юр сроком действия один год, Гусевой М.В. по доверенности от 26.01.2023 N 06-10/33юр сроком действия один год;

Региональной энергетической комиссии Омской области - Стельмашек Б.Н. по доверенности от 27.12.2022 N 01-12/46 сроком действия по 31.12.2023, Николаевой С.А. по доверенности от 12.01.2023 N 01-12/16 сроком действия по 31.12.2023;

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Омскэлектро" (далее - общество, АО "Омскэлектро") обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к Омской области в лице Министерства финансов Омской области (далее - ответчик 1, Министерство) о взыскании 257 170 730 руб. убытков.

Определением от 22.04.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Региональная энергетическая комиссия по Омской области (далее - РЭК Омской области, комиссия).

Протокольным определением от 06.10.2022 по ходатайству представителя истца РЭК Омской области (далее также ответчик 2) привлечено к участию в деле в качестве второго ответчика по делу.

Решением Арбитражного суда Омской области от 21.12.2022 по делу N А46-6610/2022 исковые требования удовлетворены в полном объеме к ответчику 1, в части требований к РЭК Омской области в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчики обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение Арбитражного суда Омской области от 21.12.2022 по делу N А46-6610/2022, в удовлетворении иска отказать.

При этом комиссия ссылается на принятие решения с нарушением норм материального и процессуального права, что более подробно раскрыто в дополнении к апелляционной жалобе, в котором ответчик 2 уже указывает на несоответствие фактическим обстоятельствам дела следующих выводов суда первой инстанции: относительно неисполнения РЭК Омской области вступивших в законную силу судебных актов; отсутствия оспаривания ответчиками доводов общества в пояснениях от 14.12.2022; того, что тарифными средствами не компенсированы расходы в составе необходимый валовой выручки (далее - НВВ) на сумму 503 902,36 тыс.руб.; выручка за 2021 год в размере 3 315 305,33 тыс.руб. не покрывает понесенные истцом расходы на сумму 3 679 209,67 тыс.руб. (разница составляет 438 988,758 тыс.руб.).

Министерство в обоснование своей апелляционной жалобы указывает на то, что иск предъявлен к ненадлежащему ответчику при наличии главного распорядителя бюджетных средств в сфере тарифного регулирования в лице РЭК Омской области. В таком выборе ответчика Министерство усматривает злоупотребление правом со стороны истца.

Обществом представлен отзыв на апелляционную жалобу ответчика 1, в котором истец приводит мотивы выбора Министерства в качестве ответчика по делу и просит оставить без изменения обжалуемое решение.

Министерство, в свою очередь, представило возражения на отзыв истца.

Комиссией подготовлены дополнительные объяснения по делу, в которых ответчик 2 настаивает на отсутствии у общества убытков по итогам деятельности по передаче электрической энергии по тарифам за 2021 год из-за примененного комиссией планового сглаживания в сумме 257 170,73 тыс.руб., принимая во внимание результаты деятельности за 2021 год.

АО "Омскэлектро" в отзыве на дополнительные пояснения РЭК Омской области приводит свое видение результатов деятельности общества за 2021 год, согласно которому фактический финансовый результат свидетельствует о наличии убытков, в том числе потому, что экономия от снижения технологических потерь электрической энергии в электрических сетях относится к экономически обоснованным расходам истца и должна учитываться при подведении финансового результата.

В заседании суда апелляционной инстанции представители РЭК Омской области поддержали требования, изложенные в апелляционной жалобе, просили отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представители АО "Омскэлектро" поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель Министерства поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзыв общества и дополнительные объяснения сторон, в том числе данные в устной форме в судебных заседаниях, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции считает, что таковое подлежит отмене в связи с нижеизложенным.

Как установлено судом первой инстанции, АО "Омскэлектро" является территориальной сетевой организацией, основным видом экономической деятельности общества является передача электроэнергии и технологическое присоединение к распределительным электросетям (код по ОКВЭД - 35.12), в рамках которой истец через принадлежащие ему объекты электросетевого хозяйства осуществляет регулируемую деятельность по передаче электрической энергии хозяйствующим субъектам на территории Омской области.

