Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2023 г. N 09АП-17214/23 по делу N А40-258276/2022

г. Москва

11 апреля 2023 г.

Дело N А40-258276/22

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Новиковой Е.М., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ УНИТАРНОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "ГОСУДАРСТВЕННАЯ КОРПОРАЦИЯ ПО ОРГАНИЗАЦИИ ВОЗДУШНОГО ДВИЖЕНИЯ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.02.2023 по делу N А40- 258276/22, по иску ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ УНИТАРНОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "ГОСУДАРСТВЕННАЯ КОРПОРАЦИЯ ПО ОРГАНИЗАЦИИ ВОЗДУШНОГО ДВИЖЕНИЯ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" (ОГРН 1027739057500, ИНН 7734135124) к АО "КОНЦЕРН ВОЗДУШНО-КОСМИЧЕСКОЙ ОБОРОНЫ "АЛМАЗ - АНТЕЙ" (ОГРН 1027739001993, ИНН 7731084175) о взыскании неустойки по договору N 1204/19 от 14.05.2020 г. в размере 7.537.344 рублей,

При участии в судебном заседании:

от истца: Ивченко А.А. по доверенности от 20.10.2022,

от ответчика: Голубков А.В. по доверенности от 13.12.2022.

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей" (далее - ответчик) в пользу предприятия суммы неустойки по договору N 1204/19 от 14.05.2020 в размере 7 537 344 рублей.

Решением Арбитражного суда г. Москвы то 07.02.2023 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 1 373 927 руб. неустойки, 26 739 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Истец, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда в части отказа в удовлетворении иска отменить, удовлетворив исковые требования в полном объеме.

Истец в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и просил ее удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. При этом на вопрос апелляционного суда отметил, что в части взыскания суммы государственной пошлины по иску судебный акт также не обжалуется.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу, а также исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства считает, что основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы 07.02.2023 в обжалуемой части отсутствуют по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в соответствии с условиями договора N 1204/19 от 14.05.2020 г. ответчик обязался выполнить работы в рамках расширения широкозонной МПСН в части подэтапа 1.2.4 в срок до 14.07.2021.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.07.2022 по делу N А40-262231/21 установлено, что просрочка выполнения работ по спорному этапу 1.2.4 Договора за период с 15.07.2021 по 17.08.2021 возникла вследствие встречного неисполнения сторонами п.6.1.3 - 6.1.5 Договора. Факт ненадлежащего исполнения обеими сторонами обязательств по этапу 1.2.4 Договора был установлен судом в рамках дела N А40-262231/21 по состоянию на конец спорного периода (т.е. по состоянию на 17.08.2021).

Ответчик в установленные сроки работы не сдал, сторонами подписан акт сдачи-приемки выполненных работ от 21.12.2021 года с отметкой о нарушении срока, в связи с чем на основании п. 9.4 договора была начислена неустойка за период просрочки с 18.08.2021 по 16.12.2021 года в сумме 7 537 344 рублей.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования в части, указал, что сумма НДС, предъявленная Истцом в дополнение к цене реализуемых товаров, услуг, результатов работ и имущественных прав по Договору, не подлежит включению в базу расчёта неустойки. В связи с этим суд первой инстанции признал конррасчет верным и сумма неустойки за период с 18.08.2021 по 27.10.2021 составила 3 716 329,45 руб. При этом с учетом вины, установленной в преюдициальном решении Арбитражного суда г. Москвы от 13.07.2022 по делу N А40-262231/21 (т.е. около 36,97%) суд первой инстанции взыскал с ответчика в пользу истца 1 373 927 руб.

Между тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о необходимости исключения из базы начисления неустойки суммы НДС.

Обязанность продавца включить налог в цену товара (работ, услуг) вытекает из п. 1 ст. 168 НК РФ. Следовательно, предъявленный покупателю к уплате НДС является частью цены. В связи с этим отсутствуют основания для не начисления неустойки на ту часть задолженности, которая составляет сумму налога.

Данная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.09.2009 N 5451/09.

В тоже время данный вывод не привел к принятию неправильного судебного акта.

Так, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что правомерным периодом просрочки является с 18.08.2021 по 27.10.2021 (71 день).

Незавершённость выполнения обязательств по этапу 1.2.4 Договора в период с 28.10.2021 по 16.12.2021 была вызвана многократными односторонними изменениями истцом исходных данных (технических условий), которые ответчик вынужден был принимать к исполнению.

Так, письмом N 15-06-3/32267 от 25.10.2021 ответчик предпринял попытку сдать истцу результат работ в части акта обследования и отчёта технического обследования, чтобы продолжить работы в части разработки проектной документации.

Письмом N 03-01-19/8708-Дир от 27.10.2021 (вх. N42083 от 28.10.2021) истец выдал изменения к ранее действовавшим техническим условиям.

Письмом N 15-06-3/32798 от 29.10.2021 ответчик, не имея возможности отказаться от выполнения проектно-изыскательских работ в соответствии с новыми техническими условиями, попросил Истца внести в них изменения в целях обеспечения их исполнимости.

Письмом N 03-01-19/8874-Дир от 01.11.2021 истец подтвердил своё требование о выполнении работ в соответствии с последними изменениями в ТУ.

Письмом N 19177/8.1 от 09.11.2021 истец выдал дополнения к ранее действовавшим исходным данным, потребовал внести изменения в результаты математического моделирования.

Письмом10 N 03-01-17/9051-Дир от 11.11.2021 истец изменил ТУ на подключение сетевого оборудования.

Ответчик направил истцу откорректированный в соответствии с его новыми требованиями результат Работ письмами N 15-06-3/35653 от 26.11.2021 и N 15-06-3/36943 от 07.12.2021, который был согласован истцом письмом N Исх-21908/8.1 от 16.12.2021.

Таким образом, истцом неоднократно вносились изменения в технические условия в период с 27.10.2021 по 11.11.2021, что привело к изменению предмета Договора и к дополнительному затягиванию работ ввиду увеличения их объёма, а также временных и трудовых затрат.

Таким образом, новый срок выполнения обязательств после изменения Истцом предмета Договора (т.е. после 27.10.2021) согласован не был, вследствие чего просрочка не возникла, и основание для начисления неустойки отсутствует.

За указанный период просрочки с 18.08.2021 по 27.10.2021 сумма неустойки составляет 4 459 595,34 руб.

При этом с учетом пропорциональной степени вины, установленной в преюдициальном решении Арбитражного суда г. Москвы от 13.07.2022 по делу N А40-262231/21 (т.е. около 36,97%), т.е. с учетом применения ст. 404 ГК РФ размер неустойки составит 4 459 595,34 х 36,97% = 1 648 712,4 руб.

Как разъяснено в абзаце первом пункта 81 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательства" если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

По смыслу нормы статьи 333 Кодекса уменьшение неустойки является правом, а не обязанностью суда. При этом к выводу о наличии или отсутствии оснований для снижения суммы неустойки суд приходит в каждом конкретном случае при оценке имеющихся в деле доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и непосредственном их исследовании.

С учетом несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства сумма неустойки подлежит снижению до 1 373 927 руб. При этом неустойка применяется за нарушение неденежного обязательства (абзац второй п. 76 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

При этом правомерность начисления истцом суммы неустойки ответчиком в суде апелляционной инстанции не оспаривается.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для иной оценки критериев несоразмерности неустойки, примененных судом первой инстанции.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, и не могут являться основанием к отмене судебного акта.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.02.2023 по делу N А40-258276/22 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

Е.М. Новикова И.А. Титова