Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2023 г. N 09АП-15125/23 по делу N А40-142417/2022

город Москва

12 апреля 2023 г.

Дело N А40-142417/22

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Порывкина П.А.,

судей: Новиковой Е.М., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИНИСТЕРСТВА ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2023 по делу N А40-142417/22, по делу Минобороны России (ОГРН: 1037700255284, Дата присвоения ОГРН: 27.02.2003, ИНН: 7704252261) к ФГУП "ГВСУ ПО СПЕЦИАЛЬНЫМ ОБЪЕКТАМ" (ОГРН: 1037739019438, Дата присвоения ОГРН: 05.01.2003, ИНН: 7734003657) о взыскании 3 224 385, 95 руб.,

При участии в судебном заседании:

от истца: Жиляков Д.М. по доверенности от 18.01.2023

от ответчика: Тригубец О.К. по доверенности от 05.12.2022.

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее - истец, государственный заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями о взыскании штрафа в размере 3 224 385 руб. 95 коп. с ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" (далее - ответчик, генподрядчик).

Решением Арбитражного суда первой инстанции от 27.01.2023 по делу N А40-142417/22 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований Минобороны России.

В обоснование апелляционной жалобы истец ссылается на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы жалобы.

Представитель ответчика возражал по доводам жалобы, в порядке статьи 262 АПК РФ представил отзыв.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, отзыв, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 27.01.2023.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, между Министерством обороны Российской Федерации (государственный заказчик) и ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" (генподрядчик) заключен государственный контракт на завершение строительномонтажных работ по объекту: "Здание для размещения комплекса технических средств обучения и подготовки авиационного персонала на аэродроме.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта цена контракта составляет 257 950 876 руб. Согласно пункту 2.1 контракта генподрядчик осуществляет строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 контракта, и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями контакта (возведение объекта "под ключ").

Разделом 5 контракта установлены сроки выполнения обязательств: выполнение строительно-монтажных работ - 20.12.2019 г.;

подписание итогового акта приемки выполненных работ - 31.01.2020.

Положением пункта 8.2.47 контракта предусмотрено, что генподрядчик обязан выполнить не менее 25% цены контракта самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту из числа видов работ, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570.

В соответствии с пунктом 18.8 контракта за ненадлежащее исполнение генподрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, которые он обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту, генподрядчик уплачивает штраф в размере, определенном постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042.

Пунктом 7 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042, за ненадлежащее исполнение обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту, размер штрафа устанавливается в размере 5 процентов стоимости указанных работ.

Штраф за ненадлежащее исполнение генподрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, которые генподрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту, рассчитывается по формуле: (25% цены контракта (минимальный объем работ, который генподрядчик обязан выполнить самостоятельно)) х 5%.

Заявление истца мотивировано тем, что в связи с ненадлежащим исполнением генподрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, которые он обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту, в силу пункта 18.8 контракта и постановления Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042, с генподрядчика подлежит взысканию штраф в размере 3 224 385 руб. 95 коп., из расчета: (257 950 876,00 х 25%) х 5% = 3 224 385, 95 руб.

В соответствии со статьями 309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Судом правомерно установлено, что по состоянию на 29.08.2022 (дата подготовки отзыва на иск) генподрядчиком выполнено, а заказчиком принято работ по государственному контракту на сумму 63 247 523 руб. 57 коп. (акты по форме КС-2, справки по форме КС-3 от 28.04.2020 N 1, от 30.10.2020 N 2, от 19.07.2021 N 3, от 01.03.2022 N 4, от 04.03.2022 N 5), что составляет 24,52 % от цены государственного контракта, из которых: - 36 856 771 руб. 40 коп.

- строительно-монтажные работы (14,28% от цены государственного контракта); - 15 849 498 руб. 24 коп.

- вложения в объекты движимого имущества по ведомости.

В настоящее время в качестве соисполнителя производства строительно-монтажных работ в рамках кооперации по государственному оборонному заказу в целях реализации государственного контракта генподрядчиком привлечена субподрядная организация ООО "РУСПРОМ" (субподрядчик), с которым заключён контракт от 20.02.2021 N 1920187376392554164000000/2102-10-СМР(СУБ) (контракт субподряда).