Согласно абзацу 1 пункта 1 статьи 23 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике, Закон N 35-ФЗ) государственное регулирование цен (тарифов) надбавок осуществляется в порядке, установленном основами ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике и правилами государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утверждёнными Правительством Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 7 пункта 4 статьи 23.1 Закона об электроэнергетике, абзацем 8 подпункта 3 пункта 3 Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178 (далее - Основы ценообразования N 1178), государственному регулированию подлежат цены (тарифы) на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям, принадлежащим на праве собственности или ином законном основании территориальным сетевым организациям, а также предельные (минимальный и (или) максимальный) уровни таких цен (тарифов).

Пунктом 12 Основ ценообразования N 1178 установлены методы, применяемые при регулировании цен (тарифов), в том числе указан метод долгосрочной индексации НВВ.

В соответствии с пунктом 38 Основ ценообразования N 1178 тарифы на услуги по передаче электрической энергии, устанавливаемые с применением метода долгосрочной индексации НВВ, определяются регулирующими органами в соответствии с Методическими указаниями, утвержденными приказом Федеральной службы по тарифам от 17.02.2012 N 98-э (далее - Методические указания N 98-э) с учетом долгосрочных параметров регулирования, которые не пересматриваются в течение долгосрочного периода регулирования.

Согласно пункту 2 Основ ценообразования N 1178 НВВ - это экономически обоснованный объем финансовых средств, необходимых организации для осуществления регулируемой деятельности в течение расчетного периода регулирования.

В подпункте 1 пункта 6 Методических указаний N 98-э указано, что одним из долгосрочных параметров регулирования является базовый уровень подконтрольных расходов, устанавливаемый регулирующими органами на первый год долгосрочного периода регулирования.

В соответствии с абзацем 18 пунктом 38 Основ ценообразования N 1178 и пункта 8 Методических указаний N 98-э на основе долгосрочных параметров регулирования и планируемых значений параметров расчета тарифов, определяемых на долгосрочный период регулирования, регулирующие органы рассчитывают НВВ регулируемой организации на каждый год очередного долгосрочного периода регулирования. В течение долгосрочного периода регулирования регулирующими органами ежегодно производится корректировка НВВ, устанавливаемой на очередной период регулирования в соответствии с Методическими указаниями N 98-э.

По правилам пункта 49 Методических указаний N 98-э по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 N 20-э/2, расчет единых на территории субъекта Российской Федерации тарифов на услуги по передаче электрической энергии производится на основе НВВ, рассчитанной в соответствии с пунктом 47 Методических указаний N 98-э для каждой сетевой организации, расположенной на территории субъекта Российской Федерации.

Таким образом, при регулировании цен (тарифов) на долгосрочный период регулирования регулирующий орган: производит расчет долгосрочных параметров регулирования, которые не пересматриваются в течение долгосрочного периода регулирования; на основании, в том числе долгосрочных параметров регулирования, рассчитывает НВВ сетевой организации; ежегодно производит корректировку НВВ на 2-й и последующие годы долгосрочного периода регулирования; на основании суммарных НВВ всех сетевых организаций региона утверждает единые (котловые) тарифы.

РЭК Омской области издан приказ от 29.12.2020 N 589/93 "Об установлении единых (котловых) тарифов на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям Омской области на 2021 год" (далее - приказ N 589/93), которым установлены: котловые тарифы на услугу по передаче электроэнергии на 2021 год (приложение 1 к приказу); НВВ АО "Омскэлектро" на 2021 год (пункт 21 таблица 1).

При этом, как указывает истец, из НВВ АО "Омскэлектро" регулятором исключены обоснованные расходы на 2020, 2021 годы в связи с ограничением роста тарифов предельными уровнями, утвержденными ФАС России в общей сумме 292,21 млн. руб., в том числе (приложение N 14 к протоколу правления РЭК Омской области от 29.12.2020 N 93 раздел 3 строка 8):

- расходы, изъятые при установлении тарифов на 2020 год в сумме 35,03 млн.руб.;

- расходы, изъятые при установлении тарифов на 2021 год в сумме 257,18 млн.руб.

Не согласившись с установленным размером НВВ на 2021 год, АО "Омскэлектро" обратилось в Омский областной суд с административным исковым заявлением о признании не действующим приказа N 589/93.

Решением Омского областного суда 12.07.2021 по делу N 3а-86/2013 административное исковое заявление АО "Омскэлектро" удовлетворено, приказ N 589/93 признан не действующим со дня принятия приказа в части НВВ, учтенной при утверждении (расчете) единых (котловых) тарифов на услуги по передаче электроэнергии по электрическим сетям Омской области, установленной для АО "Омскэлектро".

В апелляционном определении от 26.10.2021 Пятый апелляционный суд общей юрисдикции (дело N 66а-1220/2021) указал, что регулятором не выполнена обязанность по согласованию решения об установлении тарифов выше максимального в соответствии с установленным порядком, в связи с чем законных оснований для изъятия из НВВ АО "Омскэлектро" средств в размере 292,21 млн. руб. у регулятора не было.

При этом на РЭК Омской области возложена обязанность принять новый нормативный акт, заменяющий признанный не действующим в части.

Во исполнение указанного решения РЭК Омской области издан приказ от 20.12.2021 N 651/94 "О внесении изменений в Приказ РЭК Омской области от 29.12.2020 N 589/93", который также со дня его принятия признан не действующим решением Омского областного суда от 23.03.2022 в связи с тем, что таковой направлен на преодоление вступившего в законную силу решения суда, что недопустимо в соответствии с частью 3 статьи 216 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации (далее - КАС РФ). На РЭК Омской области возложена обязанность принять новый нормативный акт, заменяющий признанный не действующим.

В судебных актах по делу N 3а-86/2021 (дело N 66а-1220/2021) содержится вывод о том, что комиссия при издании приказа N 589/93 не включила в НВВ АО "Омскэлектро" расходы на амортизацию основных средств в сумме 10 019,54 тыс. руб., а также исключила экономически обоснованные расходы в целях сглаживания роста тарифов сумме 292,21 млн. руб. (из них расходы, изъятые при установлении тарифов на 2020 год в сумме 35,03 млн. руб., расходы, изъятые при установлении тарифов на 2021 год в сумме 257 178 млн. руб.).

Таким образом, исключение указанных расходов в рамках обозначенных дел признано не обоснованным.

Как указывает истец, расходы на амортизацию в сумме 10 013,9 тыс.руб. и расходы, изъятые при установлении тарифов на 2020 год в сумме 35,03 млн.руб. возмещены АО "Омскэлектро" в составе НВВ на 2022 год. Расходы, изъятые при установлении тарифа на 2021 год в сумме 257 170 730 руб. до настоящего времени обществу не возмещены.

Полагая, что в результате указанных обстоятельств обществу причинены убытки, истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из доказанности всех необходимых условий для возложения на ответчика 1 обязанности по возмещению убытков.

Повторно исследовав материалы дела, проанализировав перечисленные ниже нормы права в совокупности с фактическими обстоятельствами дела, суд апелляционной инстанции не соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленного истцом требования.

Так, в силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием (статья 16 ГК РФ).

По правилам статьи 1069 ГК РФ вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

Как разъяснено в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2009 N 1005-О-О указано, что по своей юридической природе обязательства, возникающие в силу применения норм гражданско-правового института возмещения вреда, причиненного актами органов власти или их должностных лиц, представляют собой правовую форму реализации гражданско-правовой ответственности, к которой привлекается в соответствии с предписанием закона причинитель вреда (статья 1064 ГК РФ).

В частности, статья 1069 ГК РФ содержит конкретную норму об ответственности за вред, причиненный государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами.

Применение данной нормы предполагает наличие общих условий деликтной (то есть внедоговорной) ответственности (наличие вреда, противоправность действий его причинителя, наличие причинной связи между вредом и противоправными действиями, вины причинителя вреда).

Требуя возмещения вреда, истец обязан представить доказательства, обосновывающие противоправность акта, решения или действий (бездействия) органа (должностного лица), которыми истцу причинен вред. Бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия такого акта или решения либо совершения таких действий (бездействия), лежит на ответчике (пункт 5 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 N 145 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами").

В рассматриваемом случае факт причинения ответчиком убытков истцу обоснован исключением РЭК Омской области в приказе N 589/93 затрат истца в размере 257 170 730 руб.

Как указывалось выше, в силу естественно-монопольной деятельности сетевых организаций услуги по передаче электроэнергии подлежат государственному ценовому регулированию (пункт 1 статьи 424 ГК РФ, статьи 4 и 6 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", пункт 4 статьи 23.1 Закона N 35-ФЗ, пункты 6, 46 - 48 Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), подпункт 3 пункта 3 Основ ценообразования N 1178).