Цена контракта субподряда составляет 4 138 110 руб. (пункт 2.1 контракта субподряда), что составляет 1,6% от цены государственного контракта.

В настоящее время работы выполнены субподрядчиком частично на сумму 1 335 497 руб. 96 коп., которые в свою очередь сданы ответчиком и приняты истцом по акту по форме КС-2 от 01.03.2022 N 4.

Согласно пункту 8.1.3 государственного контракта, генподрядчик вправе привлекать к исполнению государственного контракта субподрядчиков (третьих лиц). Таким образом, в настоящее время процент выполненных ответчиком работ по государственному контракту составляет 24,52%, из которых строительно-монтажных работ -14,28%.

Следует отметить, что в тексте искового заявления, истец перечисляет условия государственного контракта и нормы закона, при этом не указывает на нарушение ответчиком каких-либо обязательств и в нарушение статьи 65 АПК РФ не приводит доказательств своим доводам.

Вместе с тем необходимо отметить следующее.

Согласно подп. 1.12 п. 23.2 государственного контракта, генподрядчик завершает строительно-монтажные работы (за исключением работ, выполненных и принятых заказчиком в рамках государственного контракта от 29.09.2014 N 1415187387271090942000000/ДС-ПУШ/АЭР-5) в объёме проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы Минобороны России (техническая часть от 21.11.2016 N 77-1-4-0282-16 и сметной части - от 15.05.2017 N 77-1-3-0088-17) и рабочей документации, утверждённой и выданной заказчиком в производство работ.

Пунктом 2 Постановления Правительства РФ от 15.05.2017 N 570 "Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства на территории Российской Федерации, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Постановление N 570) установлено, что: а) возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства на территории Российской Федерации из числа видов работ, утвержденных настоящим постановлением, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, подлежат включению заказчиком в извещение об осуществлении закупки, документацию о закупке (в случае если Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрена документация о закупке); б) конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных подпунктом "а" настоящего пункта, определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный и (или) муниципальный контракт и исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией.

Таким образом, согласно подпункту "а" пункта 2 Постановления N 570 обязанностью заказчика (истца) является определение конкретного перечня видов работ, из которых подрядчик (ответчик) должен определить виды и объемы работ. Такой перечень работ должен быть отражен в закупочной документации истца. На дату заключения государственного контракта (30.04.2019) истец в своем распоряжении имел положительное заключение государственной экспертизы Министерства обороны РФ по проектно-сметной документации от 21.11.2016 N 77- 1-4-0282-16 и от 15.05.2017 N 77-1-3-0088-17 и не имел препятствии для определения перечня работ, подлежащих выполнению собственными силами.

Пунктом 8 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что описание объекта закупки при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должно содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, или типовую проектную документацию, или смету на капитальный ремонт объекта капитального строительства, за исключением случая, если подготовка таких проектных документации, сметы в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с частями 16 и 16.1 статьи 34 настоящего Федерального закона, при которых предметом контракта является в том числе проектирование объекта капитального строительства.

Согласно части 2 статьи 93 Закона о контрактной системе (в ред. Федеральных законов от 28.12.2013 N 396-ФЗ, от 07.06.2017 N 106-ФЗ, от 31.12.2017 N 504-ФЗ) при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 1 - 3, 6 - 8, 11 - 14, 16 - 19 части 1 настоящей статьи, заказчик размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении такой закупки не позднее чем за пять дней до даты заключения контракта.

В силу требований Закона о контрактной системе и Постановления N 570 закреплена обязанность заказчика по определению и согласованию конкретных видов и объемы работ из числа видов и объемов работ утвержденных указанным постановлением.

Таким образом, заказчик, не установивший в документации о закупке, в извещении и не включивший в государственный контракт перечень возможных видов работ из числа видов работ, утвержденных Постановлением N 570, не является лицом, выполнившим императивно установленные требования положений, статья 33 и часть 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе, в связи с чем лишил генподрядчика возможности выбора возможных видов и объемов работ по строительству включенных в установленный перечень, и соответственно условие государственного контракта о выполнение работ собственными силами исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, и в совокупном стоимостном выражении которые должны составлять не менее 25 (двадцати пяти) % цены государственного контракта не является согласованным.