В соответствии со статьями 3, 26 Закона об электроэнергетике услуги по передаче электроэнергии - это комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов. Оказание услуг по передаче электроэнергии осуществляется в отношении точек поставки на розничном рынке на основании публичного договора возмездного оказания услуг, заключаемого потребителями самостоятельно или в их интересах обслуживающими их гарантирующими поставщиками (энергосбытовыми организациями).

Законодательство Российской Федерации об электроэнергетике основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из Гражданского кодекса Российской Федерации, настоящего Федерального закона и иных регулирующих отношения в сфере электроэнергетики федеральных законов, а также указов Президента Российской Федерации, постановлений Правительства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, принимаемых в соответствии с указанными федеральными законами (часть 1 статьи 2 Закона об электроэнергетике).

Цены (тарифы) применяются в соответствии с решениями регулирующих органов, в том числе с учетом особенностей, предусмотренных нормативными правовыми актами в области электроэнергетики (пункт 35 Правил государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178 (далее - Правила N 1178)).

В рамках котловой экономической модели денежные средства, оплаченные потребителями по единому (котловому) тарифу, впоследствии распределяются между участвовавшими в оказании услуг сетевыми организациями по индивидуальным тарифам, установленным для пар смежных сетевых организаций (пункт 42 Правил N 861, пункт 49 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам России от 06.08.2004 N 20-э/2 (далее - Методические указания N 20-э/2)).

Из пункта 38 Основ ценообразования N 1178 следует, что на основе долгосрочных параметров регулирования и планируемых значений параметров расчета тарифов, определяемых на долгосрочный период регулирования, регулирующие органы рассчитывают НВВ регулируемой организации на каждый год очередного долгосрочного периода регулирования.

НВВ - это экономически обоснованный объем финансовых средств, необходимых организации для осуществления регулируемой деятельности в течение расчетного периода регулирования (пункт 2 Основ ценообразования N 1178).

В течение долгосрочного периода регулирования регулирующими органами ежегодно производится корректировка НВВ, устанавливаемой на очередной период регулирования в соответствии с методическими указаниями.

Корректировка НВВ проводится органом регулирования в соответствии с требованиями пункта 7 Правил регулирования N 1178, с начала очередного года.

Пунктом 37 Основ ценообразования N 1178 предусмотрено, что при установлении или продлении долгосрочных цен (тарифов) регулирующие органы в целях сглаживания их роста могут перераспределять НВВ организации по годам в пределах одного долгосрочного периода регулирования. В этом случае перераспределяемые величины НВВ включаются в НВВ соответствующего года периода регулирования с учетом нормы доходности инвестированного капитала согласно методическим указаниям.

Согласно пункту 39 Методических указаний N 228-э величина изменения НВВ, производимого в целях сглаживания роста тарифов, определяется органами регулирования. Величина изменения НВВ, производимого в целях сглаживания НВВ, в последний год долгосрочного периода регулирования, определяется формулой.

В соответствии с пунктом 42 Правил N 861, пунктом 63 Основ ценообразования N 1178, пунктом 49 Методических указаний N 20-э/2 расчет единых (котловых) тарифов в регионе производится на основе НВВ, определяемой исходя из расходов по осуществлению деятельности по передаче электрической энергии и суммы прибыли, отнесенной на передачу электрической энергии. Для расчета единых (котловых) тарифов в регионе суммируются НВВ всех сетевых организаций по соответствующему уровню напряжения. Индивидуальные тарифы для взаиморасчетов пары сетевых организаций определяются исходя из разности между тарифной выручкой сетевой организации - получателя услуги по передаче электрической энергии, получаемой ею от потребителей электрической энергии на всех уровнях напряжения, и НВВ.

Порядок расчета и исходные данные, на основании которых устанавливаются котловые и индивидуальные тарифы, указаны в разделе VIII Методических указаний N 20-э/2. Размер тарифа рассчитывается в виде экономически обоснованной ставки как соотношение между валовой выручкой, необходимой для качественного и бесперебойного оказания услуг по передаче электроэнергии, и объема этих услуг.

По общему правилу тарифные решения принимаются исходя из предложений регулируемых организаций о плановых (прогнозных) величинах. В качестве базы для расчета тарифов используются объем отпуска электроэнергии потребителям, величина мощности и величина технологического расхода (пункты 12, 17, 18 Правил N 1178, пункт 81 Основ ценообразования N 1178).

Предложенные регулируемыми организациями величины проверяются экспертным путем на соответствие экономической обоснованности планируемых (расчетных) себестоимости и прибыли, на обеспечение экономической обоснованности затрат на передачу электроэнергии. Кроме того, учитывается результат деятельности сетевых организаций по итогам работы за период действия ранее утвержденных тарифов. Тариф устанавливается на принципах стабильности и необратимости (пункт 2 статьи 23, статья 23.2 Закона об электроэнергетике, пункт 64 Основ ценообразования N 1178, пункты 7, 22, 23, 31 Правил N 1178, разделы IV, V Методических указаний 20-э/2).

Из указанных правовых норм следует, что расчеты за услуги по передаче электроэнергии осуществляются по регулируемым ценам, которые устанавливаются на основании прогнозных, однако имеющих экономическое обоснование на момент утверждения тарифа, данных.

При расчетах должен соблюдаться принцип компенсации затрат всем сетевым организациям, участвующим в оказании услуг в регионе, который реализуется через распределение котловой выручки посредством применения индивидуальных тарифов.

Тарифным решением, включающим котловой и индивидуальные тарифы и обосновывающие их данные, по существу, утверждаются параметры экономического функционирования электросетевого комплекса региона на период регулирования.

Соответственно, в целях сохранения баланса интересов всех сетевых организаций и потребителей услуг по общему правилу требования сетевой организации об оплате услуг должны основываться на тарифном решении.

В такой ситуации ссылка истца на наличие убытков, основанная на разнице между обозначенной истцом экономически обоснованной НВВ (1 583 545,58 тыс.руб.) и НВВ, учтенной ответчиком в тарифе (1 316 258,95 тыс.руб.), без оценки фактически понесенных расходов, соответствия фактических расходов истца запланированным расходам в тарифе на 2021 год, достаточным образом не свидетельствует о наличии оснований для учета спорной суммы в составе экономически обоснованной НВВ.

Так, по общему правилу тарифные решения принимаются исходя из предложений регулируемых организаций о прогнозных величинах.

Таким образом, как указано РЭК Омской области, в рассматриваемом случае заявленная истцом в виде убытков сумма в размере 257 170 730 руб., представляющая собой разницу между указанной истцом экономически обоснованной НВВ и НВВ, учтенной ответчиком в тарифе, носила исключительно плановый характер.

В соответствии с приведенными в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7) разъяснениями упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В пункте 14 постановления N 25 указано, что по смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Таким образом, плановый характер указанных истцом расходов сам по себе не исключает возможность возникновения у общества убытков в виде упущенной выгоды в результате невключения указанной суммы расходов в состав экономически обоснованной НВВ.

Вместе с тем, как разъяснено в абзаце четвертом пункта 14 постановления N 25, в пункте 3 постановления N 7, при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

Оспаривая приказ N 589/93 только в части НВВ, общество не оспаривало сами единые (котловые) тарифы на 2021 год, приказ N 589/93 в соответствующей части недействующим не признан.

Соответственно, действовавшие в 2021 году тарифы не позволяли истцу получить НВВ в обозначенном им размере.

Также истец не обосновал, каким образом принятие РЭК Омской области замещающего тарифного решения, при том, что судебный акт по делу N 66а-1220/2021 вступил в законную силу 26.10.2021, а приказ N 589/93 устанавливал тарифы на 2021 год, могло повлечь получение АО "Омскэлектро" финансовой выгоды в размере 257 170 730 руб.

Кроме того, оспаривание приказ N 589/93 только в части НВВ без постановки вопроса об экономической обоснованности самих тарифов в целом не свидетельствует о наличии убытков.

Так, из предшествующих периодов усматривается, что при установлении тарифов для истца включались и необоснованные расходы, например, решение Омского областного суда от 05.11.2020 дело N 3а-159/2020.

Соответственно, без проверки обоснованности всех расходов общества при состоявшемся решении по делу N 66а-1220/2021 констатировать, что в целом установленный тариф являлся экономически необоснованным, оснований нет.