При этом, как указано выше, императивная обязанность по определению работ, из числа которых ответчик должен выбрать конкретные виды и объемы, лежит на заказчике (истце), следовательно, до определения истцом конкретного вида работ, генподрядчик (ответчик) лишен возможности подготовить и направить истцу информацию, предусмотренную пунктом 8.2.47 государственного контракта.

В соответствии с положениями пункта 8.2.47 государственного контракта, в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента получения проектной документации от заказчика, получившей положительное заключение государственной экспертизы генподрядчик обязан направить государственному заказчику проект дополнительного соглашения с указанием конкретных видов и объёмов работ, которые генподрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному контракту, по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, указанных в разделе 23 государственного контракта, из числа видов работ, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570.

Конкретные виды и объёмы работ из числа видов и объёмов работ, предусмотренных абзацем 1 настоящего пункта, определённые по предложению генподрядчика, включаются в государственный контракт исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, в совокупном стоимостном выражении должны составлять не менее 25% цены государственного контракта.

Пунктом 18.8.6 государственного контракта предусмотрено, что за ненадлежащие исполнение генподрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые генподрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному контракту, размер штрафа устанавливается в размере, определенном пунктом 7 ПП РФ N 1042 от 30.08.2017.

Таким образом, вышеуказанная ответственность наступает за невыполнение собственными силами ответчика конкретных видов и объемов работ, которые определены и согласованы сторонами государственного контракта.

Как указывалось выше, обязанность заказчика по определению конкретных видов и объемов работ из числа которых подрядчик должен определить работы, выполняемые самостоятельно (пп. "а", "б" пункт 2 ПП РФ N 570 от 15.05.2017), не исполнена, в связи с чем конкретные виды и объёмы работ не определены, дополнительное соглашение не заключено.

При этом, в виду отсутствия дополнительно соглашения к государственному контракту, определяющего конкретные виды и объемы работ, которые ответчик должен выполнить самостоятельно, ответственность за их невыполнение не может наступить, так как отсутствует сам факт нарушения (не определены работы, которые должны быть выполнены собственными силами).

Поскольку в силу положений части 1 статьи 4, части 2 статьи 41, статьи 44, статьи 49 АПК РФ истцу принадлежит право определения предмета и основания иска, право на иск принадлежит исключительно истцу и в качестве обоснования требований о привлечении к ответственности в виде штрафа, предусмотренного пунктом 18.8 государственного контракта, истец мотивирует положениями пункта 7 Постановления N 1042, что является неправильным применением института юридической ответственности ввиду не совершения действий по направлению проекта дополнительного соглашения к государственному контракту и отсутствия заключенного дополнительного соглашения к государственному контракту.

Соответствующее нарушение не подлежит стоимостной оценке, соответственно за нарушение требований государственного контракта о заключении дополнительного соглашения, при определении размера суммы штрафа (при наличии вины ответчика) необходимо руководствоваться пунктом 6 Постановления N 1042, согласно которому за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа составляет 100 000 руб., если цена контракта превышает 100 млн. руб.

При этом указание на правильность применения юридической ответственности не является признанием ответчиком исковых требований.

Истцом до настоящего времени не определены виды и объёмы работ, подлежащие выполнению ответчиком самостоятельно и ответчик от подписания дополнительного соглашения не отказывался.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

В силу статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

В соответствии со статьёй 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При этом, как указывалось выше, работы по государственному контракту ответчиком не завершены, в связи с чем основания для удовлетворения требований истца не имеется.

В соответствии со статьёй 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно части 9 статьи 34 Закона о контрактной системе, сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие неопределимой силы или по вине другой стороны (аналогичное положение установлено пунктом 18.16 государственного контракта).

При рассмотрении дела и принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда первой инстанции основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно.

Ввиду неисполнения истцом своего обязательства по определению перечня работ,, а также в виду отсутствия подготовленного истцом дополнительного соглашения, определяющего такие работы истец лишил ответчика возможности выбрать объёмы и виды работ, которые подлежат выполнению собственными силами, таким образом на ответчика не может быть наложен штраф.

Заявленные в апелляционной жалобе доводы направлены лишь на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств правомерно установленных судом, ввиду чего являются несостоятельными, поскольку основаны на неверном толковании норм права и не могут быть положены в основу отмены решения.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.01.2023 по делу N А40-142417/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.М. Новикова И.А. Титова