Кроме того, из материалов настоящего дела не следует, что ПАО "Россети Сибирь" фактически были понесены расходы на сумму 257 170 730 руб., указанные в качестве экономически обоснованных и подлежащих включению в НВВ.

Указанное следует из проведенного комиссией анализа фактических показателей регулируемой деятельности общества за 2021 год при установлении тарифов на 2023 года, что отражено в экспертном заключении по рассмотрению дела N 03-03/39 РЭК Омской области об установлении тарифа на услуги по передаче электрической энергии (мощности) по сетям АО "Омскэлектро" на 2023 год.

Спорные расходы могли быть учтены РЭК Омской области в НВВ 2023 года только в случае, если по результатам анализа фактической деятельности истца за 2021 год будет установлено, что в 2021 году истец понес экономически обоснованные расходы в запланированном размере (1 583 545,58 тыс.руб.).

Однако при подведении итогов деятельности выявлен положительный финансовый результат на основании данных бухгалтерской и статистической отчетности, согласно которым обществом фактически понесены в 2021 году расходы на общую сумму 3 221 760,79 тыс. руб., в то время как выручка составила 3 315 305,33 тыс.руб. (приложение N 16 к экспертному заключению по рассмотрению дела N 03-03/39).

Иными словами финансовый результат за 2021 год имеет положительную разницу.

Подателем жалобы не оспаривается, что регулирующим органом исключены все учтенные в плане на 2021 год и фактически не понесенные расходы.

Тот факт, что экономически обоснованные расходы были понесены обществом в 2021 году не в запланированном, а в меньшем размере, не позволяет прийти к выводу о возможности учета суммы расходов в размере 257 170 730 руб. при определении возможности возникновения у истца упущенной выгоды.

Несоответствие прогнозным величинам фактических экономических результатов хозяйственной деятельности регулируемой организации, необусловленное ее недобросовестным или неправомерным поведением, корректируется мерами последующего тарифного регулирования (пункт 7 Основ ценообразования, пункты 19, 20 Методических указаний N 20-э/2).

Более того, апелляционный суд считает, что в результате осуществления регулируемой деятельности у истца и не может быть убытков в виде упущенной выгоды, поскольку исходя из вышеприведенных норм права следует, что тариф и НВВ призваны обеспечить компенсацию экономически обоснованных затрат, связанных с регулируемой деятельностью. Об этом указывает и само общество в исковом заявлении.

То есть тариф не предполагает получение какой-либо прибыли от осуществления регулируемой деятельности.

Это следует и из позиции законодателя, которым только с 2022 года предусмотрена возможность включения расчетной предпринимательской прибыли сетевой организации в необходимую валовую выручку сетевой организации в размере 5 процентов необходимой валовой выручки сетевой организации на очередной период регулирования с учетом расходов на оплату потерь на очередной период регулирования за вычетом расходов на оплату услуг по передаче электрической энергии, оказываемых прочими территориальными сетевыми организациями (постановление Правительства Российской Федерации от 19.01.2022 N 20).

Согласно пояснениям представителя комиссии в случае получения обществом в 2021 году за счет тарифа спорных 257 170 730 руб. при фактических расходах истца на регулируемую деятельности ниже запланированных, таковые бы также участвовали в дальнейшем определении тарифа (на 2023 год), но в качестве минусовых значений, то есть как подлежащие исключению.

Таким образом, убытки общества от осуществления регулируемой деятельности могут заключаться в реальных убытках в случае, когда установленный тариф не позволяет компенсировать все затраты на регулируемую деятельность, что в рассматриваемом случае отсутствует с учетом результатов фактической деятельности истца за 2021 год (получена прибыль (согласно приложению N 16 к экспертному заключению по рассмотрению дела N 03-03/39 в размере 93 544,54 тыс. руб.).

Поскольку совокупность обстоятельств, свидетельствующих о причинении истцу убытков в заявленном размере в рассматриваемом случае не доказано, в удовлетворении исковых требований следовало отказать.

Исходя из изложенного, судом апелляционной инстанции установлено наличие оснований для отмены обжалуемого решения суда, апелляционные жалобы подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся на истца.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 21.12.2022 по делу N А46-6610/2022 отменить.

Принять новый судебный акт.

В удовлетворении иска отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

Д.Г. Рожков Ю.М. Солодкевич